導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的主要意義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：民法總則 必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實(shí)、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財(cái)產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財(cái)產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因?yàn)榭倓t的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實(shí)生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實(shí)用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時(shí),要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時(shí)必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

二、設(shè)立民法總則的理由

盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國民法典設(shè)立總則的意義和價(jià)值是絕不可低估的。我認(rèn)為,從法國民法典未設(shè)總則到德國民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進(jìn)步。在我國民法典制訂過程中,對是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認(rèn)為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設(shè)立增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡潔。因?yàn)槊穹ǖ涞膬?nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認(rèn)為,設(shè)立總則的優(yōu)點(diǎn)在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟(jì)情勢面前作出必要的自我調(diào)整?？倓t的設(shè)立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密,否則,將是散亂的。不可否認(rèn),民法總則并非適用于各項(xiàng)民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價(jià)值?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進(jìn)的邏輯體系。

第二,總則增強(qiáng)了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強(qiáng)。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機(jī)的整體。因?yàn)樵谌朔?或稱身份法)和物法(或稱財(cái)產(chǎn)法)兩部分里,確實(shí)存在著共同的問題,從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體(權(quán)利主體),客體(權(quán)利客體),權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更,權(quán)利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設(shè)一個總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應(yīng)該的。 同時(shí)避免和減少了重復(fù)規(guī)定,達(dá)到立法簡潔的目的。在設(shè)置了總則之后,德國民法典把性質(zhì)不同的民事關(guān)系分別獨(dú)立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個嚴(yán)密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點(diǎn)在于,將私法上的共同事項(xiàng)加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復(fù)或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時(shí)刻表符號說明”:前面已經(jīng)說明過的東西,后面就沒有必要再作重復(fù)了。反之,如果不設(shè)立總則,而立法者要達(dá)到既全面又不重復(fù)的目的,就必須運(yùn)用參引的技術(shù)。

篇2

    關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)權(quán) 民法典總則 無形財(cái)產(chǎn) 人身權(quán)

    引  言

    自法典化運(yùn)動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實(shí)上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴(kuò)展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實(shí)生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實(shí)定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實(shí)定法確定的?！盵②] 然而，令人費(fèi)解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微?。棵袷聶?quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點(diǎn)出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則?；诘聡穹倓t的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計(jì)的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價(jià)值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析。基于法律調(diào)整的是現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項(xiàng)要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實(shí)上，從德國民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計(jì)的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因?yàn)榭倓t對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實(shí)體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財(cái)產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財(cái)產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財(cái)產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。

    4、民法典對于財(cái)產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計(jì)上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計(jì)是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實(shí)上，單獨(dú)就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價(jià)值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因?yàn)樵诜缮蠈ξ锏囊?guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實(shí)際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實(shí)際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點(diǎn)尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價(jià)值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價(jià)可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運(yùn)用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨(dú)立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點(diǎn)來看，當(dāng)時(shí)德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運(yùn)用法律邏輯對生活事實(shí)進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實(shí)而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機(jī)的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時(shí)效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時(shí)的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點(diǎn)理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅(jiān)固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實(shí)就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因?yàn)樗麄兊母拍钤醋粤_馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運(yùn)用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時(shí)地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時(shí)一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時(shí)效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財(cái)產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財(cái)產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財(cái)產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財(cái)產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財(cái)產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計(jì)提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價(jià)值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點(diǎn)。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實(shí)質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財(cái)產(chǎn)法和人身法的分野；基于財(cái)產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價(jià)值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實(shí)現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進(jìn)行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴(kuò)展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財(cái)產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計(jì)的基本理由。

    （一）財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時(shí)立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財(cái)產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實(shí)際上是以財(cái)產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財(cái)產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財(cái)產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財(cái)產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運(yùn)動的興起，各國才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實(shí)際上是對財(cái)產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因?yàn)槿松黻P(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計(jì)民法總則，家庭法只得退居到一種獨(dú)立地位。應(yīng)該說，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財(cái)產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實(shí)際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運(yùn)行邏輯互為不同這一事實(shí)，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計(jì)近代民法結(jié)構(gòu)體系時(shí)，各國民法典并沒有刻意將其與財(cái)產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

    從權(quán)利體系而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實(shí)。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實(shí)的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財(cái)產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財(cái)產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財(cái)產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實(shí)圍繞財(cái)產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨(dú)立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項(xiàng)制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計(jì)民法典體系時(shí)，應(yīng)首先正視這一事實(shí)，在體系設(shè)計(jì)上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財(cái)產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實(shí)質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實(shí)上并不完全顧及民法原理和制度而自行運(yùn)作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨(dú)立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨(dú)立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

篇3

內(nèi)容提要: 姓名權(quán)是一個 歷史 的范疇。姓名權(quán)不僅具有社會價(jià)值和人文價(jià)值,而且具有一定的物質(zhì)價(jià)值。為確保姓名權(quán)能的有序?qū)崿F(xiàn),全面、 科學(xué) 地規(guī)制姓名權(quán),是姓名權(quán)立法必須思考的問題。 

姓名權(quán)是人格權(quán)體系中的重要組成部分,是 自然 人的基本人權(quán)。自然人因姓名而與他人相區(qū)別,自然人又因姓名權(quán)的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨(dú)立的姓名權(quán)以及姓名權(quán)能否在吻合公序良俗的基礎(chǔ)上自由行使,直接關(guān)涉自然人的人格平等與人格尊嚴(yán)。因?yàn)?姓名乃人的符號標(biāo)記,是自然人在社會生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統(tǒng)一,故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名權(quán)是自然人重要的人格權(quán)。

一、      姓名權(quán)的近 現(xiàn)代 審視

近現(xiàn)代的生活場景以 工業(yè) 文明為標(biāo)志,以個人主義的最終確立為依皈,個人主義衍生出人格的獨(dú)立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號,是公民自身人格特征的重要標(biāo)志,是區(qū)別于其他公民的文字符號?！盵1]姓名中的“姓”雖然表達(dá)了血緣遺傳關(guān)系,但名則體現(xiàn)了人格的獨(dú)立。故姓名權(quán)是“公民決定、使用和依照規(guī)定改變自己姓名的權(quán)利”。[2]

近現(xiàn)代關(guān)于姓名的法律規(guī)定,經(jīng)歷了一個緩慢的 發(fā)展 過程,且姓名的權(quán)利性質(zhì)也在發(fā)生演變。最初的姓名權(quán)表現(xiàn)為公法性質(zhì),且權(quán)利內(nèi)容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀(jì)始見關(guān)于姓名的公法規(guī)定,但其內(nèi)容不過規(guī)定姓名不得任意變更,變更須得政府的許可。這并不是關(guān)于姓名權(quán)屬人格權(quán)的規(guī)定,尚未認(rèn)姓名權(quán)為一種私權(quán)”。[3]即便是19世紀(jì)初期的立法,如奧地利民法、薩克遜民法等,也僅規(guī)定了姓名的取得方法,未將姓名權(quán)定位為私法性質(zhì)。及至20世紀(jì)初期,姓名權(quán)才被定位為私法性質(zhì)。私法性質(zhì)的姓名權(quán)的出現(xiàn),以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎(chǔ)?；谌烁竦莫?dú)立平等,姓名權(quán)不再具有身份箝制的色彩,即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使,姓名權(quán)成為人人享有的一項(xiàng)基本人權(quán)———只要是自然人,就有姓名權(quán),姓名權(quán)演化為一項(xiàng)人格權(quán)。伴隨姓名權(quán)由公法范疇向私法范疇的移位,由身份權(quán)向人格權(quán)的演化,由實(shí)然的權(quán)利轉(zhuǎn)化為應(yīng)然的權(quán)利,姓名權(quán)也由最初的取得、變更的權(quán)能,拓展為使用和救濟(jì)的權(quán)能。如《德國民法典》第12條規(guī)定了姓名的使用及姓名利益的維護(hù),《瑞士民法典》第29條規(guī)定了姓名被冒用時(shí)訴請損害賠償?shù)臋?quán)利。上述規(guī)定使姓名權(quán)的內(nèi)容日臻豐富與完善,對姓名權(quán)人利益的維護(hù)更為具體和充分。

(一)姓名權(quán)的比較法考察

姓名權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán),已得到相關(guān)法典和司法判例的高度關(guān)注。就法典制國家而言,姓名權(quán)的 法律 規(guī)制具有以下特點(diǎn):

1.編制方式的差異。在現(xiàn)有民法典中,有關(guān)姓名權(quán)的編制方式主要有三種:一是將姓名分別置于人法和親屬法中規(guī)定。如《法國民法典》將“姓名”規(guī)定在第一卷“人”的部分。同時(shí),親屬法又對姓名的決定與變更予以明確規(guī)定。[8]二是將“姓名權(quán)”和姓名的變更等分別置于“ 自然 人”、“人”或親屬法中加以規(guī)定。如《德國民法典》在第一編“總則”中“人”一章規(guī)定了“姓名權(quán)”,在第四編“親屬法”中規(guī)定了姓名變更等情形。[9]《意大利民法典》在第一編“人與家庭”中的“自然人”一章規(guī)定了姓名權(quán),又在家庭法部分對涉及姓名的相關(guān)內(nèi)容作出規(guī)定。[10]《瑞士民法典》、《越南社會主義共和國民法典》也具有此特色。三是將姓名的有關(guān)內(nèi)容集中規(guī)定在“自然人”或“人”的編章中。如《埃塞俄比亞民法典》將“人”和“家庭與繼承”分列為一、二兩編,姓名集中規(guī)定在第二章“自然人”中。此章是關(guān)于姓名的全面規(guī)定,既涉及姓名的原則和使用規(guī)則,同時(shí),也將親屬法中有關(guān)姓名的決定和變更等相關(guān)內(nèi)容吸納進(jìn)來。[11]《魁北克民法典》也將“人”和“家庭”分列兩編,在“人”編第三題“涉及人的身份的某些要素”中集中規(guī)定了姓名的相關(guān)內(nèi)容,并有程序制度與之配合。[12]上述三種有關(guān)“姓名”或“姓名權(quán)”的編制方式,有一個共同的特點(diǎn)———將姓名或姓名權(quán)置于法典中“自然人”或“人”的編章中加以規(guī)定,突出了“姓名”的人格屬性和“姓名權(quán)”的人格權(quán)內(nèi)涵,體現(xiàn)出人法的特色。

2.規(guī)制模式的差異。圍繞姓名的規(guī)制,有姓名整體規(guī)制與姓名分別規(guī)制之分。前者將姓與名的決定與變更一并規(guī)制,后者則將姓與名的決定與變更分別規(guī)制。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第19條對自然人姓名的組成、決定、變更和使用進(jìn)行全面規(guī)定,《越南社會主義共和國民法典》第29條1款對姓名的變更進(jìn)行規(guī)定。而《日本民法典》第790條針對子女姓氏的選擇予以規(guī)定,同時(shí),又在《戶籍法》第107條1款和2款中對姓氏的變更和名的變更分別予以規(guī)定?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?2條、第43條和《法國民法典》第60條、第61條分別規(guī)定了姓的變更和名的變更。

3.規(guī)制內(nèi)容的差異。關(guān)于姓名決定權(quán),多數(shù)國家均規(guī)定父母雙方享有子女姓名的決定權(quán)。[13]但在子女姓名的選擇出現(xiàn)沖突時(shí),則需引入沖突協(xié)調(diào)機(jī)制。協(xié)調(diào)機(jī)制主要有兩種:一是由民事登記官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原則下進(jìn)行選擇。[14]二是主要由父方行使。《埃塞俄比亞民法典》第34條規(guī)定:“(1)孩子的名字由其父親確定,如果父親已故去,由父親的家庭確定。(2)孩子額外的名字由其母親確定,如果母親已故去,由母親的家庭確定。(3)如果不知孩子的父親是誰,或孩子的父親方面沒有親屬,孩子的母親可以給其確定兩個名字,如果母親故去,由其母親的家庭來確定名字?！标P(guān)于姓名變更權(quán),其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言,多數(shù)國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。[15]二是養(yǎng)子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規(guī)定:養(yǎng)子女稱養(yǎng)父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規(guī)定:被收養(yǎng)的子女的姓得隨收養(yǎng)者的姓。就名的變更而言須遵循如下規(guī)制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規(guī)定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復(fù)合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名,民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”。《埃塞俄比亞民法典》第38條規(guī)定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規(guī)范的要求。日本《戶籍法》規(guī)定:子女的名字必須使用通用易認(rèn)的字。三是變更情形的限制。我國 臺灣 地區(qū)《姓名條例》第8條規(guī)定,姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執(zhí)行公務(wù)之必要”。至于名的變更情形規(guī)制較詳細(xì),如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅,違反文明道德和良好風(fēng)氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數(shù)的限制。我國臺灣地區(qū)《姓名條例》規(guī)定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復(fù)其本姓;其回復(fù)本姓者,于同一婚姻關(guān)系存續(xù)中,以一次為限”?！耙狼绊?xiàng)第6款申請改名者,以二次為限。但未成年人第二次改名,應(yīng)于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化,維護(hù)公序良俗。姓名使用權(quán),則是姓名權(quán)的主要權(quán)能,也是姓名權(quán)人的基本權(quán)利。為確保姓名使用權(quán)能的實(shí)現(xiàn),許多國家對姓名的使用作出相應(yīng)規(guī)制,規(guī)制內(nèi)容可分三類:一是禁止不當(dāng)使用姓名。不當(dāng)使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。[16]二是對家族姓名和筆名予以保護(hù)?；诰S護(hù)家族利益的需要,或當(dāng)自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時(shí),該家族姓名、筆名等受法律保護(hù)?！兑獯罄穹ǖ洹返?、9條對此有規(guī)定。三是對姓名權(quán)的救濟(jì)。當(dāng)姓名權(quán)被侵犯時(shí),權(quán)利人可提起停止侵害之訴,并可訴請損害賠償。[17]

(二)我國姓名權(quán)的法律規(guī)制

姓名權(quán)的規(guī)制,既牽涉姓名權(quán)在人格權(quán)法乃至民法典中的編纂模式,也牽涉民眾姓名利益的維護(hù)。故我國在創(chuàng)設(shè)民法典的進(jìn)程中,必須關(guān)注姓名權(quán)的規(guī)制模式與救濟(jì)內(nèi)容。

1.規(guī)制模式的選擇。姓名權(quán)屬人格權(quán),且屬精神性人格權(quán),故姓名權(quán)應(yīng)置于人格權(quán)中加以集中規(guī)定。同時(shí),也應(yīng)根據(jù)不同的法定情形,采用姓與名分別規(guī)制和姓名整體規(guī)制兩種立法模式。至于人格權(quán)的規(guī)制,應(yīng)與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關(guān)系法、第二編財(cái)產(chǎn)關(guān)系法和附編國際私法。人身關(guān)系法一編下設(shè)自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編?！叭烁駲?quán)”作為第三題規(guī)制于自然人法中,而“姓名權(quán)”則規(guī)制于第三章保障自然人的社會存在的人格權(quán)中的第二節(jié),介于第一節(jié)“平等權(quán)”和第三節(jié)“肖像聲音權(quán)”之間,共計(jì)21個條文,涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內(nèi)容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在,標(biāo)表了自然人的人格內(nèi)涵。

2.規(guī)制內(nèi)容的梳理。規(guī)制姓名權(quán),除沿襲我國有關(guān)姓名權(quán)的立法傳統(tǒng)外,還應(yīng)借鑒法典制國家的相關(guān)立法例,以確保我國的姓名權(quán)立法既兼顧社會生活的多種需要,又能體現(xiàn)人權(quán)平等與價(jià)值多元的立法理念。具體規(guī)制內(nèi)容可包括以下五方面:一是姓名權(quán)的主體。主體為自然人,且自然人享有平等的姓名權(quán)。二是姓名權(quán)的內(nèi)容。其一是姓名決定權(quán)。未成年子女的姓名由父母協(xié)商確定。不知父母的未成年人由有關(guān)機(jī)構(gòu)決定姓名,但應(yīng)遵循公序民俗。其二是姓名使用權(quán)。姓名使用權(quán)人人平等,禁止干涉、假冒、盜用。侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。其三是姓名變更權(quán)。自然人在符合法定的條件和程序時(shí)可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準(zhǔn)、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權(quán)?；谏虡I(yè)利用、社會利益的需要和法律規(guī)定,有關(guān)姓名利益的支配協(xié)議具有法律效力。三是姓名沖突的規(guī)制。當(dāng)姓名發(fā)生混同時(shí),惡意者構(gòu)成對他人姓名權(quán)的侵害。當(dāng)父母對未成年子女的姓名未達(dá)成協(xié)議時(shí),可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據(jù)意愿申請變更姓名。養(yǎng)子女既可隨養(yǎng)父母的姓,也可保留原姓。未經(jīng)認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正的非婚生子女,隨母姓;非婚生子女在認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正后,由生父母決定其姓名。四是姓名權(quán)的保護(hù)范圍?；谏鐣詈蜕鐣枨蟮亩嘣?凡取得姓名地位的網(wǎng)名、藝名和筆名受法律保護(hù)。死者的姓名被侵犯時(shí),死者的近親屬可予以法律救濟(jì)。侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機(jī)關(guān)登記確認(rèn)的為準(zhǔn)。變更姓名仍須經(jīng)公安機(jī)關(guān)的登記確認(rèn)。

篇4

動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分在整個物權(quán)法乃至民法典中占有重要的地位?？梢哉f，正是通過把物區(qū)分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，才構(gòu)建起物權(quán)法和民法典的理論大廈。動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分的歷史也源遠(yuǎn)流長，一直可以上溯到羅馬法時(shí)代。

羅馬法的動產(chǎn)與不動產(chǎn)“是以能否移動和移動后是否變更其性質(zhì)，損害其價(jià)值進(jìn)行分類”。[1]這一分類標(biāo)準(zhǔn)基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國家和地區(qū)以此為藍(lán)本，構(gòu)建出現(xiàn)代民法理論和近代立法中的分類模式。

在現(xiàn)代民法體系中，關(guān)于不動產(chǎn)的概念的界定，國際上有兩種立法例。一種是不動產(chǎn)指不能被移動或移動后會毀損其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國民法典》，《日本民法典》，我國舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國家民法典之外英美法系財(cái)產(chǎn)法規(guī)定的概念。

另一種立法例規(guī)定不動產(chǎn)是其性質(zhì)不能移動，其用途不能移動，其權(quán)利客體不能移動，法律規(guī)定不能移動的財(cái)產(chǎn)。如房產(chǎn)，地產(chǎn)。此體例以法國民法典為代表。③這兩種分類標(biāo)準(zhǔn)的根本區(qū)別在于，前者認(rèn)為不動產(chǎn)歸根到底是物，是不可動之物。而后者認(rèn)為不動產(chǎn)歸根到底是權(quán)利，是不可動之物上的支配權(quán)利。

德國民法典第94條規(guī)定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時(shí)起，植物自栽種時(shí)起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分?！雹芸梢?，德國民法典中不動產(chǎn)被稱為地產(chǎn)，地產(chǎn)不是泛指的土地，而只是在不動產(chǎn)登記薄業(yè)已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個具有物理和程序雙重意義的分類標(biāo)準(zhǔn)，土地，房屋和永久附著物是不動產(chǎn)，首先是出于其不可動性，同時(shí)還在于業(yè)經(jīng)不動產(chǎn)登記的程序性質(zhì)?！雹?/p>

德國民法典先規(guī)定不動產(chǎn)，不動產(chǎn)之外即為動產(chǎn)。與德國不同，瑞士民法典采用了給動產(chǎn)下定義的方式區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?13條規(guī)定：“性質(zhì)上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的?！逼洳粍赢a(chǎn)基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現(xiàn)出以物可否移動的物理標(biāo)準(zhǔn)為主的特點(diǎn)，我國澳門地區(qū)民法典第195條的規(guī)定更將其體現(xiàn)得淋漓盡致。

法國民法的動產(chǎn)，不動產(chǎn)的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動的物理標(biāo)準(zhǔn)外，還有價(jià)值范疇的判斷，“動產(chǎn)的價(jià)值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點(diǎn)。法國民法典第526條規(guī)定：“依其客體 ，下列權(quán)利為不動產(chǎn)，不動產(chǎn)的使用收益權(quán)；地役權(quán)；請求返還不動產(chǎn)的訴權(quán)?！?。⑦可見法國民法典給不動產(chǎn)的定義是絕對的物理標(biāo)準(zhǔn)，但不動產(chǎn)的法律體系卻建立在不動產(chǎn)是一些重要價(jià)值的財(cái)產(chǎn)的思路的基礎(chǔ)上。

由上述種種立法例可以看出對不動產(chǎn)范圍界定的標(biāo)準(zhǔn)有二。

一是自然標(biāo)準(zhǔn)。即根據(jù)其不能移動或移動有勛于其價(jià)值；如土地，建筑物。此種標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已被大陸法系國家民法典采信，英美法系財(cái)產(chǎn)法基本上也與其一致，也是我國眾多法學(xué)者普遍認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)。梁慧星先生認(rèn)為：“不動產(chǎn)指依自然性質(zhì)或者法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物?！雹?/p>

二是添附標(biāo)準(zhǔn)。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結(jié)合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對不能分離，而是說分離會影響其社會效用，經(jīng)濟(jì)上不合算。此標(biāo)準(zhǔn)將不動產(chǎn)擴(kuò)展至動產(chǎn)，擴(kuò)展了動產(chǎn)的范圍。關(guān)于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關(guān)系已有規(guī)定，并且此規(guī)定基本上被現(xiàn)代大多數(shù)民法典國家采信。

除了通行的自然標(biāo)準(zhǔn)和添附標(biāo)準(zhǔn)之外，有些國家還規(guī)定了其它相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。如法國民法典還規(guī)定了另外三個標(biāo)準(zhǔn)。一是為確保不動產(chǎn)合理正常使用的物，如農(nóng)具，耕畜。二是產(chǎn)生于不動產(chǎn)之上的一些用益物權(quán)，如地上權(quán)，地役權(quán)。三是依法律特別規(guī)定，如法律規(guī)定的股票為不動產(chǎn)。⑨

我國的《民法通則》沒有動產(chǎn)不動產(chǎn)的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類?！稉?dān)保法》第92條規(guī)定：本法所稱不動產(chǎn)指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動產(chǎn)概念采用通說，即“不動產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動或雖可移動就會損害價(jià)值的物，⑩”以《擔(dān)保法》第92條規(guī)定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。

二、物權(quán)法中的公示公信原則和登記的制度價(jià)值

公示公信原則是物權(quán)法的基本原則之一，也是設(shè)立、變更、終止物權(quán)所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權(quán)變動行為需以法定公示方式進(jìn)行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權(quán)變動行為經(jīng)公示后，即使標(biāo)的物出讓人事實(shí)上無處分權(quán)經(jīng)公示的，善意出讓人基于對公示的信任，仍能取得物權(quán)的原則。⑾

物權(quán)的公示原則要求在動產(chǎn)的物權(quán)變動中，以占有標(biāo)的物為生效要件。不動產(chǎn)物權(quán)的變動，已完成登記為生效要件。這是采用了德國式的公示成立要件說。⑿由于物權(quán)是對世權(quán)是絕對權(quán)。其變動涉及的范圍大。不公示不足以明確財(cái)產(chǎn)歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設(shè)立物權(quán)的公示制度。

公信原則是公示原則的邏輯結(jié)果。物權(quán)變動公示的，即發(fā)生權(quán)利變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負(fù)返還義務(wù)，只能由有過錯方的人承擔(dān)責(zé)任，在快節(jié)奏的現(xiàn)代生活中，商品的交換要求及時(shí)、可靠的將商品的物權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人。因此，保護(hù)交易中的善意受讓人的利益，維持一個穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實(shí)踐追求。物權(quán)變動中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價(jià)值取向。

物權(quán)的變動對動產(chǎn)大都采用占有為生效要件，而對于不動產(chǎn)各國一般都建立起獨(dú)立的不動產(chǎn)登記制度加以管理。

從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動產(chǎn)登記制度，系以12世紀(jì)前后德國北部城市關(guān)于土地物權(quán)變動須記載與市政會議所掌管的都市公薄（stadtbuch）上為其發(fā)端。其后不久，這一制度因德國大規(guī)模繼受羅馬法而與多數(shù)地方廢止，僅個別地方略有采行。至18世紀(jì)，由于形勢的需要，登記制度與普魯士和法國抵押權(quán)中重新復(fù)活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國廣泛推行。法國抵押權(quán)之登記制度表明近代意義的不動產(chǎn)登記制度正式誕生。

登記由于其對象是具有社會重要意義的財(cái)產(chǎn)。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當(dāng)數(shù)量的登記內(nèi)容。如法國民法典涉及抵押權(quán)登記的《登記簿的分布和登記員的責(zé)任》由8條，德國民法典《關(guān)于土地權(quán)利的一般規(guī)定》則有30條規(guī)定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產(chǎn)物權(quán)中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權(quán)法中必不可少的。

登記作為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，見物權(quán)變動事項(xiàng)等給予特定國家機(jī)關(guān)的薄冊上。從不動產(chǎn)物權(quán)的角度看登記的制度價(jià)值，大致有二：

一、保障交易安全。這是設(shè)立不動產(chǎn)登記制度的初衷和最終落腳點(diǎn)，反映了不動產(chǎn)登記的高層次的價(jià)值追求。我們很難設(shè)想在一個缺乏登記制度經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境中的穩(wěn)定美好的生活。若沒有不動產(chǎn)的登記，很難說那些區(qū)有重要社會意義的財(cái)產(chǎn)究竟帶給我們的是幸福還是災(zāi)難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現(xiàn)實(shí)。

二、更能體現(xiàn)出不動產(chǎn)的“莊重”與社會價(jià)值。不動產(chǎn)不同于動產(chǎn)，應(yīng)該說他承載了更多的社會意義和社會價(jià)值，我們從價(jià)值范疇就能做出基本的判斷：不動產(chǎn)決非一般動產(chǎn)，他應(yīng)給與更大程度的關(guān)注與寵愛。這體現(xiàn)在物權(quán)的公示上就是動產(chǎn)已占有為要件，而不動產(chǎn)需經(jīng)過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。

應(yīng)該說，不動產(chǎn)的登記制度與物權(quán)的公示公信制度原則上有著天然的契合點(diǎn)，那種天然的合拍使“不動產(chǎn)公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。

正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動之公示手段，是人類法律生活之以項(xiàng)重大制度。登記制度為不動產(chǎn)交易提供了一個明確的基礎(chǔ)，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的不以交付標(biāo)的物之占有為要件，在同一不動產(chǎn)上得成立多種用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。對于整個社會經(jīng)濟(jì)活動具有重大貢獻(xiàn)?！雹?/p>

三、各國（地區(qū)）不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)立法例

不動產(chǎn)登記作為一項(xiàng)重要的物權(quán)公示手段，關(guān)于登記機(jī)關(guān)由各國制定專門不動產(chǎn)登記法或不動產(chǎn)登記法規(guī)或者在民法典中加以規(guī)定。下面是各國的立法例：

日本不動產(chǎn)登記法第8條第12項(xiàng)：“登記事務(wù)，以管轄不動產(chǎn)所在地的法務(wù)局，地方法務(wù)局?；蚱渲Ь郑沙鏊鶠榈怯浰?，而予以管轄。”可見，日本不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是性質(zhì)為司法行政機(jī)關(guān)的法務(wù)局，支局及派出所。

德國土地登記條例第1條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿由地方法院（不動產(chǎn)登記局）統(tǒng)一掌管。不動產(chǎn)登記局對本區(qū)域內(nèi)的土地有管轄權(quán)?！?/p>

在瑞士，依瑞士民法典及州法的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)通常為各州法院。

在英國，統(tǒng)一管理城鄉(xiāng)土地權(quán)屬于登記的機(jī)構(gòu)，為“政府土地登記局”。這一機(jī)構(gòu)是英國現(xiàn)今統(tǒng)一從事不動產(chǎn)所有權(quán)的審查、確認(rèn)、登記、發(fā)證及辦理過戶換證的部門。⒁

中國舊土地登記規(guī)則第4條第1款第1句就規(guī)定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機(jī)關(guān)辦理之。”

在我國臺灣地區(qū)，依《土地法》第39條的規(guī)定，不動產(chǎn)登記系由市縣地政機(jī)關(guān)辦理。具體言之，由臺灣市縣政府與轄區(qū)內(nèi)設(shè)置的專門的地政事務(wù)所，主辦不動產(chǎn)登記。

在我國香港，不動產(chǎn)登記系由專門的“田土注冊處”負(fù)責(zé)，行政上隸屬于香港注冊總署。

由上可見，關(guān)于不動產(chǎn)登記之主辦機(jī)關(guān)，現(xiàn)代各國（地區(qū)）的立法例大致有二：一是司法機(jī)關(guān)，二是隸屬于政府的專門的不動產(chǎn)登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務(wù)所”。并且無論是司法機(jī)關(guān)還是隸屬于政府機(jī)關(guān)的專門機(jī)構(gòu)都實(shí)行統(tǒng)一管轄登記，從而避免因分散管理而出現(xiàn)的混亂。

考察世界各地的不動產(chǎn)登記制度，可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)有兩個規(guī)則性的特點(diǎn)：

一是不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)大致有二，司法機(jī)關(guān)和隸屬于政府的專門的不動產(chǎn)登記局，但一般是司法機(jī)關(guān)。在德國為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地管理局，在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國歷史上制定民法之初也曾用法院統(tǒng)一登記的體現(xiàn)，但還來因?yàn)槊駠鴷r(shí)期法的混亂而改為行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記，此法用在我國臺灣至今。

二是登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性，各國不動產(chǎn)要么由司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一登記，要么由隸屬于政府的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，而不是多部門多頭執(zhí)政。

不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的兩個特征是物權(quán)公示原則決定的，也很好的反應(yīng)了物權(quán)公示原則的要求。

四、設(shè)立不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)之原則

鑒于對歷史上和現(xiàn)代各國（地區(qū)）對不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)規(guī)定的考察，可以清晰的凸現(xiàn)幾條設(shè)立不動產(chǎn)機(jī)關(guān)的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)也成為從法理和實(shí)踐中設(shè)立登記機(jī)關(guān)的原則。

一是登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性原則。在國際上，從不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的立法例看，如法國，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機(jī)關(guān)所統(tǒng)一是登記信息集中化，擁有詳備的不動產(chǎn)登記資料，利于查閱和辦理，節(jié)省了成本，提高了效率，能從根本上與市場經(jīng)濟(jì)的效率原則合拍。反之，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一必然造成麻煩。當(dāng)兩個或兩個以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時(shí)，不但會損害當(dāng)事人的利益，而且會擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權(quán)因登記而成立，但如果兩個或多個登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開支，而且會造成抵押權(quán)（其他權(quán)利也一樣）的成立由多個時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時(shí)成立的問題，如果當(dāng)事人是在其中一個部門進(jìn)行了登記，這就造成了物權(quán)變動的法律基礎(chǔ)的互相沖突，最后的結(jié)果是“因?yàn)榱⒎ㄔ斐傻乃痉ōh(huán)境”。如果此期間由第三人的權(quán)力納入登記，那么法律關(guān)系間更加混亂。

二是不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)一般是司法機(jī)關(guān)而不是行政機(jī)關(guān)。從立法例上說，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，在瑞士為各州的地方法院，在德國為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地管理局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局，及其派出所。司法機(jī)關(guān)是國際上常見的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。

從法理上說，首先，登機(jī)行為是一種程序司法行為或準(zhǔn)程序司法行為。檢討英、發(fā)、美、德、日、瑞士等不同法系國家的不動產(chǎn)登記制度，登記機(jī)關(guān)的職權(quán)范疇在性質(zhì)上都不承擔(dān)公法上政府管理監(jiān)督的職能，而是賦予給民事個體自由去行使，選擇，判斷，登記機(jī)關(guān)只是一個消極的確認(rèn)和向社會公眾公示以達(dá)到物權(quán)變動公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動產(chǎn)物權(quán)登記直接決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，利用登記信息最多的是訴訟機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)。故登記應(yīng)建立與司法機(jī)關(guān)的直接聯(lián)系。如在德國不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必起訴，而是直接向上級法院上訴。我國歷史上制定民法之初也采用過法院統(tǒng)一登記做法。最后，司法機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)節(jié)約了訴訟成本，充分利用不動產(chǎn)信息資源，同時(shí)提高了審判效率和經(jīng)濟(jì)生活效率。

總之，從國際經(jīng)驗(yàn)和法理上均可說明不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)是司法機(jī)關(guān)而非行政機(jī)關(guān)。

關(guān)于設(shè)立不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，到底是由民法典的物權(quán)編（或者物權(quán)法）來規(guī)定還是由特別制定的不動產(chǎn)登記法來規(guī)定，在立法例上并無一定之規(guī)。在德國民法、日本民法中和中國臺灣地區(qū)民法體系中，對這些問題由特別的土地登記法或不動產(chǎn)登記法來規(guī)定，但是瑞士民法典卻直接規(guī)定在民法典中。所以這要根據(jù)各國實(shí)踐的需要而定。

五、我國不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)現(xiàn)狀及物權(quán)立法中的改革建議

我國的現(xiàn)行法中至少有五種登記機(jī)關(guān)：土地局、林業(yè)局、房產(chǎn)局、工商局、證券管理部門，這是一種以財(cái)產(chǎn)的類別分別設(shè)立登記機(jī)關(guān)。登記制度的特點(diǎn)是登記與行政管理部門的設(shè)置和職權(quán)結(jié)合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權(quán)登記也在土地管理部門進(jìn)行；林木由林業(yè)管理部門管理，有關(guān)林木所有權(quán)的登記已在該部門進(jìn)行；房屋由城建部門管理，產(chǎn)權(quán)登記亦在該部門進(jìn)行。

中國在不動產(chǎn)登記上的“多部門登記”，“分級登記”“多頭執(zhí)政”，因登記機(jī)關(guān)分散，既不利于當(dāng)事人進(jìn)行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個機(jī)關(guān)登記），也不利于有關(guān)交易當(dāng)事人查閱登記，且各個部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動產(chǎn)交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個社會成本頗高的環(huán)節(jié)和過程，翻蓋財(cái)產(chǎn)的流通設(shè)置，使不動產(chǎn)登記地籍資料缺乏統(tǒng)一性。

透視我國現(xiàn)存的不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)，尚屬房地產(chǎn)改革過渡性產(chǎn)物，屬于宏觀調(diào)控措施，在實(shí)際上仍屬于行政范疇。關(guān)于不動產(chǎn)登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，且各自依據(jù)的法律也不同。如擔(dān)保法第42條明確規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門就有四個，而且這些部門都是有關(guān)不動產(chǎn)的行政部門，進(jìn)行登記只有行政管理性，而沒有物權(quán)公示性，即司法性。

所以我國的不動產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀特點(diǎn)有二：一是分散性，多部門登記，分級登記，多頭執(zhí)政：二是行政性，登記機(jī)關(guān)是隸屬于政府的行政機(jī)關(guān)，登記只有行政管理性。這兩大特點(diǎn)是與登記機(jī)關(guān)設(shè)立的原則大相徑庭的。在實(shí)踐中和法理中都是有問題的。因此在物權(quán)立法的改革中，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的改革也是勢在必行。

首先，中國的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地為基礎(chǔ)和核心的統(tǒng)一，因?yàn)檫@是自羅馬法以來一切建立不動廠登記制度的市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的共同做法。其理論依據(jù)是不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)；非直接針對土地的不動產(chǎn)物權(quán)也必然是以土地物權(quán)為基礎(chǔ)的。例如，在大陸法系國家，一般來說，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上?，F(xiàn)行體制中的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨(dú)立的情況，即不合法理，也嚴(yán)重妨害了不動產(chǎn)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立。

其次，中國的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)在縣級法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關(guān)登記業(yè)務(wù)，在選擇中國的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)時(shí)，有如下考慮：1.以建設(shè)部管理下的房地產(chǎn)部門系統(tǒng)作為登記機(jī)關(guān)。雖然該系統(tǒng)目前擁有中國最為詳備的不動產(chǎn)登記資料，但該部門的登記是以房產(chǎn)登記為基準(zhǔn)的登記，其內(nèi)容不但不能概括不動產(chǎn)的全部，而且更為重要的是它只能容納房產(chǎn)登記，而無法容納最為重要而且是基礎(chǔ)不動產(chǎn)性質(zhì)的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮(zhèn)，輻射不到農(nóng)村。故以建設(shè)部門屬下的房地產(chǎn)登記（只有房產(chǎn)而無地產(chǎn)的登記）不能滿足物權(quán)公示的要求。2 .現(xiàn)在屬于國土資源部的原土地管理部門的登記。該系統(tǒng)的登記可以輻射到中國城鄉(xiāng)全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國臺灣地區(qū)不動產(chǎn)登記就是以不動產(chǎn)登記為基礎(chǔ)的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動產(chǎn)登記。但由于中國土地制度恢復(fù)較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關(guān)系，將不動產(chǎn)登記納入土地登記的做法將遭到房產(chǎn)登記和林業(yè)登記等部門的反對。

鑒于以上考慮，將不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確定為法院，并進(jìn)一步確定為縣級法院另設(shè)專門的登記庭，使中國的不動產(chǎn)登記直接與國際上最常見的司法機(jī)關(guān)登記相統(tǒng)一。有關(guān)不動產(chǎn)信息的查詢可采用雙重?cái)?shù)據(jù)庫查詢子系統(tǒng)。即一套通用來供社會大眾查詢某財(cái)產(chǎn)的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對司法行政機(jī)關(guān)開放，用來供有關(guān)機(jī)關(guān)查詢某人所屬的財(cái)產(chǎn)，私人無權(quán)查詢。這樣既保證了個人隱私不被公眾知曉，又便于相關(guān)的司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)工作。

在我國物權(quán)立法中由法院辦理不動產(chǎn)登記，勢必會影響一些行政機(jī)關(guān)的既得利益，遭到他們的反對。但此項(xiàng)改革不僅在物權(quán)法，民法領(lǐng)域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統(tǒng)的政治地位，可能會減少很多略顯微弱的法院面對強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)時(shí)的尷尬。

參考書目：

孫憲忠《論不動產(chǎn)的登記》載《中國法學(xué)》1996年第5期、《德國當(dāng)代物權(quán)法》、《論物權(quán)法》

王利明《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》

梁慧星《物權(quán)法》《中國物權(quán)法草案建議稿》

謝在全《物權(quán)法》

王澤鑒《民法物權(quán)總論》

史尚寬《物權(quán)法論》

高富平《物權(quán)法原論》

引注：

①周丹著：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館，1996年版第283頁；

②法國民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國舊民法第66條。

③法國民法典第二編第一節(jié)的規(guī)定，即517—526條，尤其是526條更能表現(xiàn)其不動產(chǎn)的性質(zhì)，規(guī)定了不動產(chǎn)上的用益物權(quán)，地役權(quán)甚至是訴權(quán)均可。

④參見德國民法典。

⑤孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。

⑥尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社，1998年版，第86頁。

⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。

⑧梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿??第11條，中國法制出版社。

⑨參見法國民法典。

⑩張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第371頁。

⑾張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第405，407頁。

⑿梁慧星主編：《物權(quán)法》法律出版社1997年版，第73頁。

⒀王澤鑒著：《民法物權(quán)》臺灣三民書局1996年版第75，76頁。

篇5

內(nèi)容提要: 民法典能夠長期在各個體制之間適用的原因是法典通過一些轉(zhuǎn)致條款保證了法典的開放性，同時(shí)在法律適用過程中根據(jù)規(guī)范性質(zhì)不同進(jìn)行的解釋也經(jīng)常具有創(chuàng)造規(guī)范含義的功能。

一、民法典的“長盛不衰”與法律解釋

在眾多部門法領(lǐng)域，民法以其歷史悠久和結(jié)構(gòu)穩(wěn)定著稱，以德國民法典為例，其自1900年1月1日生效，一百年內(nèi)基本沒有什么重大變化。[1]但是在法典之外的社會經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境卻經(jīng)歷了翻天覆地的變化，為何民法典能夠如此“長盛不衰”？在不同的社會背景下民法典如何實(shí)現(xiàn)從“舊瓶中倒出新酒”？德國法學(xué)家魏德士給我們提供了一個思考的角度：是法律工作者通過法律解釋使得承繼的法律規(guī)定適用于新的經(jīng)濟(jì)和政治事實(shí)、調(diào)整問題以及已經(jīng)改變的價(jià)值觀，這也是法律工作者在理論和實(shí)踐中的長期任務(wù)。[2]實(shí)際上，社會變遷中法律解釋的與時(shí)俱進(jìn)性處理的是作為解釋對象的文本和當(dāng)下事實(shí)之間如何穿越時(shí)空限制進(jìn)行有效溝通的問題，在這個過程中時(shí)間距離（Zeitenabstandes）乃至歷史距離起了很重要的作用。根據(jù)現(xiàn)代哲學(xué)解釋學(xué)權(quán)威代表人物伽達(dá)默爾的觀點(diǎn)，解釋過程中不可避免地會帶有前見，社會經(jīng)濟(jì)和政治體制的變化就是這種前見的組成部分，解釋的過程并不是對過去歷史精神的恢復(fù)，而是本著現(xiàn)有的實(shí)際，使歷史和當(dāng)代生活在思想上實(shí)現(xiàn)溝通。因此，“當(dāng)一個法官解釋法律時(shí)，當(dāng)下的需要最為重要?！盵3]“法律的規(guī)范內(nèi)容必須通過它要被應(yīng)用的現(xiàn)存情況來規(guī)定……他（法律工作者）必須承認(rèn)以后所發(fā)生的情況的變化，并因而必須重新規(guī)定法律的規(guī)范作用?！盵4]在這個意義上，我們說通過以應(yīng)用為導(dǎo)向的法律解釋，民法規(guī)范的內(nèi)容實(shí)際上一直處于一種漸進(jìn)革命之中，通過法律解釋，法律內(nèi)容有了常新的可能。

蘇永欽先生在《私法自治中的國家強(qiáng)制》一文中也特別強(qiáng)調(diào)了法律解釋方法對于明確條文的含義，特別是明確條文的自治和管制目的的重要意義，通過解釋可以在自治和管制之間劃出一條動態(tài)的界線。他指出“具有政策目的的強(qiáng)制規(guī)范（含強(qiáng)行規(guī)范），目的解釋通常是最重要的方法，必要時(shí)得為一定的超法規(guī)擴(kuò)張，但在尊重私法自治的前提下，更多的時(shí)候，需要對法條做目的性的限縮。”[5]總之，對民法規(guī)范根據(jù)規(guī)范目的進(jìn)行的擴(kuò)張或者限縮解釋是使規(guī)范含義與時(shí)俱進(jìn)的直接措施。

二、法律解釋的前提：民法規(guī)范性質(zhì)的明確

根據(jù)蘇永欽先生的觀點(diǎn)，法律解釋的前提就是要根據(jù)規(guī)范的不同類型尋找出該規(guī)范的“管制目的”或者一般目的，由此解釋者可以從合目的性角度出發(fā)，決定規(guī)范適用的范圍該放大或收縮到哪里。[6]

（一）概括條款與引用性法條

民法典通過什么規(guī)范來將憲法基本權(quán)中的價(jià)值、社會中具有支配力的法倫理、明定在其他特別法律中的價(jià)值導(dǎo)入呢？一種是不確定法律概念或者概括條款，它們可以作為“社會的或者倫理的價(jià)值之媒介”，[7]蘇永欽先生在文章中也列舉了我國臺灣地區(qū)《民法》第72條、第184條作說明，該兩條中所示的公序良俗原則就能夠?qū)⑶笆龅谝?、二類價(jià)值導(dǎo)人。另一種是民法上的引用性法條，也轉(zhuǎn)致法條，這類法條“常在其構(gòu)成要件或法律效力的規(guī)定中，引用其他的法條……由法律適用論的觀點(diǎn)論，這種法條具有授權(quán)法院或其他主管機(jī)關(guān)為法律補(bǔ)充的功能。”[8]蘇永欽先生列舉了我國臺灣地區(qū)《民法》的第1條、第71條、第765條等條文作為該種類法條并做說明。通過這兩類法條，民法典就可以有效與憲法、社會經(jīng)濟(jì)政治的脈動及其他特別民法做溝通，這也就是民法典的“外接”立法模式，這種模式的立法技術(shù)上的安排就是對應(yīng)上面說的兩類法條：不確定法律概念或者概括條款、引用性法條（或者轉(zhuǎn)致法條）。

另外，民法典在安排這兩類立法技術(shù)時(shí)是有一定的價(jià)值判斷前提的：即憲法基本權(quán)對應(yīng)的價(jià)值只能通過第一類立法技術(shù)來間接影響民事主體之間的利益安排，第二類立法技術(shù)所轉(zhuǎn)致的特別法規(guī)范不包括憲法規(guī)范，即通說采取的是憲法基本權(quán)條款對私法關(guān)系不具有直接規(guī)范效力，而是透過民法的概括條款實(shí)現(xiàn)其價(jià)值理念。[9]

（二）自治規(guī)范與管制規(guī)范

透過外接模式（主要是我國臺灣地區(qū)《民法》第1條）這條管道進(jìn)入民法典的條文既有自治規(guī)范，又有管制規(guī)范；即使是管制規(guī)范也必須根據(jù)規(guī)范的目的（功能）進(jìn)行解釋，也保留了權(quán)衡自治和管制理念的空間。

以私法自治為核心，經(jīng)由外接導(dǎo)入的特別民法具有下列類型：[10]第一，外接于民法典的自治規(guī)范，這主要是純粹基于立法技術(shù)考量的商事單行法，其功能是拓展了私法自治的空間；第二，作為管制輔助工具的自治規(guī)范，這類規(guī)范實(shí)際上是通過給私權(quán)主體一個利益的誘導(dǎo)，來間接實(shí)現(xiàn)公益的目標(biāo)，比如懲罰性損害賠償制度，在這類“任何原告勝訴的消費(fèi)者訴銷售者的訴訟中，受詐欺的消費(fèi)者不僅可以收回法律費(fèi)用，而且還應(yīng)得到一筆罰金，以鼓勵訴訟?！盵11]第三，從實(shí)體內(nèi)容上導(dǎo)正自治的民事規(guī)范，比如在消費(fèi)者保護(hù)和勞工保護(hù)中，立法者會基于弱式意義上的平等對待在權(quán)利分配上做有利于弱勢一方的安排，比如正在討論修改中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是否應(yīng)該加入猶豫期制度，這就是對消費(fèi)者加強(qiáng)保護(hù)的實(shí)體安排；當(dāng)然這類規(guī)范背后還可能對應(yīng)一個混合性規(guī)范，即與立法安排相比更有利于弱者保護(hù)時(shí)，該規(guī)范屬于補(bǔ)充性任意性規(guī)范，與立法安排更不利于弱者保護(hù)時(shí)，該規(guī)范屬于強(qiáng)制性規(guī)范。第四，從程序上導(dǎo)正自治的民事規(guī)范，比如我國《物權(quán)法》第77 條對住宅商用需要利害關(guān)系業(yè)主同意的規(guī)定就是賦予私權(quán)主體通過一個表決程序進(jìn)行一項(xiàng)決議行為，從而對住宅房屋的用途變更問題做出安排。

就自治規(guī)范和管制規(guī)范的關(guān)系而言，其背后對應(yīng)的就是私法自治和國家強(qiáng)制之間的關(guān)系。蘇永欽先生認(rèn)為：“當(dāng)事人的意思自由只是在國家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領(lǐng)域，事實(shí)上自始充滿了各種國家強(qiáng)制?！盵12]我們承認(rèn)現(xiàn)代的私法自治和國家管制從來都不是壁壘分明的，但是仍然應(yīng)該本著自治為主和為優(yōu)的理念定位，現(xiàn)實(shí)中的立法安排不是給自治太多而是給自治太少。正因?yàn)榇耍K永欽先生在后文中也提出了民法按規(guī)范解釋的一項(xiàng)基本原則“有疑義，從自治” （前提是管制規(guī)范的管制目的不能明確）。所以更形象的說法不是自治在管制圍起的柵欄內(nèi)流動，而是在自治的大地上，管制謹(jǐn)慎地進(jìn)行必要的圈地運(yùn)動，圈地之外的廣大土地都任由自治馳騁流動。當(dāng)然或許在民法的不同部門法中自治和管制的空間可能會不同，比如合同法中就是自治中有管制，物權(quán)法中可能管制規(guī)范多點(diǎn)，但物權(quán)法定中也有很多意思自治的空間。

（三）自治規(guī)范與管制規(guī)范的再細(xì)分

管制規(guī)范對自治規(guī)范的限制程度是各不相同的，管制規(guī)范本身有一個再分類的問題。同樣，自治規(guī)范中也存在一個層次性，這主要是根據(jù)自治規(guī)范的功能不同做的區(qū)分。

有些自治規(guī)范具有蘇文所說的三項(xiàng)功能，即節(jié)省交易成本、提高裁判的可預(yù)見性、提供交易的選擇等，這些規(guī)范對應(yīng)的主要是補(bǔ)充性的任意性規(guī)范；有些任意性規(guī)范則會在當(dāng)事人的意思不明確的時(shí)候發(fā)揮對交易風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行公平安排的替代功能，這些規(guī)范對應(yīng)的就是解釋性任意性規(guī)范。這兩類規(guī)范，一者積極促成自治，另一者消極制衡自治。蘇文指出了這兩類規(guī)范功能的不同，但是沒有對兩類規(guī)范做進(jìn)一步的理論上的抽象歸納。

就管制規(guī)范而言，在自治為主為優(yōu)的定位下，管制只不過是為了支撐自治而存在。對管制規(guī)范，應(yīng)當(dāng)結(jié)合管制規(guī)范背后對應(yīng)的利益類型和其在不同利益之間取舍排序的不同功能定位做不同的分析。一類屬于強(qiáng)制性規(guī)范，是應(yīng)為某種行為的規(guī)定，當(dāng)事人不得不為該種行為；另一類是禁止性規(guī)范，是禁止為某類行為的規(guī)范，當(dāng)事人不得為該種行為。在這兩類規(guī)范的識別上，形式的識別方法往往會產(chǎn)生誤導(dǎo)，因?yàn)榉蓷l文經(jīng)常喜歡無規(guī)律地采用“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“禁止”等表述，這樣法律規(guī)范定性就很可能出現(xiàn)很大的混亂。蘇文在這個分類上又開拓出權(quán)限規(guī)范這種類型，我們認(rèn)為其權(quán)限規(guī)范所對應(yīng)的其實(shí)就是補(bǔ)充性任意性的規(guī)范，當(dāng)事人可以做與法律規(guī)范不同的安排（如我國臺灣地區(qū)《民法》第777條）。真正的權(quán)限規(guī)范對應(yīng)處分行為的權(quán)限時(shí)，實(shí)際上就是國內(nèi)學(xué)者所說的倡導(dǎo)性規(guī)范，因?yàn)槲覀儧]有采納所謂的處分行為和負(fù)擔(dān)行為的分類，所以權(quán)限規(guī)范的說法比較生硬，結(jié)合我們理論繼受上的特點(diǎn)，對該類規(guī)范做倡導(dǎo)性規(guī)范的定位（如我國《合同法》第 132條）在解釋論上是合適的、也堅(jiān)持了我們學(xué)說繼受的傳統(tǒng)。就禁止性規(guī)范而言，臺灣地區(qū)最高法院所解釋出來的取締規(guī)定和效力規(guī)定的分類可以與我們國內(nèi)通稱的管理性禁止性規(guī)范和效力性禁止性規(guī)范做對應(yīng)，不同的是我們的說法更能體現(xiàn)其禁止性規(guī)范的歸類。

民法規(guī)范性質(zhì)的不同歸類對于認(rèn)定法律行為的不同性質(zhì)具有很大的影響。比如我國臺灣《債法》修改前后一直有對懸賞廣告性質(zhì)的爭論。[13]蘇永欽先生認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)《民法》對懸賞廣告的法律規(guī)范實(shí)際上屬于任意性規(guī)范，因此當(dāng)事人之間到底是采用合同說還是單方行為說均可，與法律安排不一致的自治安排仍屬有效。當(dāng)然法律規(guī)范在有名之債的定性安排上應(yīng)該盡量符合社會大眾的典型行為模式，以盡可能縮短與民眾價(jià)值判斷上的差距，這樣以來就能最大程度地減少解釋當(dāng)事人主觀意思的麻煩。倘若把立法的安排解釋為強(qiáng)制性規(guī)范，則與立法安排不同的當(dāng)事人行為可能就會被解釋為無效，不同的解釋結(jié)果對當(dāng)事人間利益的影響不同。當(dāng)然這里解釋為任意性規(guī)范主要是因?yàn)樵摖幷撋婕暗闹饕撬椒ó?dāng)事人雙方之間的私的利益爭論，與公共利益無關(guān)。

（四）自治規(guī)范是裁判法？管制規(guī)范是行為法？

蘇永欽先生在法律規(guī)范的性質(zhì)劃分上還有一個重要觀點(diǎn)是：“表現(xiàn)在法律上，自治規(guī)范和管制規(guī)范，一為裁判法、技術(shù)法，一為行為法、政策法，即有其本質(zhì)的不同?！盵14]

我們認(rèn)為該種遽然的對應(yīng)不甚妥當(dāng)。一方面，在這里不能望文生義地認(rèn)為行為規(guī)范所規(guī)定者僅與命令規(guī)定（強(qiáng)制性規(guī)定）或者禁止規(guī)定有關(guān)。所謂的行為規(guī)范是指， “若在于要求受規(guī)范之人趨向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范?！薄靶袨橐?guī)范不限于那些命令作為或者不作為的規(guī)定……法律規(guī)定同樣可以也可以透過法律上利益之賦予，來引導(dǎo)人們決定是否從事該規(guī)定所欲引導(dǎo)之作為或者不作為?！睆倪@個角度看，自治規(guī)范同樣可以以公平效果的安排誘導(dǎo)當(dāng)事人采取法律的[15]價(jià)值判斷，倡導(dǎo)性規(guī)范（權(quán)限規(guī)范）同樣可以提倡誘導(dǎo)當(dāng)事人采取特定的做法。所以將行為規(guī)范完全限定于管制規(guī)范的看法是不妥當(dāng)?shù)?。另一方面，“由于裁判機(jī)關(guān)在進(jìn)行裁判時(shí)，當(dāng)然必須以行為規(guī)范為其裁判的標(biāo)準(zhǔn)，故行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當(dāng)同時(shí)為裁判規(guī)范。若行為規(guī)范不同時(shí)為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范所預(yù)示之法律效力不能貫徹于裁判中，從而失去命令或引導(dǎo)之作為或不作為的功能。”所以，既然行為規(guī)范同時(shí)為裁判規(guī)范，則蘇文所言的裁判規(guī)范與行為規(guī)范遽然二分的做法也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

總之，在行為規(guī)范和裁判規(guī)范的分類上，我們的立場是：自治規(guī)范和裁判規(guī)范都可以為行為規(guī)范，行為規(guī)范在邏輯上同時(shí)為裁判規(guī)范。

三、結(jié)論

民法典長盛不衰的秘訣之一在于法律適用中民法解釋方法的妥當(dāng)運(yùn)用，而不同解釋方法的選擇又以明確民法規(guī)范的性質(zhì)為前提，不同民法規(guī)范所對應(yīng)的不同規(guī)范目的在民法解釋中處于主導(dǎo)地位。[16]通過民法規(guī)范的引致或者概括條款安排，民法典以維持形式中立的立法技術(shù)保證了民法外的各種價(jià)值判斷的順利導(dǎo)人，這是民法價(jià)值中立的核心含義，這種立法技術(shù)上的安排也是民法典長盛不衰的秘訣之二。

注釋:

[1]2001年11月26日的《債法現(xiàn)代化法》才對民法典的核心部分做出了重大修改。

[2]（德）魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第18—19頁，第282—284頁。

[3]（美）帕特里夏·奧坦伯德·約翰遜：《伽達(dá)默爾》，何衛(wèi)平譯，中華書局2003年第1版，第45頁。

[4]（德）漢斯一格奧爾格·伽達(dá)默爾：《真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征（詮釋學(xué)I）》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007年修訂譯本第444頁。

[5]蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，中國法制出版社2005年版，第72頁。該文中所指的強(qiáng)行性規(guī)范對應(yīng)國內(nèi)學(xué)者所言的禁止性規(guī)范，臺灣地區(qū)最高法院所區(qū)分的“取締規(guī)定”和“效力規(guī)定”相當(dāng)于國內(nèi)學(xué)者所說的“管理性禁止性規(guī)范”和“效力性禁止性規(guī)范”；該文所指的強(qiáng)制性規(guī)范（或者說權(quán)限規(guī)范），國內(nèi)學(xué)者對應(yīng)命名為“倡導(dǎo)性規(guī)范”，如我國《合同法》第132條。

[6]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，中國法制出版社2005年版，第63—64頁。

[7]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第383頁。

[8]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第172頁。

[9]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第278—279頁。

[10]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，中國法制出版社2005年版，第17—21頁。

[11]（美）理查德．A．波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），中國大百科全書出版社1999年版，第487頁。

[12]蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，中國法制出版社2005年版，第24頁。

[13]國內(nèi)法院判決中對懸賞廣告主要采取“單方允諾”的處理態(tài)度。參見“李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案”，“吳慈東訴岳陽醫(yī)院給付懸賞廣告報(bào)酬糾紛再審案”。

[14]蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，中國法制出版社2005年版，第14頁。

篇6

(一)關(guān)于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度

從立法技術(shù)層面考察，《法國民法典》缺乏統(tǒng)攝具體規(guī)則、反映其共通精神的、一般性的基本原則(或者說“指導(dǎo)原則”)規(guī)范。當(dāng)然，這并不意味著不存在此類原則:在法國人看來，指導(dǎo)原則更似乎是一種背后的力量，通常是通過對規(guī)范的解讀而再現(xiàn)出來的。這也并不意味著，法國立法者抵觸這種立法技術(shù):我們在法國的兩部訴訟法典中均可以找到指導(dǎo)原則規(guī)范。①因此，面對《法國民法典》的這一傳統(tǒng)風(fēng)格，近年，在民法典現(xiàn)代化工作中，法國人也表達(dá)出了不同的立場。例如，在2006年擔(dān)保法改革中，就是否應(yīng)在《法國民法典》新設(shè)的第IV卷“擔(dān)保卷”中明確設(shè)立一般性的基本原則規(guī)范曾存有爭議，最終傳統(tǒng)風(fēng)格仍然得以保留。②此次合同法改革中，《卡特拉草案》仍然延續(xù)《法國民法典》的既有模式，未設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則。對此，法國最高法院和巴黎工商會均提出了批評意見。而其他兩部草案(《司法部草案》和《泰雷草案》)則嘗試著設(shè)立相應(yīng)的規(guī)范，《司法部草案》還在“合同”規(guī)范起始部分設(shè)立了專門的一章(即第二章“指導(dǎo)原則”)。支持增設(shè)基本原則條文的主要根據(jù)在于這些原則的功能:象征意義功能(以清晰和透明的方式宣誓主宰著該領(lǐng)域的精神)以及與之相伴的教育指導(dǎo)意義功能和規(guī)則統(tǒng)攝功能。法國兩部訴訟法典的經(jīng)驗(yàn)與比較法上的經(jīng)驗(yàn)③，也成為重要的支持力量。④

(二)關(guān)于合同法基本原則種類的不同態(tài)度

接下來的問題是，哪些原則是法國合同法的基本原則呢?法國各方的看法并不一致。例如，《司法部草案》規(guī)定了四項(xiàng):合同自由原則(第15條)，公序良俗原則(第16條)，合同之債的強(qiáng)制效力原則(第17條)和善意原則(第18條)?！短├撞莅浮芬?guī)定了四項(xiàng):合同自由原則(第3條)，尊重公序良俗、基本權(quán)利與自由原則(第4條)，善意原則(第5條)，一致性原則(第6條)。法國最高法院認(rèn)為合同法領(lǐng)域內(nèi)的指導(dǎo)原則有三:合同自由原則，合同之債的強(qiáng)制效力(laforceobli-gatoire)原則和善意原則。⑤巴黎工商會建議了六項(xiàng)指導(dǎo)原則:合同自由原則，合同忠實(shí)(fidélité)原則(實(shí)質(zhì)就是“合同之債的強(qiáng)制效力原則”)，合同一致性(cohérence)原則，合同忠誠(loyauté)原則，有利于合同原則，解釋合同遵循安全和公正原則。⑥當(dāng)然學(xué)者們也常有自己的認(rèn)識。如魯埃特(Rou-ette)先生提出了四項(xiàng)原則:合同自由原則，尊重公序良俗、基本權(quán)利與自由原則，善意原則和合作原則。⑦其實(shí)，沒有人否認(rèn)這些所謂的原則的價(jià)值與正當(dāng)性，它們或多或少體現(xiàn)在合同法改革的具體規(guī)則設(shè)計(jì)當(dāng)中。但是，寫入總則中的基本原則應(yīng)當(dāng)一方面是貫穿合同法整個領(lǐng)域的統(tǒng)攝精神，另一方面應(yīng)彼此契合。據(jù)此，根據(jù)對三部草案具體領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則的分析與梳理，我們認(rèn)為如下三項(xiàng)原則可以被認(rèn)為是法國合同法的基本原則:合同自由原則、合同強(qiáng)制力原則(亦作“合同安全原則”)與善意原則。我們在具體考察這三項(xiàng)原則的時(shí)候，將對上述所提及的其他“原則”的內(nèi)涵與價(jià)值給予一定的關(guān)注。

二、受到限制的合同自由原則

(一)合同自由原則寫入法典的原因

合同自由原則，即意味著選擇是否締約、與誰締約、選擇確定何種合同形式與內(nèi)容的權(quán)利。它不僅具有偉大的象征意義，而且也使得合同發(fā)生法律效力具有了正當(dāng)性，是合同法的基石之一。雖然在過去的兩百余年間《法國民法典》并未明確地寫出這一原則，但是沒有人否認(rèn)它的原則地位。在法國，這一原則通過《人權(quán)宣言》第4條，已成為憲法保護(hù)的對象?，F(xiàn)在也被所有的比較合同法范本所接受。⑧“如果說顯而易見、理所當(dāng)然可能會導(dǎo)致對該原則的忽略，那么將其清晰和透明地表示出來更應(yīng)得到支持”。⑨合同自由原則體現(xiàn)在三部草案的具體規(guī)則之中，尤其集中于合同訂立磋商階段的規(guī)則部分，但不限于此，在有關(guān)合同有效性要件①、合同無效規(guī)則②、合同解除規(guī)則③等處亦有所體現(xiàn)。

(二)對合同自由原則的限制

不過，意思自治向來不是全能的、無邊際的?！盁o論意思自治理論能得出何種結(jié)論，合同自由只能在法律框架內(nèi)，或者在更廣泛層面上講，在客觀法的框架內(nèi)行使”，正如經(jīng)典的《法國民法典》第1134條第1款所強(qiáng)調(diào)的“依法成立的契約”才能被法律認(rèn)可具有法律效力。④因此，合同自由原則是受到限制的。這種限制除了法律的直接規(guī)定以外，還可來自于“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”。它們對合同自由的限制，是為了確保所謂的“公共利益”或“一般利益”(intérêtgénéral)高于“個體利益”。⑤《法國民法典》第6條規(guī)定，任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗之法律。這一規(guī)定“之所以要尋求公共秩序與善良風(fēng)俗，是為了允許法官制裁違根本價(jià)值的合同”。⑥因此《泰雷草案》和《司法部草案》認(rèn)為，這兩項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)放置到合同總則部分更為適宜。盡管《法國民法典》第6條規(guī)定，合同不得違反有關(guān)公序良俗的“法律”(lois)。但是這里的“法律”實(shí)質(zhì)是指“規(guī)則”，它并不僅限于成文規(guī)范，這就是為什么《泰雷草案》(第4條第1款)用“規(guī)則”一詞替換了“法律”，而《司法部草案》(第16條第2款)則更為簡潔地規(guī)定:“不得通過契約違反公共秩序和善良風(fēng)俗?！?．“善良風(fēng)俗”在法國法上，“善良風(fēng)俗”(bonnesmurs)，非任意一種特定時(shí)期社會上存在的風(fēng)俗，而是一個具有規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的概念:它應(yīng)當(dāng)是那些“誠實(shí)的人們”的品行，它的違反將對社會整體的實(shí)質(zhì)價(jià)值帶來侵害。不過，“在法國，按照傳統(tǒng)所賦予的含義，善良風(fēng)俗以性關(guān)系為對象，以控制沖動與不擇手段”?！八鼈儊碜杂趯ψ诮?基督教)道德的非宗教化的道德規(guī)范?！雹僦档米⒁獾氖?，在當(dāng)下法國，寬容的社會使得這些規(guī)范逐漸地被瓦解掉，人們會認(rèn)為，對個體的品行進(jìn)行法律指引以及由此對私生活的自由帶來侵害是“不正當(dāng)?shù)摹?“善良風(fēng)俗”的概念在今天不再具有任何意義。2004年法國最高法院曾從中得出如下引發(fā)爭議的結(jié)論:旨在維持通奸關(guān)系的贈予是有效的，因?yàn)樗鼪]有違背公序良俗。②法國有學(xué)者就指出，“善良風(fēng)俗”是一個古老的概念，已經(jīng)過時(shí)了，取而代之的將是“個人的尊嚴(yán)”，后者是當(dāng)今時(shí)代的基本價(jià)值，如同人權(quán)一般:品行的自由與個人生活應(yīng)當(dāng)尊重他人的尊嚴(yán)。進(jìn)而該學(xué)者并高呼:“善良風(fēng)俗已死!仁慈的公共秩序萬歲!”③盡管如此，《泰雷草案》和《司法部草案》仍然將《法國民法典》第6條要求的“善良風(fēng)俗”保留了下來，對此兩部草案的起草者沒有給出具體說明。這或許是基于對傳統(tǒng)規(guī)范的珍視，但更大的可能性是起草者仍然希望保有道德性原則規(guī)范，留給法官使用，至于其具體含義留給法官去裁判。2．“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”的概念不同，“公共秩序”(ordrepublic)的概念在法國隨著國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)的增加而不斷地膨脹。在今天，法國學(xué)者已將其區(qū)分為“經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)性公共秩序”與“社會保護(hù)性公共秩序”。前者指引著經(jīng)濟(jì)活動，如以公共利益為名采取對價(jià)款征稅、對生產(chǎn)進(jìn)行計(jì)劃等方式控制個體意愿;后者是為了保護(hù)弱者從而限制那些在經(jīng)濟(jì)上被認(rèn)為是最為強(qiáng)大的當(dāng)事人的能力，如保護(hù)消費(fèi)者、勞動者、租賃者、被保險(xiǎn)人免受職業(yè)機(jī)構(gòu)、雇主、出租人、保險(xiǎn)人的“欺凌”。④《泰雷草案》和《司法部草案》均將“公共秩序”概念保留了下來，作為對合同自由原則的限制。值得注意的是，伴隨歐洲人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，近年法國文獻(xiàn)與學(xué)者時(shí)常強(qiáng)調(diào)“基本權(quán)利與自由”。在法國也有一種發(fā)展趨勢:所謂的“基本權(quán)利與自由”成為“公共秩序”的組成部分。據(jù)此，如果在“公共秩序”之外再單獨(dú)強(qiáng)調(diào)合同不得侵害“基本權(quán)利與自由”，會產(chǎn)生贅述的現(xiàn)象。這種重復(fù)的現(xiàn)象，卻出現(xiàn)在《泰雷草案》之中，而且該草案的起草者對此贊賞有加，并從兩個方面闡述了其必要性:首先，這將具有重要的象征意義，有助于顯示法國對來自不同淵源的“基本權(quán)利與自由”在其國內(nèi)法上的承認(rèn)，這涉及來自國內(nèi)的憲法淵源或者來自非國內(nèi)法上的淵源(如國內(nèi)法官宣稱的直接適用的“歐洲保障人權(quán)與基本自由公約”，或者效力高于法國國內(nèi)法的淵源)。其次，這將有助于幫助法官解決適用有關(guān)“基本權(quán)利與自由”規(guī)則時(shí)所面臨的困難。這一點(diǎn)更表明區(qū)分“公共秩序”與“基本權(quán)利與自由”具有正當(dāng)性和必要性?！短├撞莅浮返钠鸩菡咧赋?，實(shí)際上，法國法官有一種傾向:應(yīng)當(dāng)使任何“基本權(quán)利與自由”得以尊重，如同對待任何“公共秩序”規(guī)則一樣，人們不得單純地違反之。但是，“歐洲法院很好地告訴我們”，這些所謂的“基本權(quán)利與自由”不是絕對的:“它們應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體關(guān)系中的利益進(jìn)行判定?！薄懊鎸σ豁?xiàng)自由，經(jīng)常存在另一方當(dāng)事人的另一種主張”，它“導(dǎo)致法官去衡量擺在他面前的利益與被保護(hù)的價(jià)值，去決定應(yīng)當(dāng)彰顯何種利益或價(jià)值”。基礎(chǔ)權(quán)利與自由，經(jīng)常是“個別的”，應(yīng)當(dāng)“依據(jù)法官須解決的權(quán)利沖突進(jìn)行捕捉”。據(jù)此，《泰雷草案》建議的條文還對“基本權(quán)利與自由”進(jìn)行了限制:不得侵害基本權(quán)利與自由，但保護(hù)嚴(yán)重且合理的利益之需要表明其具有正當(dāng)性的除外(第4條第2款)。這里，例外的出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是對保護(hù)嚴(yán)重且合理的利益所“必需的方式”。這顯示出起草者希望法官“應(yīng)當(dāng)落實(shí)的控制和對利益平衡的評價(jià)”。⑤可見，盡管是位于《法國民法典》開始部分，但“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”主要系對合同自由進(jìn)行限制的原則，因此，此次合同法改革中，設(shè)立合同法指導(dǎo)原則的兩部草案決定，將其放置在合同自由原則規(guī)范之后。盡管“善良風(fēng)俗”原則被指責(zé)為“過時(shí)”，但是“公共秩序”原則在不斷地膨脹，加之“基礎(chǔ)權(quán)利與自由”在歐洲與法國國內(nèi)法地位中的上升，合同自由原則受到越來越廣泛地限制，法官在審查與評價(jià)方面的主動性更為加強(qiáng)。

三、合同強(qiáng)制力原則

(一)各方的態(tài)度

“合同強(qiáng)制力原則”，即“合同之債的強(qiáng)制效力原則”，亦作“合同安全原則”，在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話:“合同安全原則，已經(jīng)透過有關(guān)合同之債的強(qiáng)制效力(forceobligatoire)的一些條文呈現(xiàn)在《法國民法典》中，也將作為指導(dǎo)原則”載入本草案中。①于是，該草案第17條規(guī)定，“當(dāng)事人不得單邊廢除或者修訂依法訂立的合同。任何一方可以要求合同相對人履行其合同中所約定的債務(wù)”。這種界定代表了一種比較主流的聲音:合同強(qiáng)制力原則即指合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債的強(qiáng)制效力。甚至法國最高法院在對《卡特拉草案》進(jìn)行評議以后，建議直接將“合同之債的強(qiáng)制效力”作為一項(xiàng)基本原則寫入合同法總則部分。②對于這種主流的聲音，也有反對意見。例如《泰雷草案》的起草者就認(rèn)為，有關(guān)合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債的強(qiáng)制效力，僅涉及合同效力階段，并沒有貫穿合同各個階段(從訂立到滅亡的各個階段)，難謂基本原則。③

(二)對不同態(tài)度的評析

其實(shí)，合同強(qiáng)制力原則是合同自由的必然要求與保障。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守自己經(jīng)由理性判斷所自愿做出的意思表示;也只有如此才能使得合同自由的碩果得以變現(xiàn)、彰顯其價(jià)值。為此，法國最高法院強(qiáng)調(diào)，合同之債的強(qiáng)制效力“不僅及于當(dāng)事人所訂立的內(nèi)容，還包括法律、習(xí)慣與公平依據(jù)債務(wù)的性質(zhì)所加給該債務(wù)的一切”。④因此，可以認(rèn)為，合同強(qiáng)制力原則的范圍應(yīng)當(dāng)更加廣泛，不僅僅限于合同效力階段，也存在于其他階段。例如，對判斷合同有效性規(guī)則的完善，三部草案嚴(yán)格限制當(dāng)事人基于錯誤認(rèn)識而主張顛覆已訂立合同的有效性。在錯誤規(guī)則的適用范圍上，三部草案維持與PECL的決裂、堅(jiān)持法國傳統(tǒng)的“主觀主義”風(fēng)格，均僅承認(rèn)對作為合同標(biāo)的之物或者對合同訂立人的身份發(fā)生的錯誤認(rèn)識才能有“無效錯誤”規(guī)則的適用;原則上拒絕了以標(biāo)的物價(jià)值或者訂立合同動機(jī)(motif)為對象的錯誤認(rèn)識可以適用“無效錯誤”規(guī)則。⑤起草者希望在保護(hù)意思自治真實(shí)性的同時(shí)，嚴(yán)格限定一方當(dāng)事人基于錯誤認(rèn)識而主張顛覆已經(jīng)訂立的合同、破壞法律秩序的安定的做法。又如，三部草案強(qiáng)化了實(shí)際履行救濟(jì)方式的普遍意義，是將請求強(qiáng)制實(shí)際履行(尤其是間接強(qiáng)制履行———法官確定一定的履行期間，期滿仍未履行的債務(wù)人須支付一定的金錢，借此對債務(wù)人形成壓力，迫使其自動履行)上升為普遍存在的救濟(jì)方式⑥，借此強(qiáng)化債務(wù)人親自履行債務(wù)，強(qiáng)化合同對債務(wù)人的約束效力。⑦對《法國民法典》這一重大修訂也是對“合同強(qiáng)制力原則”的突出。再者，巴黎工商會建議列明的“有利于合同(存續(xù))原則”、“解釋合同遵循安全(和公正)原則”，均可被認(rèn)為是合同強(qiáng)制力原則的一種情況。此外，我們不妨將“一致性原則”也視為“合同強(qiáng)制力原則”的一種情況，盡管人們一般認(rèn)為它是“善意”原則的特殊表現(xiàn)?？梢哉f，“合同強(qiáng)制力原則”在此次合同法改革中通過具體規(guī)范得以印證和強(qiáng)化，尤其是當(dāng)我們觀察到有關(guān)“合同之債的強(qiáng)制效力”規(guī)則的堅(jiān)守以及合同有效性規(guī)則的完善時(shí)，更加堅(jiān)定了這種認(rèn)識。

四、善意原則

較合同自由原則與強(qiáng)制力原則而言，善意原則旨在更優(yōu)地實(shí)現(xiàn)合同的價(jià)值，它是一項(xiàng)重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項(xiàng)原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強(qiáng)調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛:忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認(rèn)為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認(rèn)為它實(shí)際上統(tǒng)攝了整個債法而非單純的合同法領(lǐng)域。①

(一)善意原則與合同法改革

在法國民法上，“善意”(labonnefoi)原本僅僅通過《法國民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定(第1134條第3款)呈現(xiàn)，也就是說僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學(xué)理，法國法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項(xiàng)基本原則。②盡管僅《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”已不僅限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段③，“貫穿到整個合同的全部生命之中”。④法國法中的“善意”的含義，因由法國司法判例和學(xué)理所豐富，非常寬泛(如忠誠義務(wù)、協(xié)助義務(wù)等)，留給法官較大的自由裁量空間。⑤在此次合同法改革中，法國最高法院特別強(qiáng)調(diào)了“善意”已經(jīng)成為一項(xiàng)原則及其具有的重要意義。⑥加之，人們可以在比較法范本中輕松地找到與之對應(yīng)的概念與規(guī)范。⑦沒有人會否認(rèn)“善意原則”在法國合同法改革中的地位?！端痉ú坎莅浮?第18條)和《泰雷草案》(第5條)均將“善意”作為指導(dǎo)原則予以確認(rèn)。⑧兩部草案也默契地沒有給出任何有關(guān)“善意”的定義，起草者決定將此任務(wù)交給法官依據(jù)情況判定。⑨其實(shí)，“善意原則”貫穿在三部草案的諸多規(guī)則中，除了履行合同應(yīng)遵循善意以外，在其他地方也常有體現(xiàn)，如在談判磋商階段合同自由明顯地受到了“善意”的約束，瑏瑠又如三部草案明確締約當(dāng)事人的告知義務(wù)的存在范圍，瑏瑡等。此外，“善意原則”也常被看成是雙務(wù)合同履行抗辯權(quán)瑏瑢等制度的基礎(chǔ);甚至法國最高法院多數(shù)意見認(rèn)為，法國法上的“約因”制度的效果與功能可以通過廣泛承認(rèn)善意原則予以替代?，伂崲灴梢哉f，“善意原則”具有抽象性、模糊性和開放性，它完全可以涵蓋諸如“合作原則”或“一致性原則”等所謂的基本原則。

(二)“合作原則”

“合作原則”出現(xiàn)在一些比較法范本中(如PECL第1:202條，DCFR有關(guān)合同履行的第Ⅲ．－1:104條)，如前所述，法國也有學(xué)者給出相應(yīng)的建議。但是，最終并沒有任何草案列明這一原則。對此，我們在《泰雷草案》的起草理由中找到了如下的分析:在法國法上，合作義務(wù)是被包含在善意之中的，對它的承認(rèn)沒有達(dá)到一般化的程度，并且需要依據(jù)具體情況判定。實(shí)際上，合作義務(wù)要求債權(quán)人參與到合同的全面履行之中;說明這項(xiàng)義務(wù)包含在某些合同的履行之中，例如根據(jù)它們的期限或者當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系而定，并沒有普遍存在于所有的合同當(dāng)中，也不是貫穿于合同的各個階段。因此法國合同法改革者沒有將其獨(dú)立成一項(xiàng)基本原則，而是交給法官自由地根據(jù)情況需要將其納入善意原則之中?，仮灛?/p>

(三)“一致性原則”

篇7

內(nèi)容提要: 2002年《德國民法典》第253條修改后，以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的非財(cái)產(chǎn)損害撫慰金請求權(quán)在一定的法益范圍內(nèi)得到了一般性的肯定，但違約非財(cái)產(chǎn)損害的法律救濟(jì)僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的建立，一方面對其傳統(tǒng)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償保護(hù)模式帶來了歷史性的變革;另一方面，囿于非財(cái)產(chǎn)損害法益范圍的局限性，該項(xiàng)變革的實(shí)際效果又非常有限。德國法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的發(fā)展演進(jìn)，為中國法提供了有益的參考模式。

隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和進(jìn)步，非財(cái)產(chǎn)損害[1]的法律保護(hù)日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國家均強(qiáng)化了對人的非財(cái)產(chǎn)利益的救濟(jì)，從而彰顯人的主體價(jià)值和尊嚴(yán)，體現(xiàn)人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財(cái)產(chǎn)利益的私法救濟(jì)主要存在于侵權(quán)行為法領(lǐng)域，通過對人身權(quán)的法律保護(hù)加以實(shí)現(xiàn);而伴隨著的法律的演進(jìn)，在合同法領(lǐng)域也逐步出現(xiàn)了非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)渠道，即將非財(cái)產(chǎn)利益納入違約責(zé)任的保護(hù)范疇之中。就中國民事立法和司法現(xiàn)狀而言，非財(cái)產(chǎn)損害的侵權(quán)法救濟(jì)水平已經(jīng)達(dá)到了比較高的程度，而違約責(zé)任的非財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識方面，尚未突破傳統(tǒng)觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認(rèn)識外國法律制度著手，或許能為完善我國相關(guān)制度提供有益的參考。本文以德國法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的變革為實(shí)例，通過對德國法上相關(guān)制度變遷的考察，旨在為我國民法制度的發(fā)展和完善提供有益的借鑒。

一、德國民法對非財(cái)產(chǎn)損害的傳統(tǒng)保護(hù)模式

傳統(tǒng)的《德國民法典》對非財(cái)產(chǎn)損害的法律保護(hù)主要體現(xiàn)在兩個條文之中。首先，依《德國民法典》原第253條的規(guī)定:損害為非物質(zhì)上的損害時(shí)，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請求權(quán)。根據(jù)原第253條的規(guī)定，撫慰金僅得在法律有明確規(guī)定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國民法典》原第847條第1款的規(guī)定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財(cái)產(chǎn)上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應(yīng)建立在侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上。又因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任與合同責(zé)任在歸責(zé)原則、賠償范圍、消滅時(shí)效等方面存在相當(dāng)?shù)牟顒e，以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)保護(hù)受害方的身體、健康及自由等非財(cái)產(chǎn)利益的重要前提是侵害行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，并依侵權(quán)行為法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果嚴(yán)格依照《德國民法典》上的這種傳統(tǒng)的保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的模式，將會嚴(yán)重妨害非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。因?yàn)樵?53條所設(shè)置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規(guī)定，而后者所指乃侵權(quán)行為，因而非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)主要放置于侵權(quán)行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護(hù)。

顯然，這樣一種過于狹隘的立法模式給司法實(shí)踐帶來了長期的困擾。法院在實(shí)踐操作中無法完全遵守《德國民法典》之原有規(guī)定，特殊案件中它們往往規(guī)避原第253條的規(guī)定，發(fā)展出一些規(guī)則，以符合強(qiáng)化非財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)的趨勢。在對既有規(guī)定進(jìn)行規(guī)避時(shí)，德國法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國基本法》上保護(hù)基本人權(quán)的第2條、第3條為基礎(chǔ)，創(chuàng)造性地發(fā)展出了“一般人格權(quán)”的概念，從而突破了原第253條法明文規(guī)定之限制，而“一般人格權(quán)”最大的特點(diǎn)是其內(nèi)涵的廣泛性及不確定性。[3]當(dāng)然，以“一般人格權(quán)”的方式強(qiáng)化對非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)仍然是在侵權(quán)行為法的框架內(nèi)進(jìn)行的，它以侵權(quán)責(zé)任作為“一般人格權(quán)”的保護(hù)基礎(chǔ);另一方面，將一些非財(cái)產(chǎn)權(quán)益“商業(yè)化”，即將某些實(shí)質(zhì)上為非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害視作“商業(yè)化”后的財(cái)產(chǎn)來看待。[4]原第253條調(diào)整的范圍僅限于非財(cái)產(chǎn)損害，而非財(cái)產(chǎn)利益被“商業(yè)化”后即不再受原第253條的限制，從而實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)范圍。并且，這種“商業(yè)化”的方法并非僅以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，還包括了其他責(zé)任基礎(chǔ)如合同責(zé)任，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)損害是整個民法主要保護(hù)的對象。盡管法院在實(shí)踐中作出了種種努力，立法者也在局部進(jìn)行了一定的變革，但尚不足以實(shí)現(xiàn)對非財(cái)產(chǎn)損害的充分保護(hù)，由此產(chǎn)生了對相關(guān)法律進(jìn)行改革的現(xiàn)實(shí)需求。

這項(xiàng)變革需求最終在2002年4月18日德國議會頒布的于2002年8月1日生效的《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案》[5] (以下簡稱《第二法案》)中得以實(shí)現(xiàn)，該法案對《德國民法典》原第253條及第847條作出了重大調(diào)整。原第253條的內(nèi)容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現(xiàn)第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時(shí)取消了原第847條，即關(guān)于非財(cái)產(chǎn)損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)不再以侵權(quán)責(zé)任為唯一基礎(chǔ)，包括合同責(zé)任在內(nèi)的其他責(zé)任同樣可以為非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)提供依據(jù)，這被稱為《德國民法典》上非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的一次“劃時(shí)代變革”。 [7]下文以違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償為研究對象，以合同責(zé)任為主要分析基礎(chǔ)，來探討德國法變革前后合同責(zé)任在非財(cái)產(chǎn)損害方面的地位和功能演變。

二、《德國民法典》傳統(tǒng)的突破:以旅游合同、雇傭合同為例

依《德國民法典》最初的規(guī)定，非財(cái)產(chǎn)損害的保護(hù)須以法律有明文規(guī)定為前提，而相關(guān)規(guī)定主要集中于侵權(quán)法領(lǐng)域。在合同法領(lǐng)域，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償沒有法律上的明文規(guī)定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過于僵硬的保護(hù)模式，導(dǎo)致了相當(dāng)?shù)姆秦?cái)產(chǎn)損害不能得到有效的法律保護(hù)。

(一)旅游合同

具有代表性的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損害的例子是旅游合同項(xiàng)下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來精神上的享受)屬于非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但《德國民法典》上最初并不保護(hù)此類利益。若死守此種思維定式，勢必會導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無法得到適當(dāng)保護(hù)。事實(shí)上，法院在處理相關(guān)案件的實(shí)踐中，逐漸發(fā)展出一套規(guī)避原第253條規(guī)定的方法，即通過假期商業(yè)化，使旅游合同下的假期利益具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，因而不再受到第253條對非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)奶厥庀拗啤8]所謂非財(cái)產(chǎn)損害的商業(yè)化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購得”的利益(如享受娛樂、舒適、方便)，依據(jù)交易觀念，此種財(cái)產(chǎn)即具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，從而對其侵害而造成的損害，屬于財(cái)產(chǎn)上的損害，被害人得請求金錢賠償。[9]

旅游合同項(xiàng)下以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的案件，系追究違反旅游合同者承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，包括對“商業(yè)化”假期的賠償責(zé)任。顯然，將假期商業(yè)化是規(guī)避第253條規(guī)定限制的有效方法，但其在理論構(gòu)成上(即方法論上)卻過于勉強(qiáng)。將事實(shí)上屬于非財(cái)產(chǎn)損害性質(zhì)的假期視作具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，人為擬制的色彩過于濃重，實(shí)為應(yīng)對法律之舉。同時(shí)，假期過分商業(yè)化也會引起法律上保護(hù)利益的失衡。前已指出，假期商業(yè)化的后果使得此種非財(cái)產(chǎn)損害可以獲得賠償，其所依據(jù)的基礎(chǔ)并不限于合同責(zé)任，理論上并不必然排除侵權(quán)責(zé)任。但倘若在侵權(quán)責(zé)任之下，使假期過分“商業(yè)化”，可能會引起侵權(quán)責(zé)任不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張，反過來，打破了法律上的均衡，有矯枉過正之嫌。事實(shí)上，法院對以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，使假期過分商業(yè)化的做法表示了反對，拒絕以假期商業(yè)化作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。由此可見，盡管假期商業(yè)化為旅游合同上的非財(cái)產(chǎn)利益提供了強(qiáng)化保護(hù)，符合社會發(fā)展之需要，但該理論本身在構(gòu)成上具有相當(dāng)?shù)娜毕荩艿搅藢W(xué)者的強(qiáng)烈批評。

1979年《德國民法典》修正時(shí)，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項(xiàng)規(guī)定:游客在不影響其減少費(fèi)用或者預(yù)先解約權(quán)的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責(zé)于旅游舉辦人的事由的除外;第2項(xiàng)規(guī)定:旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時(shí)，游客也可以因無益地使用休假時(shí)間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償。通說認(rèn)為，此種立法規(guī)定已不采取商業(yè)化的理論，將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值;此條文乃第253條所謂“雖非財(cái)產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當(dāng)金額”之特別規(guī)定，[10]即遭受損害的旅游合同當(dāng)事人可僅因符合該第253條之特殊規(guī)定，而得到假期這種非財(cái)產(chǎn)損害的賠償，無需再以假期商業(yè)化理論為基礎(chǔ)，請求賠償商業(yè)化的假期。一般認(rèn)為，第651f條第2項(xiàng)規(guī)定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對于非財(cái)產(chǎn)損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件。基于這樣的認(rèn)識，衡量金錢賠償額度時(shí)不應(yīng)只考慮勞動收入這一尺度，相反還應(yīng)考慮其他情形，特別是應(yīng)當(dāng)考慮瑕疵造成侵害的程度。此時(shí)，個人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。另外，對于無勞動收入的人，也要考慮其損害賠償請求權(quán)。[11]德國立法上的這種轉(zhuǎn)變值得關(guān)注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請求賠償非財(cái)產(chǎn)損害的合同法領(lǐng)域，它主要體現(xiàn)在1998年《德國民法典》修訂時(shí)增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償這一特殊的賠償問題。[12]2006年8月18日，德國《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在長期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動法、一般合同法及公法領(lǐng)域，其影響深遠(yuǎn)。它創(chuàng)造了一個全新的反歧視立法體例，并對現(xiàn)有的相關(guān)立法作出了一定的調(diào)整。該法生效的同時(shí)，《德國民法典》原第611a條、第611b條被廢除?！镀降却龇ā穼Ψ秦?cái)產(chǎn)損害賠償給予了更為一般性的規(guī)定。[13]該法第15條主要規(guī)定了雇傭關(guān)系下的歧視性損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)損害及非財(cái)產(chǎn)損害的賠償;第21條規(guī)定了該法所涉及的其他私法關(guān)系(如針對一般大眾提供的貨物及服務(wù)的私法合同、教育、醫(yī)療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財(cái)產(chǎn)損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償仍然受到第253條的嚴(yán)格限制，幾無取得賠償之可能。這表明，違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)耐黄苾H限于旅游合同等極為特殊的合同領(lǐng)域，在其他合同中，即便也涉及合同當(dāng)事人重大的非財(cái)產(chǎn)損害，這些損害仍然無法獲得賠償。以下這則發(fā)生于1998年的案件可以清楚說明德國法傳統(tǒng)上對違約非財(cái)產(chǎn)損害排斥之態(tài)度。

在預(yù)訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對被告提起的關(guān)于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結(jié)了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結(jié)婚當(dāng)天)為原告提供一個帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過失，該房間在那天晚上已經(jīng)被其他人提前預(yù)訂并使用了。由于未能獲得適當(dāng)?shù)奶娲块g，原告晚上計(jì)劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因?yàn)檫@場“災(zāi)難”，原告連續(xù)數(shù)日以淚洗面，她的精神壓力達(dá)到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對其遭受的痛苦及折磨請求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請求，理由是由于原告未遭受物質(zhì)上的損失且不能對違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會得到支持。高等法院對此表示贊同。

聯(lián)邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請求，根據(jù)《德國民法典》第847條不會被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構(gòu)成此種訴求。

在此，我們不應(yīng)考慮因違約引起的合同當(dāng)事人精神狀態(tài)的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護(hù)性目的范圍內(nèi)。即便該問題的答案是肯定的(初審法院對此并不認(rèn)同)，原告仍然未能對痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實(shí)基礎(chǔ)。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準(zhǔn)確。的確，給他人造成損害的當(dāng)事人必須對其應(yīng)負(fù)責(zé)的行為所造成的精神狀態(tài)的損害承擔(dān)責(zé)任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構(gòu)成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當(dāng)事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請求對方承擔(dān)責(zé)任的損害形式，該精神損害的種類、強(qiáng)度及持續(xù)期間必須明顯超過日常生活中不欲事件的正常反應(yīng)，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因?yàn)椤@場災(zāi)難終日以淚洗面’且‘?dāng)?shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆?，原告認(rèn)為其承受的精神壓力達(dá)到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點(diǎn)在沒有進(jìn)一步事實(shí)證據(jù)證明的情況下不能被支持)的事實(shí)，未能顯示被告違反合同的結(jié)果達(dá)到了上述要求。

無論如何，即便根據(jù)原告的主張，該精神上的挫折達(dá)到了相應(yīng)的嚴(yán)重性要求的程度，原告的請求仍不能成立，因?yàn)楸桓娌⒉淮嬖谶^錯。這里必須清楚的是，被告的過錯不僅應(yīng)包括被告未能保留房間的違約行為的過錯，還必須包括該違約行為造成精神上損害結(jié)果的過錯，而這正是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在應(yīng)用適當(dāng)程度的注意時(shí)，酒店店主必須認(rèn)識到由于其過錯未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預(yù)訂的房間會給新娘造成消極的心理反應(yīng)，甚至是嚴(yán)重的傷害。然而，在沒有相反表示的情況下，被告不能預(yù)見的是在通常情形下，原告反應(yīng)的種類、強(qiáng)度以及持續(xù)期間是如此嚴(yán)重以至于可以構(gòu)成身體上或健康上的損害。”

其實(shí)，在其他國家的合同法上，與婚禮相關(guān)的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償，因?yàn)榕c婚禮合同緊密相連的是重大的非財(cái)產(chǎn)利益，法律如果對這些重要的精神利益完全漠視，勢必會造成合同正義的落空，無法為合同當(dāng)事人提供足夠的保護(hù)。而《德國民法典》原有的規(guī)定恰恰體現(xiàn)了一種完全悖離于現(xiàn)實(shí)的規(guī)則，法律與社會之間過分的脫節(jié)也必然會引起法律改革的呼聲，從而使法律規(guī)定跟上社會發(fā)展的實(shí)踐，有效地保護(hù)合同當(dāng)事人的正當(dāng)利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實(shí)現(xiàn)。

三、《德國民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國民法典》原第847條位于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第八章(各種債務(wù)關(guān)系)第二十七節(jié)(侵權(quán)行為)中，屬于債法分則中一般侵權(quán)行為的規(guī)定，因而，相關(guān)的非財(cái)產(chǎn)損害僅得以一般侵權(quán)行為為基礎(chǔ)請求賠償。修正后的《德國民法典》將原第847條的主要內(nèi)容轉(zhuǎn)移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第一章(債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容)第一節(jié)(給付義務(wù))，屬于債法總則，其規(guī)定適用于債法調(diào)整范圍內(nèi)的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內(nèi)容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關(guān)條件取得損害賠償?shù)囊罁?jù)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴(kuò)大到包括合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任在內(nèi)的整個債的范圍。另外，《德國民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償?shù)囊?guī)定，它們不僅調(diào)整債法分則中損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，也調(diào)整其他各編中損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，甚至還調(diào)整《德國民法典》之外的損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容。由此可見，修正前后的變化異常重大，致使原來適用非常狹隘的條款，在相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)得以適用。

(二)修正理由

關(guān)于撫慰金條款修改的理由，德國聯(lián)邦司法部在《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案草案》中給予了充分的說明。第一，這種調(diào)整是為了消除法律上的不一致狀態(tài)。修正之前，撫慰金請求權(quán)僅存在于一般侵權(quán)行為的過錯責(zé)任中，而在不取決于過錯的危險(xiǎn)責(zé)任以及合同責(zé)任的范圍內(nèi)(除少數(shù)例外情形)均不存在撫慰金請求權(quán)。由于在危險(xiǎn)責(zé)任與合同責(zé)任范圍內(nèi)排除了非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，因此，在這些領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的身體、健康和自由受到嚴(yán)重侵害而造成的非財(cái)產(chǎn)損害均無法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財(cái)產(chǎn)損害，由于責(zé)任基礎(chǔ)不同，在侵權(quán)行為領(lǐng)域得到賠償，但在其他領(lǐng)域則無法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創(chuàng)設(shè)了一個統(tǒng)一的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時(shí)，不再區(qū)分責(zé)任基礎(chǔ)，而均可給予金錢賠償。第二，這種調(diào)整也是為了與其他歐洲國家的法律相適應(yīng)。如在法國和英國，并沒有將非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)限制在合同之外的明確規(guī)定。[16]

事實(shí)上，上述理由并不充分，就第一點(diǎn)理由而言，考慮到各個法律領(lǐng)域自身的特點(diǎn)，尤其是侵權(quán)法與合同法之間的種種差異，對同樣的損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上予以區(qū)別對待實(shí)乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權(quán)法領(lǐng)域大量存在，但在合同法領(lǐng)域則一般認(rèn)為不存在，究其原因，主要在于侵權(quán)法除了補(bǔ)償受害方的損失外，有時(shí)還兼有懲罰、阻嚇侵權(quán)行為人的功能，而合同法救濟(jì)的目的主要是恢復(fù)雙方當(dāng)事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當(dāng)?shù)膯栴}似乎應(yīng)該是:同樣的非財(cái)產(chǎn)損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上絕對的賠或不賠是否符合債法相關(guān)部分的目的，這樣的區(qū)分是否過于絕對，尤其是在侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任日益融合的今天。因此，第一點(diǎn)理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點(diǎn)而言，《德國民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國家的法律更為接近，從而在歐洲法律統(tǒng)一化的進(jìn)程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，歐盟各主要國家的立法和實(shí)踐差異相當(dāng)大，例如修正前的德國民法除極少例外，完全排斥違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償;而法國法上的做法則恰恰相反，法國法非?？犊卦诤贤I(lǐng)域給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償，而與侵權(quán)法上的損害賠償不加區(qū)分;英國法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]確立了違約非財(cái)產(chǎn)損害一般不予賠償?shù)脑瓌t，但隨著社會的演進(jìn)，逐步發(fā)展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，德國法修正后與法國法、英國法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對立，德國法的修正很難說推進(jìn)了歐洲合同立法的統(tǒng)一化進(jìn)程，德、法、英三國之間違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度仍存在相當(dāng)?shù)牟町悺?/p>

另外，馬克西米利安·福克斯教授所著《侵權(quán)行為法》一書中，在論述《第二法案》對危險(xiǎn)責(zé)任下非財(cái)產(chǎn)損害賠償改革時(shí)提及了兩點(diǎn)立法理由:第一，對于立法者來說，協(xié)調(diào)與歐洲鄰國的法律規(guī)定也很重要，因?yàn)樵谶@些規(guī)定中，在保證痛苦撫慰金時(shí)，一般未根據(jù)過錯而有所區(qū)別。第二，立法者還強(qiáng)調(diào)了這一新規(guī)定對審判程序合理化的效果。現(xiàn)行法律的一個重要目的就是在一定的領(lǐng)域內(nèi)，創(chuàng)設(shè)一個以簡單客觀的風(fēng)險(xiǎn)分配為基礎(chǔ)的補(bǔ)償機(jī)制，而這一目的在原法中實(shí)際上卻無法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵▽ν纯鄵嵛拷鸬囊?guī)定，總是會涉及侵權(quán)行為法的過錯責(zé)任。[19]前述第一點(diǎn)理由前文已提及，但是，此處換了一種說法，即非財(cái)產(chǎn)損害的賠償不應(yīng)以過錯為基礎(chǔ)(侵權(quán)責(zé)任)，在非過錯的情形下，應(yīng)同樣給予保護(hù)?！兜诙ò浮返母母锏拇_減少了德國與其他歐盟國家在非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統(tǒng)一化還有過于遙遠(yuǎn)的距離。并且，如果單從協(xié)調(diào)與歐洲其他國家的相關(guān)立法出發(fā)，德國的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護(hù)法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域。德國法改革后對非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)水平，實(shí)際上并不一定達(dá)到英國的水平。比如婚姻相關(guān)合同，葬禮合同等情形，德國法似乎仍然無法給予足夠的保護(hù)。就第二點(diǎn)理由而言，“創(chuàng)設(shè)一個以簡單客觀的風(fēng)險(xiǎn)分配為基礎(chǔ)的補(bǔ)償機(jī)制”的確是一個具有相當(dāng)說服力的理由。但是，由此產(chǎn)生的問題是，為何立法者不可以將這樣一種簡單客觀的補(bǔ)償機(jī)制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域之外的所有領(lǐng)域呢?如果將現(xiàn)有的機(jī)制擴(kuò)張到任何非財(cái)產(chǎn)損害的情形，似乎更符合這種簡化的思維模式。

《德國民法典》上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)牧⒎ɡ碛缮杏锌勺h之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡ㄉ希@樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據(jù)《德國民法典》第253條第2款，獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)那疤崾巧眢w、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務(wù)建立的法律基礎(chǔ)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴(kuò)展到了其他領(lǐng)域。與原第847條內(nèi)容相比，第253條第2款除將適用條件擴(kuò)大到“性的自我決定”上，并無明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內(nèi)涵亦與第823條第1款中之相關(guān)概念一致。[21]

1.關(guān)于侵害身體與健康。對身體的侵害是指對外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對內(nèi)部身體完整性的損害(即造成身體內(nèi)部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機(jī)能不利的反常狀況的產(chǎn)生或加重，而是否導(dǎo)致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡而言之，就是侵?jǐn)_了一個人生理、心理或者精神的正常狀態(tài)，使其產(chǎn)生了病態(tài)。按照通說，只要損害了身體的完好性，為治療疾病而實(shí)施的手術(shù)也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責(zé)的。

2.關(guān)于侵害自由。第253條第2款保護(hù)法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說將其理解為身體的活動自由，或者說是離開某一地點(diǎn)的可能性。實(shí)踐中，侵害自由最重要的案例是對人進(jìn)行監(jiān)禁，以及以違反法治國家原則的方式促使國家機(jī)關(guān)對人進(jìn)行拘捕。如果某人因過錯引起交通堵塞，則其行為并不構(gòu)成侵害他人自由，因?yàn)榻煌ǘ氯艿接绊懙漠?dāng)事人僅僅是不能開動其機(jī)動車，其身體活動的自由并沒有受到妨害。[22]

3.關(guān)于侵害性的自我決定?！兜聡穹ǖ洹吩?25條的規(guī)定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對該婦女因此而產(chǎn)生的損害負(fù)有賠償義務(wù)。原第847條第2款規(guī)定:對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權(quán)(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或?yàn)E用從屬關(guān)系而誘使他人實(shí)施或容忍其(性)行為的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。修訂后的第825條保護(hù)的對象有所擴(kuò)大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態(tài)的限制。原第847條被廢除，其主要內(nèi)容移轉(zhuǎn)到修訂后的第253條第2款中，其保護(hù)的主體與第825條保持一致，亦有相應(yīng)的擴(kuò)展。因此，違反第825條造成非財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以第253條第2款作為依據(jù)，請求賠償非財(cái)產(chǎn)損害。事實(shí)上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護(hù)對象范圍的寬窄上，具體內(nèi)容并無實(shí)質(zhì)性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現(xiàn)在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內(nèi)，受到侵害的配偶一方同樣享有請求權(quán)。

盡管依第253條第2款，非財(cái)產(chǎn)損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請求權(quán)。依照德國法院的司法實(shí)踐，如果受害人的健康只是短時(shí)間且微不足道地受到損害，則不能請求撫慰金。對此，德國法院在實(shí)踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟(jì)方式不能為受害人提供有效保護(hù)的情況下，法院才會給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國法上相關(guān)制度修正后，在一定的法益范圍內(nèi)肯定了一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，因而，可將其稱之為“有限的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度”。根據(jù)《德國民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內(nèi)，承認(rèn)以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的精神損害撫慰金請求權(quán)，在一定范圍內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了“劃時(shí)代變革”。然而，與法國法的模式相比，修正后德國法的違約精神損害賠償請求權(quán)顯然要“吝嗇”得多，法國法上無論何種合同何種法益受到侵害，均得請求非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì);而修正后的德國法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內(nèi)才不考慮救濟(jì)的責(zé)任基礎(chǔ)。除此之外，即便存在嚴(yán)重的非財(cái)產(chǎn)損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到法律上的救濟(jì)。

德國法上的這種模式并非首創(chuàng)，在2002年德國法修正之前，其他國家、地區(qū)已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國的臺灣地區(qū)等?！度鹗總ǖ洹返诰攀艞l(責(zé)任程度及賠償范圍)規(guī)定:“1.債務(wù)人一般應(yīng)當(dāng)對其任何過錯行為承擔(dān)責(zé)任。2.責(zé)任的程度依交易的具體性質(zhì)而定，特別是在欠缺為債務(wù)人謀利益的故意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮減輕責(zé)任。3.對上述問題，侵權(quán)法中有關(guān)責(zé)任計(jì)算的規(guī)定在適用范圍之內(nèi)同樣適用于合同過錯行為。”根據(jù)該條第3款之規(guī)定并結(jié)合法典上的其他規(guī)定，均體現(xiàn)了在一定的法益范圍內(nèi)，違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規(guī)定:“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務(wù)應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)膿p害包括財(cái)產(chǎn)損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利為限?！钡?:106條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的，受害人有權(quán)要求財(cái)產(chǎn)損害以外其他損害的公平賠償:a、該責(zé)任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽(yù)或名譽(yù)的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對死者未分居的配偶或者二等以內(nèi)血親對死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會產(chǎn)生他對榮譽(yù)或名譽(yù)損害的賠償請求權(quán)為條件?！盵25]我國臺灣民法典中有關(guān)非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)的條文，包括第18條第二項(xiàng)、第194條關(guān)于侵害他人生命權(quán)、第195條第一項(xiàng)(不法侵害他人身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項(xiàng)、第979條第一項(xiàng)、第999條第二項(xiàng)、第1056條第二項(xiàng)關(guān)于婚約、婚姻之解除或撤銷而對無過錯方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺灣民法典于“債之效力”一節(jié)中增加了第227－1條，增訂“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人人格權(quán)受損害者，準(zhǔn)用193條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任”，即在債務(wù)人違約造成債權(quán)人人格權(quán)受損害的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債權(quán)人可以請求精神損害賠償。[26]由此可見，盡管瑞士、荷蘭及我國臺灣等國家和地區(qū)在具體法律規(guī)定上有所不同，但總體來看均與修正后的德國法模式大體相似。

修正后德國法模式的優(yōu)點(diǎn)之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(nèi)(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對于傳統(tǒng)上排斥違約非財(cái)產(chǎn)損害撫慰金賠償?shù)牡聡▉碚f顯得相對較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內(nèi)肯認(rèn)違約非財(cái)產(chǎn)損害的賠償請求權(quán)，而除此之外的其他非財(cái)產(chǎn)損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進(jìn)路實(shí)乃妥協(xié)的產(chǎn)物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統(tǒng)觀念的人們的擔(dān)憂。

違約行為造成非財(cái)產(chǎn)損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財(cái)產(chǎn)損害的違約行為同樣符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在此情形下，存在所謂違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。尤其是當(dāng)違約行為侵害了合同當(dāng)事人的人身權(quán)時(shí)，這種責(zé)任上的競合表現(xiàn)得尤為明顯。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，此種情形下，可由受害的當(dāng)事人選擇以違約責(zé)任，抑或以侵權(quán)責(zé)任尋求法律上的救濟(jì)。其二，違約行為造成了非財(cái)產(chǎn)損害后果，但違約行為本身并不符合侵權(quán)行為的相關(guān)要件，無需承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任，而只需對違約引起的損害后果承擔(dān)責(zé)任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財(cái)產(chǎn)損害”類型。由于不存在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因而此類情形并不涉及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合問題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時(shí)的，無益度過假期的損害即為適例。由于不存在侵權(quán)責(zé)任，此類情形下的非財(cái)產(chǎn)保護(hù)途徑僅為違約責(zé)任，因而，當(dāng)違約責(zé)任下不包括非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì)，相關(guān)精神損害將無從得到法律的保護(hù)。

分析修正后德國法上的違約非財(cái)產(chǎn)損害的制度模式，其重要意義在于:德國法上確立一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)念I(lǐng)域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領(lǐng)域，一般并不承認(rèn)精神損害賠償請求權(quán)。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對應(yīng)于身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)及性自主權(quán)等人身權(quán)，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時(shí)，往往也可能構(gòu)成了侵犯相關(guān)人身權(quán)的侵權(quán)行為。從而在多數(shù)場合下，德國法修正后的非財(cái)產(chǎn)損害保護(hù)大都可以歸類于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相競合的情形，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在競合的情形下，引入違約非財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)際影響主要在于，為受害人提供不同救濟(jì)渠道的選擇，拓展在此類情形下非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)方法。由于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、時(shí)效期間等方面存在著相當(dāng)?shù)牟顒e，對于受害的合同當(dāng)事人而言，選擇不同的責(zé)任基礎(chǔ)當(dāng)有重大的實(shí)際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責(zé)任對痛苦和折磨形式的非財(cái)產(chǎn)損害不提供保護(hù)，而侵權(quán)法上則予以救濟(jì);未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當(dāng)事人約定賠償損害的限額為旅游費(fèi)用的三倍(第651h條);時(shí)效期間上，合同下的時(shí)效期間較短(一個月或者兩年)，而侵權(quán)法上的時(shí)效期間往往較長，一般為三年。如此一來，便可以解釋緣何聯(lián)邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權(quán)法的責(zé)任。

然而，在單純由違約行為引起非財(cái)產(chǎn)損害的情形下，修正后的德國法尚難提供法律上的有效救濟(jì)。究其原因，主要是因?yàn)樵谏眢w、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時(shí)，往往存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，而極少出現(xiàn)單純由違約引起非財(cái)產(chǎn)損害的場合;同時(shí)，這些法律保護(hù)利益的范圍僅僅構(gòu)成整個法律保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的一個組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對有限，相當(dāng)部分的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無法納入這些法定保護(hù)利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財(cái)產(chǎn)損害的情形下，修正后德國法模式的效用仍顯得非常有限。實(shí)際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對于違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的需求度越高。德國法此次修正所采用的立法模式與現(xiàn)實(shí)保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的強(qiáng)烈需求仍有一定的差距。

此外，德國法的修正模式還帶有一個難以回避的問題，即如何有效地確定受違約責(zé)任保護(hù)的非財(cái)產(chǎn)法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護(hù)范圍是否具有理所當(dāng)然的內(nèi)在合理性?答案顯然是否定的，這一結(jié)論可以通過將德國法與瑞士法、荷蘭法、臺灣地區(qū)法進(jìn)行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽(yù)為違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度保護(hù)的對象，就保護(hù)的范圍而言，仍然顯得比德國法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽(yù)、名譽(yù)或其人身”為違約非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì)制度的保護(hù)對象，由于立法上采用了較為靈活的語言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國法的法益保護(hù)范圍要靈活寬泛得多;臺灣地區(qū)法保護(hù)利益的范圍系侵害人格權(quán)，范圍亦較德國法為寬。由此可見，德國法將違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內(nèi)，而將名譽(yù)、隱私等人身權(quán)利排除在外，其內(nèi)在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預(yù)訂婚禮房間案

由上分析可知，當(dāng)出現(xiàn)身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財(cái)產(chǎn)損害情形時(shí)，修正后的《德國民法典》不再固守原有的以侵權(quán)行為為依據(jù)的窠臼，而是將撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)擴(kuò)大到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)了德國債法上撫慰金制度的一次“歷史性變革”，徹底變更了非財(cái)產(chǎn)損害賠償取得的依據(jù)，進(jìn)而在合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域引入了非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。然而，應(yīng)當(dāng)注意到，德國法上的撫慰金制度的變化嚴(yán)格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內(nèi)，除此之外的其他非財(cái)產(chǎn)利益仍無法得到法律的有效保護(hù)。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財(cái)產(chǎn)利益只是眾多非財(cái)產(chǎn)利益中有限的一部分，大量非財(cái)產(chǎn)利益由于受到第253條第1款的限制而無法得到相應(yīng)的保護(hù)。因此，從實(shí)踐的角度看，德國民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度相比，德國法上的變革仍然是謹(jǐn)小慎微的。

以前述預(yù)訂婚禮房間案為例，修正前的德國法院實(shí)踐不支持原告的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求。假定該案的發(fā)生時(shí)間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經(jīng)論證了侵權(quán)責(zé)任無法成為取得撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)，加之其與危險(xiǎn)責(zé)任無涉，此處需詳加分析的主要是合同責(zé)任。根據(jù)修正后的第253條規(guī)定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財(cái)產(chǎn)損害，原告即可以合同責(zé)任為依據(jù)請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。結(jié)合該案案情，新娘所受到的損害主要表現(xiàn)為“終日以淚洗面”、“達(dá)到了承受壓力的極限值”、“數(shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆钡?，作為婚禮的相關(guān)案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據(jù)表明新娘的精神損害達(dá)到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無法取得非財(cái)產(chǎn)損害賠償。對照上述關(guān)于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關(guān)保護(hù)利益范圍之內(nèi)，即便擴(kuò)張解釋也很難達(dá)到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責(zé)任基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財(cái)產(chǎn)法益仍然游離于法律保護(hù)的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會上一般人所公認(rèn)，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請求幾無實(shí)現(xiàn)之可能，此與實(shí)質(zhì)公平與正義明顯有違。環(huán)顧德國左鄰右舍，無論是一般性肯定違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆▏?，抑或例外情形下給予違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)挠ǎ翢o疑問都會在類似情形下支持原告的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現(xiàn)在理論蘊(yùn)味上，而非司法實(shí)踐中。換句話說，德國的立法者在違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域邁出的只是“理論上的一大步，事實(shí)上的一小步”。

四、結(jié)論

《德國民法典》頒布實(shí)施百余年來，非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)(即撫慰金請求權(quán))原則上僅存在與侵權(quán)行為法領(lǐng)域。盡管在旅游合同和雇傭合同領(lǐng)域，司法和立法均先后為撫慰金請求權(quán)開啟了有限的例外，但原則性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)并未得到法律的承認(rèn)。在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域同樣如此。2002年《第二法案》生效實(shí)施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無論是以侵權(quán)責(zé)任，還是以合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任為基礎(chǔ)，受害方均可以請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財(cái)產(chǎn)利益范圍內(nèi)，一般性的撫慰金請求權(quán)得以確立，而無需考慮其責(zé)任的依據(jù)，實(shí)為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經(jīng)由這樣的變革，撫慰金請求權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)得到了統(tǒng)一，法律不再區(qū)分合同與非合同、過錯與非過錯，使得相關(guān)法律的適用更為清晰流暢;同時(shí)，該變革使確認(rèn)撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任延伸到合同責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任，大大擴(kuò)展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請求權(quán)的主體在性的自我決定方面也有所擴(kuò)大。法律上的變革強(qiáng)化了對受害人非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，簡化了對非財(cái)產(chǎn)損害的保護(hù)程序，適應(yīng)了社會發(fā)展與進(jìn)步的需要。德國法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進(jìn)模式。目前，我國法學(xué)界對違約責(zé)任下非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)亩ㄐ陨写嬖诓煌恼J(rèn)識，有完全排斥者，有完全肯認(rèn)者，亦有有限承認(rèn)者，因而，德國法上的變革為我們從觀念上認(rèn)同違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)暮侠硇缘於怂枷牖A(chǔ)，至少，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為中國法主要借鑒對象之一的德國法經(jīng)歷了如此的變革，勢必可以更新我國學(xué)者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國法上的變遷為中國相關(guān)法律制度的演進(jìn)提供了具體的參考模式:即我國亦可以嘗試首先在亟待保護(hù)的法益范圍內(nèi)對非財(cái)產(chǎn)損害實(shí)施救濟(jì)，進(jìn)而推進(jìn)全面建立一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。如是，則既可以為相關(guān)法益的保護(hù)提供現(xiàn)實(shí)的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財(cái)產(chǎn)損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質(zhì)損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害。對于“非財(cái)產(chǎn)損害”的內(nèi)涵界定，參見程嘯:《違約與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁。

[2]《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁。本文所引用之《德國民法典》條文，除另有說明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關(guān)于德國法上一般人格權(quán)發(fā)展較為詳盡的論述，參見P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)涵界定，參見［德］迪特爾施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁。

[4]關(guān)于商業(yè)化的理論，參見下文旅游合同部分的相關(guān)案例和論述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[7]韓赤風(fēng):《精神損害賠償?shù)膭潟r(shí)代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第122－125頁;James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王澤鑒教授在其著作中曾詳細(xì)介紹了海上旅游案件、羅馬尼亞旅行案件、假期車禍案件等非財(cái)產(chǎn)損害商業(yè)化的典型案件，實(shí)具重大參考意義。

[10] 王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第125頁。關(guān)于時(shí)間浪費(fèi)的性質(zhì)，林誠二先生似乎有所誤讀。林先生認(rèn)為:“(德)國民法增訂第651條f之規(guī)定，則已不采取商業(yè)化理論，而將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值，系該國民法第253條所謂‘雖非財(cái)產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額’之特別規(guī)定，故該國民法認(rèn)為時(shí)間上光陰之浪費(fèi)，系財(cái)產(chǎn)上之損害?！眳⒁娏终\二:《民法債法各論》(中)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第124頁。依筆者管見，王澤鑒先生的著述中介紹德國法通說所否定的為“商業(yè)化”理論，同時(shí)也否定了假期的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，因而，修正后條款并非將時(shí)間上光陰的浪費(fèi)視作財(cái)產(chǎn)損害。

[11]［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第313頁。

[12]第611a條第2款規(guī)定:“在建立勞動關(guān)系時(shí)，雇主觸犯本條第1款的歧視禁止規(guī)定時(shí)，受到歧視的求職者可以要求以金錢作為適當(dāng)?shù)馁r償;不存在建立勞動關(guān)系的請求權(quán)?！?/p>

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韓赤風(fēng):《精神損害賠償?shù)膭潟r(shí)代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上之損害，與財(cái)產(chǎn)上之損害，雖不能肯定其本屬二事，但各自獨(dú)具之特質(zhì)，明顯亦無法肯定二者系一體。曾世雄:《損害賠償原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第327頁。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］馬克西米利安?？怂?《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第261頁。

[20]對德國債法改革過于倉促的批評，參見R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德國民法典》第823條第1款規(guī)定:故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生損害的義務(wù)。《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第306－307頁。

[22] ［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第637－638頁。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.

[24]《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社2002年版，第22頁。

篇8

格式合同在各國有不同的稱謂，在美國被稱為附意合同，在英國被稱為標(biāo)準(zhǔn)合同，德國法上將合同中的格式條款稱為一般交易條件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德國制定《一般交易條件法》，〔2〕2002年《一般交易條件法》被廢止，但其主要內(nèi)容在其他法律中得以保留，有些條款還在一定程度上得以細(xì)化和補(bǔ)充。

德國法上對一般交易條件的規(guī)制較為系統(tǒng)，包括對一般交易條件的界定到程序保障等一系列的內(nèi)容；對一般交易條件的規(guī)制與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)緊密聯(lián)系，在《一般交易條件法》及其廢止之后的相關(guān)法律中都對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)作出一些特別的規(guī)定。目前我國民法典正在制定之際，《一般交易條件法》的制定和變遷的歷史過程，將對我們處理民法典及其單行立法之間的關(guān)系有所啟發(fā)，研究德國法上對一般交易條件的規(guī)制，也對我國有關(guān)格式條款的立法具有重要的借鑒意義。

一、《一般交易條件法》的制定與變遷

在德國1976年12月9日制定《一般交易條件法》之前，司法判例已為規(guī)制一般交易條件做了相當(dāng)程度上的準(zhǔn)備。《一般交易條件法》之前的司法判例主要從兩個方面來保護(hù)合同當(dāng)事人免受不公平的一般交易條件的損害：（1）增加將不公平的一般交易條件納入具體合同的困難。如果一般交易條件使用者沒有對一般交易條件作出明確的指示，則一般交易條件不能有效納入合同，相對方只需要期待通常情況下的條件；如一般交易條件含義有模糊之處，則應(yīng)按有利于相對人的原則進(jìn)行解釋。（2）對于某些違反法律規(guī)定的一般交易條件，即使其表達(dá)明確且已納入具體合同，司法判決宣布其為無效。例如在一般交易條件中排除使用方不履行基本義務(wù)的責(zé)任，司法上將判決該一般交易條件無效?！?〕

1976年的《一般交易條件法》很大程度上是對之前有關(guān)司法判例的細(xì)致化及系統(tǒng)化，包括對一般交易條件的界定、一般交易條件納入具體合同的要件、對一般交易條件內(nèi)容的法律控制、《一般交易條件法》的適用范圍以及一些過渡性的規(guī)定。另外《一般交易條件法》還增加了一項(xiàng)新的內(nèi)容，即在《一般交易條件法》第2章“程序”中賦予某些特定協(xié)會或團(tuán)體以訴權(quán)，這些協(xié)會或團(tuán)體本身不是一般交易條件的相對方，但卻可以就不公平的一般交易條件向法院提起訴訟，在德國的法制傳統(tǒng)中，這樣的突破是無法通過司法判例的形式得以實(shí)現(xiàn)的，有關(guān)協(xié)會訴權(quán)的問題以下還有涉及。

2002年1月1日《德國債法現(xiàn)代化法》正式生效，與此同時(shí)，廢止了《一般交易條件法》，原《一般交易條件法》中有關(guān)一般交易條件的界定、納入合同的要件以及一般交易條件內(nèi)容的法律控制等條款（主要為原《一般交易條件法》的第1-11條）被加入到《德國民法典》債法編，成為債編的第2章“一般交易條件下的債的關(guān)系的構(gòu)建”，〔4〕這些條款雖然在順序上有所調(diào)整，但在內(nèi)容上幾乎原封未動；原《一般交易條件法》中有關(guān)程序性的內(nèi)容和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的內(nèi)容以《侵害消費(fèi)者權(quán)益及其它違法行為的不作為訴訟法》（通常簡寫為UKlaG）的形式獨(dú)立存在，UKlaG是2002年1月1日生效的德國債法現(xiàn)代化法案的第3編，除了對原《一般交易條件法》中相關(guān)條款的順序有所調(diào)整之外，還有幾處細(xì)化或新增的規(guī)定，但在內(nèi)容上并沒有突破性的改變。對于以上這些體例上的處理，在德國法學(xué)界頗有異議，例如有學(xué)者認(rèn)為將原《一般交易條件法》的第1-11條統(tǒng)一作為債編的第2章不合適，應(yīng)將有關(guān)一般交易條件納入合同的要件等一般性的規(guī)定置于總則編，而有關(guān)具體合同方面的規(guī)定應(yīng)分別置于債編之下相關(guān)的具體合同各章，因?yàn)橛嘘P(guān)一般交易條件的規(guī)定對物權(quán)法上的合同也適用，所以統(tǒng)一將其置于債編在邏輯上不完善，他們認(rèn)為這是由于立法者在債法現(xiàn)代化法案制定過程中倉促干預(yù)的結(jié)果?！?〕但無論如何，原《一般交易條件法》的主要內(nèi)容還是在兩部法律中以分散的形式得以保留。

對一般交易條件的規(guī)制原本屬于民法典的題中之意，但在19世紀(jì)末《德國民法典》制定之際，當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r客觀上尚未對一般交易條件的規(guī)制提出要求。近一個世紀(jì)以來，隨著壟斷經(jīng)濟(jì)的急劇膨脹，社會經(jīng)濟(jì)力量的對比差距日益懸殊，契約雙方的地位呈現(xiàn)出了明顯的不平等，〔6〕在這種情況下，如果僅有契約雙方形式上的平等，弱者的利益將受到嚴(yán)重的排擠與侵害。在成熟的立法尚未出臺之前，德國法院作出一系列的判決，在法院裁量范圍之內(nèi)對一般交易條件作出一定程度的規(guī)制，〔7〕而且這些判決為之后的立法積累了經(jīng)驗(yàn)，除了以上提及的協(xié)會訴權(quán)，《一般交易條件法》的基本思路都是以之前的判例為基礎(chǔ)?！兑话憬灰讞l件法》以單行法的形式存在了20多年，其間經(jīng)過多次補(bǔ)充修正（德國法律文本的正文之前有本法歷次修訂的記錄）。2002年1月1日始生效的德國債法現(xiàn)代化法案將一般交易條件法的主體部分納入了《德國民法典》，就其實(shí)效而言，并無突破性的變化，但在形式上使得《德國民法典》更為完整。

二、一般交易條件的界定與有關(guān)法律適用

（一） 一般交易條件的界定

根據(jù)現(xiàn)行《德國民法典》第305條第1款的規(guī)定，“一般交易條件是指為一系列的多次交易而預(yù)先制定的，由契約一方當(dāng)事人（一般交易條件使用方）在締約之際向相對人提出的合同條款。不論該條款在形式上是否獨(dú)立于合同之外或是合同的組成部分，也不論其篇幅、字體或者合同的形式如何?！钡聡ㄉ蠈σ话憬灰讞l件的定義主要包含以下幾個方面：（1）一般交易條件是合同條款，該合同條款是否可以有效納入合同，應(yīng)根據(jù)《德國民法典》第305條至305c條的規(guī)定確認(rèn)；（2）一般交易條件是為多次同類交易而事先制定的。對于一般交易條件，僅在意圖上為“多次交易而事先制定”即可，而不論其事實(shí)上的運(yùn)用次數(shù)。對于企業(yè)和消費(fèi)者之間的合同，一定情形之下即使企業(yè)只為一次交易制定某些合同條款，也可將其認(rèn)定為一般交易條件（這個問題以下還有述及）；（3）一般交易條件由契約一方當(dāng)事人（一般交易條件使用方）單方面提出，根據(jù)《德國民法典》第305條第1款第1句，由雙方當(dāng)事人個別協(xié)商決定的合同條款不是一般交易條件。在公證文書中使用的示范性合同，由于并非由一方當(dāng)事人單方面提出，所以不屬于一般交易條件；但如果公證人單方面地接受契約一方當(dāng)事人所提出的事先擬定的合同條款，而在公證文書中對該條款沒有任何改變，這樣的條款也屬于一般交易條件?！?〕這里有必要指出，一般交易條件不一定必須由契約一方當(dāng)事人（一般交易條件的使用方）所制定，也可由第三人制定而被契約一方當(dāng)事人所運(yùn)用，如出租人協(xié)會或房地產(chǎn)業(yè)主協(xié)會制定的租賃示范合同被出租人或房地產(chǎn)業(yè)主所運(yùn)用時(shí)，該合同條款也屬于一般交易條件?！?〕有學(xué)者將德國法上的一般交易條件的定義譯為“契約一方當(dāng)事人為不特定多數(shù)人所制定，而于締約時(shí)提出之締約條款……”，〔10〕這不僅是翻譯上的失誤，而且也是對一般交易條件理解上的偏差，將一部分本應(yīng)受有關(guān)一般交易條件的法律規(guī)范調(diào)整的合同條款排除在被調(diào)整的范圍之外，這不利于保護(hù)相對方的權(quán)益；（4）一般交易條件須在合同締結(jié)之際提出，合同締結(jié)之后一方當(dāng)事人以單方通知形式提出的一般交易條件不是合同的有效組成部分，除非當(dāng)事人就此達(dá)成新的合意。

為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，《德國民法典》第310條第3款規(guī)定：“在涉及企業(yè)和消費(fèi)者之間的合同，本章的有關(guān)規(guī)定適用如下：（1）一般交易條件視作由企業(yè)向消費(fèi)者提出，除非該一般交易條件由消費(fèi)者自己將其引入合同；（2）對于由企業(yè)事先制定的合同條款，如果消費(fèi)者對此無法施加影響，即使該合同條款只為一次使用而制定，本法第305c條第2款、第306-309條以及《民法典施行法》（Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche）第29a條仍然適用。”根據(jù)該款第1項(xiàng)在沒有例外的情況下可以推定企業(yè)與消費(fèi)者之間的合同中的一般交易條件由企業(yè)提出；第2項(xiàng)使得某些由企業(yè)制定的合同條款，即使不是為了“多次交易”而制定，也視為一般交易條件。這兩項(xiàng)規(guī)定無疑偏離了上述一般交易條件的定義，是立法者基于企業(yè)與消費(fèi)者之間的經(jīng)濟(jì)地位、實(shí)力懸殊的考慮，而作出的一種特殊的處理。

（二） 有關(guān)法律適用

有關(guān)一般交易條件的法律規(guī)定不是對所有的合同及所有當(dāng)事人都適用，《德國民法典》第310條對這些相關(guān)法律規(guī)定的適用范圍作了規(guī)定。原《一般交易條件法》對勞動、繼承、家庭以及公司法上的合同都不適用，〔11〕根據(jù)現(xiàn)民法典第310條第4款的規(guī)定，債編第2章對繼承、家庭及公司法上的合同不適用，但對于勞動合同，并未將其完全排除在適用范圍之外；根據(jù)民法典第310條第1款，當(dāng)一般交易條件的相對人為企業(yè)主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊財(cái)團(tuán)的時(shí)候，第305條第2款有關(guān)一般交易條件納入合同的要件的規(guī)定以及第308條、第309條有關(guān)對一般交易條件內(nèi)容的法律控制的規(guī)定不適用，這些相對人一般被認(rèn)為較為精通交易，因此他們只能享受有限的保護(hù)。

三、調(diào)整一般交易條件的具體規(guī)定

通常一般交易條件使用者的相對方面臨著兩個層面的問題：（1）相對方在締結(jié)合同時(shí)，很可能對一般交易條件的內(nèi)容不甚熟悉，因?yàn)橛行┮话憬灰讞l件長達(dá)幾頁，有些一般交易條件字體很小且不引人注意，有些一般交易條件包含許多專業(yè)術(shù)語，一般人很難理解，等等；（2）相對方在締結(jié)合同時(shí)，雖然明確知悉一般交易條件的內(nèi)容對自己不利或者包含某些明顯不公平的內(nèi)容，但還是接受了這些一般交易條件，因?yàn)橄鄬Ψ經(jīng)]有其他選擇，如果不接受這些一般交易條件就只能放棄簽訂合同，而不可能對合同條款作出改變。因此德國的一般交易條件法就從兩個層面對一般交易條件進(jìn)行規(guī)制：第一個層面是，對一般交易條件有效納入合同的要件作出規(guī)定，如果不滿足這些要件，該一般交易條件就不能成為合同的組成部分；第二個層面是，如果一般交易條件滿足有效納入合同的要件，那么就對一般交易條件的具體內(nèi)容進(jìn)行法律上的控制，已經(jīng)被有效地納入合同的一般交易條件，如其內(nèi)容與法律規(guī)定相沖突，仍然會被宣布為無效。

（一） 一般交易條件有效納入合同的要件

現(xiàn)行《德國民法典》第305條第2款規(guī)定（原《一般交易條件法》第2條第1款）：“只有當(dāng)一般交易條件的使用方在締結(jié)合同時(shí)滿足以下條件，一般交易條件才能有效地納入合同：（1）使用方須就一般交易條件向相對方明確地作出指示，或者如果根據(jù)合同的性質(zhì)一一對相對方作出指示確有困難，使用方可在合同締結(jié)處以顯而易見的布告方式作出明確的指示；（2）使用方要為相對方提供知悉一般交易條件的可能性，并且要合理地考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，使這些相對人也可以知悉一般交易條件的內(nèi)容。相對方須對一般交易條件作出同意?！备鶕?jù)這一條款的規(guī)定，一般交易條件要有效地納入合同，必須同時(shí)滿足以下三個要件：

1.一般交易條件的使用方要對一般交易條件作出明確指示　要使一般交易條件有效納入合同，其使用者必須要向相對方就一般交易條件作出明確的指示，這種指示可以口頭或書面方式進(jìn)行，但必須要在合同締結(jié)之前或合同締結(jié)當(dāng)時(shí)作出指示，在合同締結(jié)之后作出的指示是無效的。例如某些合同締結(jié)之后發(fā)出的“須知”、“注意事項(xiàng)”等一般交易條件不能有效地納入合同，在合同締結(jié)之后才得到的門票、車票等上面印的指示也不能有效地納入合同，因此不是合同的組成部分。

但在許多情況下，一一對相對方作出口頭或書面的指示比較困難或者難以實(shí)現(xiàn)，如在大量日常交易的合同，如果總是需要對相對方單獨(dú)作出指示，那么日常的運(yùn)營秩序會受到很大的干擾；〔13〕又如在現(xiàn)代社會有一些自動化的交易，如自動售貨、自動洗車和自動保管箱服務(wù)等，這些合同依其性質(zhì)不可能對相對方作出一一指示，但必須要在合同締結(jié)地以顯而易見的布告方式對一般交易條件作出明示?！?4〕

2.相對方對一般交易條件有知悉的可能性　使用方除了負(fù)有對一般交易條件作出明確指示的義務(wù)之外，還必須為相對方提供知悉一般交易條件的可能性。這一原則從司法判決發(fā)展而來，并且已形成一相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，是指對于“一般顧客”（Durschschnittskun-den）而言，一般交易條件應(yīng)該有被知悉的可能性。使用方不應(yīng)采用特別復(fù)雜的示意圖或特別小的字體，使得一般顧客幾乎不可能理解；使用方應(yīng)為相對方提供足夠的時(shí)間閱讀一般交易條件，而不應(yīng)匆忙地催促相對方在一般交易條件下簽訂合同。除了使“一般顧客”能夠理解一般交易條件之外，使用方還必須考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，這個內(nèi)容是之前的《一般交易條件法》第2條第1款所沒有的，在以前的司法判決和學(xué)界也很少涉及，德國聯(lián)邦政府在向議會遞交的債法現(xiàn)代化草案的理由書中強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。這里立法者的主要意圖是針對某些失明的相對人，使用方對于失明的相對人應(yīng)該提供以盲文或以聲音方式傳載的提示。對于其他視力上有一定缺陷的相對人，一般交易條件的使用方?jīng)]有義務(wù)向其一一提供適合其閱讀的字體；對于智力或精神上有缺陷的相對人，使用方也沒有義務(wù)為他們作出特別的準(zhǔn)備。〔15〕

3.相對方對一般交易條件的同意　在相對人對一般交易條件知悉的基礎(chǔ)上，須相對人對一般交易條件作出同意，一般交易條件才能有效納入合同。相對人作出同意無特別的形式要求，以口頭或默示方式作出的同意也為有效。

4.令人意外的條款（uberraschendeKlauseln）　在一般情形，如果同時(shí)滿足了以上三要件，一般交易條件即可有效納入合同，但《德國民法典》第305c條第1款還對一種特殊情形作了規(guī)定，如果一般交易條件中的有關(guān)規(guī)定“按照情形，尤其是按照合同的外部表象極為特殊，以致于一般交易條件的相對方毋須對此加以考慮”，則該規(guī)定不能成為合同的組成部分。比如說一般交易條件的使用方在“供應(yīng)時(shí)間”這一標(biāo)題之下掩藏了一條對己方有利的責(zé)任排除條款，而且通常一般交易條件篇幅較長，這一條款很容易被相對方忽略，這種責(zé)任排除條款就屬于“令人意外的條款”，不能成為合同的組成部分。但第305c條第1款與第307條（有關(guān)一般交易條件內(nèi)容的法律控制）的界限并不是截然分明，因?yàn)橥ǔ！傲钊艘馔獾臈l款”也對相對方構(gòu)成“不公平的不利益”，所以即使將“令人意外的條款”納入了合同，也可在對一般交易條件內(nèi)容的法律控制層面令其無效，司法實(shí)踐中在處理“令人意外的條款”時(shí)經(jīng)常同時(shí)引用第305c條和307條，雖然在理論與邏輯上這樣的處理方法不太準(zhǔn)確。

（二）一般交易條件內(nèi)容的法律控制

對一般交易條件的內(nèi)容進(jìn)行法律控制，是針對已被有效納入合同的一般交易條件而言的。如前述提及，在許多情形下，一般交易條件的使用方對于相對方而言處于強(qiáng)勢甚至壟斷的地位，如果相對方需要使用方的產(chǎn)品或者服務(wù)，即使相對方對一般交易條件無商討的余地，即使相對方明知一般交易條件有不公平之處，相對方可能仍然會接受，基于這樣的考慮，對一般交易條件進(jìn)行內(nèi)容控制有著十分重要的意義。

1. 一般交易條件的解釋與內(nèi)容之確定

有關(guān)合同解釋的一般規(guī)定對屬于合同組成部分的一般交易條件的解釋無疑是適用的，在適用了這些一般規(guī)定之后，如果一般交易條件的條款仍然有兩種或以上的含義，根據(jù)《德國民法典》第305c條第2款的規(guī)定，應(yīng)作出有利于一般交易條件相對方的解釋，即一般交易條件含義不確定的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由其使用方承擔(dān)。

根據(jù)民法典第305b條的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人達(dá)成了不同于一般交易條件的個別約定，個別約定優(yōu)先于一般交易條件。個別約定優(yōu)先于一般交易條件可以由相對人主張，相對人在合同締結(jié)之時(shí)是否悉知該一般交易條件不影響其主張的權(quán)利。

2. 一般交易條件內(nèi)容的法律控制的總體性條款

《德國民法典》第307條對一般交易條件內(nèi)容控制做了總體上的規(guī)定。第307條第3款對有關(guān)一般交易條件內(nèi)容控制的法律條款〔16〕的適用范圍做了規(guī)定，只有當(dāng)一般交易條件的條款偏離了法律規(guī)定或者對法律規(guī)定作出補(bǔ)充時(shí)，才能對該條款進(jìn)行內(nèi)容控制。如果一般交易條件在字面上或意義上都符合法律規(guī)定，法官對其內(nèi)容控制是不能先于現(xiàn)行法律規(guī)定的-根據(jù)《德國基本法》的規(guī)定，法官的裁判活動受法律的約束?！?7〕值得注意的是，有關(guān)一般交易條件內(nèi)容控制的法律條款對純粹的給付描述性條款（Leistungs beschreibungen）是不適用的，所謂給付描述性條款包括價(jià)格約定、具體的給付與對待給付的關(guān)系等等。給付描述性條款除了受《德國民法典》第138條第2款〔18〕的規(guī)制以外，一般認(rèn)為都應(yīng)該由市場經(jīng)濟(jì)自身來決定。〔19〕

第307條第1款規(guī)定：“如果一般交易條件中的條款違反了誠實(shí)信用原則而給一般交易條件的相對方造成不公平的不利益（unangemesseneBenachteiligung），該條款無效。如果一般交易條件的表述不是清晰且令人理解（klarundverst ndlich），就對相對方構(gòu)成不公平的不利益?！痹摽钪械?句是原《一般交易條件法》第9條第1款的內(nèi)容，它體現(xiàn)了一個原則，即一般交易條件的使用方不可借助一般交易條件給相對方造成不公平的不利益。第2句是通過2002年1月1日生效的《德國債法現(xiàn)代化法》新增的，其中包含的“透明性原則”（Transparenzgebot）是在司法實(shí)踐中發(fā)展起來，并在歐盟指令93/12/EWG有相應(yīng)規(guī)定。〔20〕早在歐盟指令之前，聯(lián)邦民事法院在司法判例中已確立起這樣的原則：一般交易條件對于相對人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)確、確定且盡量明晰（起奠基作用的是聯(lián)邦法院民事判例BGHZ106，42，49）；而第307條第1款中的文字表述“清晰且令人理解”是從歐盟指令中直接引用而來。前面曾經(jīng)提到，給付描述性條款原則上不在內(nèi)容控制的范圍之內(nèi)，但“透明性原則”對給付描述性條款也是適用的。〔21〕

第307條第2款還規(guī)定了兩種存在疑義時(shí)可以推定是對一般交易條件相對方構(gòu)成不公平的不利益的情形：（1）該條款在其主旨上偏離了法律規(guī)定；（2）排除使用方的主要義務(wù)或限制相對方的主要權(quán)利，以致威脅到合同目的的實(shí)現(xiàn)。

3. 一般交易條件內(nèi)容的法律控制的列舉性條款

《德國民法典》第308條、第309條是一般交易條件內(nèi)容控制的列舉性條款，這些條款規(guī)定了一些具體情形的處理。第308條列舉的是“有裁量余地的禁止性條款”，包括項(xiàng)的內(nèi)容（以下還有子項(xiàng)）。所謂“有裁量余地的禁止性條款”，是指這些條款通常情形下會給相對方帶來不公平的不利益，因?yàn)闊o效，但法官對這些條款有一定的裁量余地，可以在某些具體情況中令其有效。第309條列舉的是“無裁量余地的禁止性條款”，包括十三大項(xiàng)的內(nèi)容（以下還有子項(xiàng)以及子子項(xiàng)），對于這些條款法官沒有任何裁量余地，而只能直接令其無效。雖然第308條、第309條列舉了許多具體的令一般交易條件的條款無效的情況，但還有一些這些條款無法覆蓋的情形，這就需要通過第307條的總體性規(guī)定作出衡量，因此第307條對具體的列舉性條款既起到統(tǒng)帥作用，也起到補(bǔ)充作用。

（二） 一般交易條件不能有效納入合同與一般交易條件無效的法律后果

《德國民法典》第306條對一般交易條件不能有效納入合同與一般交易條件無效的法律后果作出了統(tǒng)一的規(guī)定：“（1）如果一般交易條件部分或者全部不能納入合同或一般交易條件無效，合同的其它部分仍然有效；（2）不能納入合同或無效的一般交易條件的內(nèi)容，訴諸于法律的相關(guān)規(guī)定；（3）根據(jù)上述第2款規(guī)定對合同內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整之后，遵守合同對于一方當(dāng)事人而言仍然非常困難或不利，合同無效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如果一般交易條件不能納入合同或一般交易條件無效，一般情形下合同仍然有效，該一般交易條件所包含的合同內(nèi)容將由相關(guān)的任意性的法律規(guī)定調(diào)整，例：如果有關(guān)排除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的一般交易條件不能納入合同或無效，那么有關(guān)出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任就適用《德國民法典》第434及以下條款。〔22〕與《德國民法典》第139條有關(guān)法律行為部分無效的法律后果的一般規(guī)則不同（根據(jù)這一規(guī)則，一般而言如果法律行為部分無效，則全部法律行為無效，〔23〕）但在一般交易條件，即使其為無效，原則上合同仍然有效。因?yàn)閷τ谝话憬灰讞l件的相對人而言，他所面對的一般交易條件的使用方通常處于強(qiáng)勢甚至一定程度的壟斷地位，如果相對人需要使用方的服務(wù)或者產(chǎn)品，那么令合同無效并不利于保護(hù)相對人。僅僅令一般交易條件無效，合同仍然有效，其相關(guān)的內(nèi)容代之以法律上的規(guī)定，是更有利于保護(hù)相對人的處理方法。第306條第3款是一緩和性的條款，雖然原則上一般交易條件無效合同仍然有效，且一般交易條件的內(nèi)容由相關(guān)法律規(guī)定代替，但不能否認(rèn)在某些具體情況下令合同無效比較合理，所以該條款針對某些特殊的情形，為法官留出裁量的余地。

四、一般交易條件程序上的規(guī)制

篇9

1.動機(jī)錯誤概述

1.1動機(jī)錯誤的理論淵源

羅馬法中并沒有動機(jī)錯誤這一理論,早期羅馬法甚至不考慮意思表示的錯誤問題,因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就賦予其效果。后期羅馬法將錯誤分為實(shí)質(zhì)錯誤和非實(shí)質(zhì)錯誤,實(shí)質(zhì)錯誤是指對整個行為或者重要構(gòu)成要素產(chǎn)生了不真實(shí)的認(rèn)識,非實(shí)質(zhì)錯誤是指對行為某些方面,輕度的或不重要的不真實(shí)認(rèn)識。

動機(jī)錯誤理論的真正提出是在意思表示階段性理論出現(xiàn)之后。德國羅馬法學(xué)者在其成熟的意思表示理論基礎(chǔ)上,通過意思表示內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析以及必要的法律政策考量,區(qū)分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被認(rèn)為存在表意人的自主決定的瑕疵,影響法律行為的有效性。《德國民法典》積極吸收這一理論,在第119條規(guī)定了表示錯誤和重要性質(zhì)錯誤。并在第242條對主觀行為基礎(chǔ)錯誤進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)第119條規(guī)定,意思表示可以細(xì)分為5個步驟,第一步是意思形成;第二步是考慮用何種方式將形成的意思予以表示;第三步是決定用表示符號表達(dá)出來;第四步是在意思發(fā)出到意思受領(lǐng)之間,這是個運(yùn)送的問題;第五步是受領(lǐng)人受領(lǐng)意思的過程。

1.2動機(jī)錯誤之概念及其法律價(jià)值

一般意義上講,動機(jī)是為實(shí)現(xiàn)一定目的而行動的原因。就法學(xué)概念而言,動機(jī)可解釋為表意人在內(nèi)在意思決定過程中形成意思決定的原因,表意人并未將此種原因向外界表示[1]。拉倫茨這樣定義動機(jī)錯誤:表意人對某些情形懷有不正確的設(shè)想,而這些情形對于他決定發(fā)出這一意義上的表示有著重要意義,如果他具備了正確的觀念,那么他作出的是另一個決定。由此可見,動機(jī)錯誤具有以下兩個特點(diǎn):一是只能發(fā)生于表意人的意思形成階段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否則無從表示,動機(jī)錯誤正是發(fā)生在這一過程之中,其過程主要探尋的是形成意思的原因;二是這種動機(jī)沒有顯示于外,相對人無從知曉,這也使得法律對它做出評價(jià)有相當(dāng)?shù)碾y度。

由于動機(jī)隱藏于個人內(nèi)心之中,他人無法窺知,在動機(jī)錯誤,構(gòu)成法律行為的基本事實(shí)要素———“意思”已經(jīng)存在,而且該意思與表示完全吻合,動機(jī)不過是該業(yè)已存在并表示于外的意思形成過程中的緣由而已。

如果將動機(jī)錯誤納入法律保護(hù)范疇,則交易將陷入無邊的肆意與不安,交易安全也難以維系。因此,為了保護(hù)相對人的信賴?yán)?維護(hù)交易安全,各國對于動機(jī)錯誤的法律保護(hù)大多持謹(jǐn)慎態(tài)度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德國民法典第119條第二款規(guī)定:“關(guān)于人的資格或物的性質(zhì)的錯誤,交易上認(rèn)為重要者,視為關(guān)于意思表示內(nèi)容的錯誤?！睂Υ?法律是允許表意人撤銷的。同樣,表意人和相對人在作出約定時(shí)共同據(jù)此為出發(fā)點(diǎn)并共同遵循的想法———主觀行為基礎(chǔ)出現(xiàn)的錯誤,德國民法典也進(jìn)行了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民法也有類似規(guī)定,這些都體現(xiàn)了現(xiàn)代立法對于意思表示之探究,已深入至動機(jī)環(huán)節(jié),當(dāng)然,這只是一種例外,原則上是將多數(shù)動機(jī)錯誤排除在法律規(guī)定之外的。

2.性質(zhì)錯誤

2.1性質(zhì)錯誤之概念:以法律意義上的性質(zhì)為重點(diǎn)

臺灣學(xué)者黃立這樣定義法律意義上的性質(zhì),他認(rèn)為,“性質(zhì)”是指人或物在事實(shí)上、法律上存在之特征及關(guān)系因其特點(diǎn)、使用性之久暫,依交易觀念對于物之價(jià)值在所有或某些法律關(guān)系中常有影響力者,則系性質(zhì)。由此可知:(1)性質(zhì)是與價(jià)值密切聯(lián)系著的,但兩者并非同一概念,價(jià)值是性質(zhì)的結(jié)果,只有那些影響著價(jià)值的因素才能構(gòu)成標(biāo)的物的性質(zhì)。例如,一枚價(jià)值10萬的鉆戒,決定其性質(zhì)的是影響價(jià)值的鉆石品質(zhì)及做工,而非價(jià)值本身。另外,在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上,價(jià)格同樣是物的重要性質(zhì),但在法律上,從交易安全角度考慮,我們就不能將它視為標(biāo)的物的性質(zhì)了,因?yàn)?在市場經(jīng)濟(jì)中,價(jià)格由市場供求來決定,人是市場交換的主體,參與了整個價(jià)格的形成過程,在這種情況下,任何人都需要對其自己的估價(jià)行為承擔(dān)責(zé)任,因而不能納入性質(zhì)范疇,允許撤銷,否則會對市場穩(wěn)定帶來負(fù)面效果。(2)性質(zhì)不僅包括物質(zhì)自然性質(zhì),而且包括在使用上和價(jià)值上對物有事實(shí)上和法律上關(guān)系者。自然屬性自不待言,事實(shí)上有關(guān)系者,例如字畫之年代、土地的收益能力等等;法律上有關(guān)系者,例如土地之抵押權(quán)、債權(quán)之利率等。(3)性質(zhì)可區(qū)分為人之性質(zhì)和物之性質(zhì)。第一,人之性質(zhì):這往往與人的年齡、性別、品質(zhì)有關(guān),但有兩個問題需特別關(guān)注。首先,性質(zhì)概念涉及的人,既包括相對人,也包括與意思表示相關(guān)的第三人,有時(shí)甚至還包括表意人本人,相對人包含之中自不待言,第三人的情況,例如:在一個有保證人的債權(quán)法律關(guān)系中,表意人有可能會對保證人的自身清償能力產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。而表意人本人的情況較少出現(xiàn),例如:如其患有某種隱性疾病而自己并不知道,卻與單位簽訂了一份不適合患有這種疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信譽(yù)狀況等本來并不涉及人的性質(zhì)問題,但法律在一些情況下往往會將其也視為人的性質(zhì),如在借貸法律關(guān)系中,這就是人的重要性質(zhì)之一。第二,物之性質(zhì):當(dāng)前學(xué)界對物一般均采廣義解釋,即不僅包括有體物,而且包括無體物(作為整體的企業(yè)、遺產(chǎn)),還包括權(quán)利。

2.2性質(zhì)錯誤之法律效果

德國民法典119條規(guī)定:(1)在作出意思表示時(shí),就意思表示的內(nèi)容發(fā)生錯誤或根本無意作出包含這一內(nèi)容的意思表示的人,如須認(rèn)為表意人在知道事情的狀況或合理的評價(jià)情況是不會作出該意思表示,則可以撤銷該意思表示。(2)關(guān)于交易上認(rèn)為重要的人的資格物的特性的錯誤,也是為關(guān)于意思表示的內(nèi)容的錯誤。

由此可見,對于性質(zhì)錯誤,德國法是允許表意人撤銷的。對于性質(zhì)錯誤的撤銷,德國法有以下幾點(diǎn)需要注意:(1)撤銷的期間限制。德國法第121條規(guī)定,撤銷必須“以沒有過錯性遲延之方式(即時(shí))”為之。確定該期間要看撤銷權(quán)利人何時(shí)可能以及在考慮到對方當(dāng)事人要求立即作出說明的利益的情況下,何時(shí)可要求其作出決定并發(fā)出撤銷表示。此期間的開始,以撤銷權(quán)人發(fā)出含有撤銷的意思表示為始,而無需要求送達(dá)相對人。

另外,德國民法典第121條第2款規(guī)定,無論撤銷權(quán)人何時(shí)知道撤銷理由,自意思表示發(fā)出后經(jīng)過30年即不得撤銷,此期間即為除斥期間,因此是沒有延長、中止之說的。(2)撤銷發(fā)出的對象及方式。德國民法典第121同時(shí)規(guī)定,撤銷須向意思表示相對人為之,這就是說,撤銷只能向相對人發(fā)出,向其他人發(fā)出的撤銷是無效的。關(guān)于撤銷的方式,德國民法典沒有規(guī)定,因此可認(rèn)為法律對撤銷的形式?jīng)]有特別要求,只要撤銷權(quán)人在其表示中含有這種撤銷意思即可。(3)撤銷的法律效果。被撤銷的法律行為視為自始無效。同時(shí),撤銷方必須賠償相對方的信賴?yán)鎿p失,此賠償并非侵權(quán)責(zé)任,也非締約過失責(zé)任,因此,無需以撤銷權(quán)人有過錯為前提。何為信賴?yán)鎿p失?此時(shí)應(yīng)看做是撤銷相對人的“消極利益損失”,亦即如果相對人相信了表意人的意思表示所產(chǎn)生的后果,為此而支出了費(fèi)用、付出了勞動、耽誤了其他訂約機(jī)會,這些損失就可看做是信賴?yán)鎿p失。這時(shí)還應(yīng)注意的是,如果表意人發(fā)生性質(zhì)錯誤,而相對人須向表意人指出此錯誤,如果相對人沒有指出,反而惡意加以利用,表意人還可根據(jù)“詐欺”來撤銷其意思表示,此時(shí),表意人無需承擔(dān)信賴?yán)鎿p害賠償。

3.主觀行為基礎(chǔ)瑕疵

3.1行為基礎(chǔ)理論的提出

在法律行為中,有附期限和附條件兩種法律行為,適用于人們對于未來能預(yù)料到的變化進(jìn)行約定。但是,還有一些變化是人們沒有或無法預(yù)料到的,法律該賦予其何種效果呢?德國學(xué)界提出用行為基礎(chǔ)理論來解決這一問題。德國法吸收了這一理論,在法院判例中發(fā)揮了重要作用,德國司法判例將交易基礎(chǔ)定義為:“交易基礎(chǔ)是指那些不屬于真正的合同內(nèi)容范圍的、但是在訂立合同之時(shí)出現(xiàn)的、雙方當(dāng)事人共同的想法,或者一方當(dāng)事人之為另一方當(dāng)事人可知的、并未收到另一方當(dāng)事人指責(zé)的、有關(guān)某些情形現(xiàn)在存在或者未來將發(fā)生的設(shè)想,雙方當(dāng)事人的法效意思即建筑在這些基礎(chǔ)之上?！盵1]當(dāng)前,德國理論界對行為基礎(chǔ)理論的研究已日臻成熟。學(xué)者們試圖通過對行為基礎(chǔ)進(jìn)行劃分并以構(gòu)建案例類型的方式來對其進(jìn)行界定。(1)大行為基礎(chǔ)和小行為基礎(chǔ)?？烁駹柡透ケR梅持這種主張,弗盧梅大行為基礎(chǔ)的適用范圍描述為社會生存的變化,如戰(zhàn)爭、法律的修訂等。小行為基礎(chǔ)僅涉及個別法律行為。(2)主觀行為基礎(chǔ)和客觀行為基礎(chǔ)。拉倫茨是這一觀點(diǎn)的主要代表者,他認(rèn)為,主觀行為基礎(chǔ)是指“行為當(dāng)事人在作出約定時(shí)據(jù)此為出發(fā)點(diǎn)并———假設(shè)他們具有善意的思維方式———加以遵循的想法”,客觀交易基礎(chǔ)則指合同依其本旨,以這些情形的存在或持續(xù)存在為前提,只有具備這些前提,合同才能至少接近于滿足當(dāng)事人與執(zhí)行合同相關(guān)聯(lián)的期待。拉倫茨把主觀行為基礎(chǔ)放在民法總論中研究,而將客觀行為基礎(chǔ)放在債法總論之中。(3)梅迪庫斯對行為基礎(chǔ)不愿做出區(qū)分,他認(rèn)為這樣的區(qū)分沒有太大意義。目前,多數(shù)學(xué)者主張區(qū)分主觀行為基礎(chǔ)和客觀行為基礎(chǔ)。

3.2主觀行為基礎(chǔ)錯誤

主觀行為基礎(chǔ)是指合同雙方當(dāng)事人所具有的的共同的期待,雙方在訂立合同時(shí)都以這種期待為出發(fā)點(diǎn),而且如果任何一方當(dāng)事人只要知道這種期待的不正確性或不可實(shí)現(xiàn)性,就不會訂立該合同,或不會以該內(nèi)容訂立合同,或?qū)τ诋?dāng)事人在誠實(shí)經(jīng)營的情況下不會堅(jiān)持要求他履行合同。主觀行為基礎(chǔ)錯誤屬于動機(jī)錯誤,因此,一些學(xué)者認(rèn)為賦予主觀行為基礎(chǔ)錯誤法律意義是對信守合同的破壞,不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定。到了20世紀(jì)初期,德國判例通過廣義解釋,將之納入表示錯誤來處理,之后,又使之準(zhǔn)用和解制度來處理。不過,近來德國通行的觀點(diǎn)是以“誠實(shí)信用”原則為聯(lián)結(jié)點(diǎn)來調(diào)整行為基礎(chǔ)。2002年,《德國債法現(xiàn)代化法》對德國民法典進(jìn)行了修改,增設(shè)第313條專門對行為基礎(chǔ)進(jìn)行規(guī)范,結(jié)束了行為基礎(chǔ)制度沒有法律調(diào)整的歷史,該條共分3款,第1款:“如果作為合同基礎(chǔ)的情勢在合同訂立后發(fā)生嚴(yán)重變化,當(dāng)事人在締約時(shí)若預(yù)見到此種變化就不會訂立該合同或?qū)⒁云渌麅?nèi)容訂立合同,而且,考慮到所有的具體情況,尤其是約定的或法定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān),不能苛求一方當(dāng)事人嚴(yán)守原來的合同,那么,該方當(dāng)事人可以要求調(diào)整合同?！钡?款:“作為合同基礎(chǔ)的重要設(shè)想被證明是錯誤的,亦視為情更,”第3款:“如果合同的調(diào)整是不可能的,或者對于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。對于繼續(xù)性的長期債務(wù)合同,適用終止權(quán)而非解除權(quán)?！钡?款是對客觀行為基礎(chǔ)錯誤的規(guī)范,第2款是對主觀行為基礎(chǔ)錯誤的規(guī)范,而第3款是對兩者進(jìn)行的法律處理[3]。由此可以看出,現(xiàn)行德國法將主觀行為基礎(chǔ)錯誤視為客觀行為基礎(chǔ)錯誤來處理,法律規(guī)定,首先是進(jìn)行調(diào)整,這類似于我國合同法中的變更,如果不能進(jìn)行調(diào)整,“受害方可以解除合同”。

4.動機(jī)錯誤理論對完善我國民法相關(guān)規(guī)定的啟示

我國民法中沒有關(guān)于“動機(jī)錯誤”理論的規(guī)定,與此相近的是《民法通則》第59條,《合同法》第54條,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第71、72條關(guān)于“重大誤解”和“顯失公平”的規(guī)定。

《民通意見》第71條規(guī)定:“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的種類、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認(rèn)定為重大誤解。”這里的重大誤解似乎與我們上面討論的性質(zhì)錯誤理論最為接近。然而,深入分析,絕非如此:首先,誤解和錯誤本身就不是同義語,更何況在民法理論中,錯誤與意思表示、法律行為已經(jīng)形成了一套完整的理論體系,被賦予了特殊或者說是特定的含義,因此,我們不能簡單地將這里的重大誤解理解為是性質(zhì)錯誤的替代詞。其次,從深層次講,這里的重大誤解所包含的并不僅僅是性質(zhì)錯誤,它還包含了統(tǒng)一性錯誤,也即表示錯誤,如對對方當(dāng)事人的錯誤認(rèn)識。綜上,《民通意見》第71條的重大誤解并非動機(jī)錯誤理論中的性質(zhì)錯誤,此條的規(guī)定與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)腻e誤理論相比,顯得過于混亂,使人們無法準(zhǔn)確地理解與把握。

篇10

【關(guān)鍵詞】租賃權(quán)；對抗效力；買賣不破租賃

租賃權(quán)對抗效力傳統(tǒng)上一直被稱為“買賣不破租賃”，指在租賃期間，出租人將租賃物出賣的，承租人對該租賃物的使用權(quán)不因買賣而受到影響，租賃合同對新的買受人繼續(xù)有效。它是大陸法系國家普遍設(shè)立的以保護(hù)承租人利益為目的的一項(xiàng)制度，使租賃權(quán)基于承租人對租賃物的占有而產(chǎn)生對抗受讓人的效力。我國《合同法》第229條對此制度規(guī)定為：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”可見條文之簡約概括，與其他國家有限制性的規(guī)定亦大不相同，適用限制上最少。也正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中具體適用此條款時(shí)，有諸多問題需要進(jìn)一步探討與明晰。

一、“租賃物”范圍問題

作為確立此制度的《德國民法典》規(guī)定：“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃（第566條第1款）、土地的使用租賃（第578條第1款）、住房以外的房屋使用租賃（第578第2款）、已登記船舶的使用租賃（第578a條）。[]通過條文可見，《德國民法典》規(guī)定的租賃權(quán)對抗效力在客體適用范圍上甚廣，可適用于所有房屋類型的使用租賃，土地使用租賃，和已登記的船舶使用租賃。但沒有規(guī)定可適用于一般動產(chǎn)。瑞士、法國、日本、奧地利等國的民法基本上也是將買賣不破租賃原則適用于不動產(chǎn)租賃，法國民法更是將買賣不破租賃原則限制適用于經(jīng)公證及定期不動產(chǎn)租賃。我國《合同法》第229條規(guī)定的租賃物沒有區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)而統(tǒng)一適用，是否妥當(dāng)？

租賃權(quán)對抗制度設(shè)立的最初意旨在于保護(hù)承租人，以免其無所可居，是為保護(hù)弱者的基本生存問題。而隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)今承租人的范圍已非常廣泛。從房屋、土地的承租到表演場所的承租再到汽車、保險(xiǎn)柜的承租，承租人所涵蓋的經(jīng)濟(jì)活動參與者越來越寬?？梢钥隙ǖ氖呛芏鄤赢a(chǎn)承租人及不動產(chǎn)承租人已不再是弱勢群體。基于上述原因，極端看法提出：應(yīng)僅對涉及到基本生存的住房租賃的承租人給予保護(hù)，而對那些非經(jīng)濟(jì)上弱者的承租人沒有保護(hù)的必要。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)從立法目的上講有一定合理性，但不切合實(shí)際。另一觀點(diǎn)指出，應(yīng)區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)，僅對不動產(chǎn)承租人進(jìn)行保護(hù)。黃立先生即認(rèn)為：買賣不破租賃原則自法政策上言以不適用于動產(chǎn)租賃為宜。筆者贊同此觀點(diǎn)。理由如下：（1）從立法政策角度考慮，動產(chǎn)承租人大多不是弱勢群體，其租賃的動產(chǎn)對其生活或營業(yè)的影響不會如不動產(chǎn)租賃一樣涉及基本生存和安身立命問題，可依一般合同糾紛予以解決。（2）一般動產(chǎn)具有種類性，可替代性強(qiáng)。即便租賃物出賣他人，承租人可選擇的替代品余地較大，而且在商品經(jīng)濟(jì)如此發(fā)達(dá)的環(huán)境下進(jìn)行動產(chǎn)的再選擇，較為方便。（3）對于特殊類型動產(chǎn)租賃，可以依據(jù)特別法的專門規(guī)定對承租人利益予以維護(hù)。（4）實(shí)踐中涉及到動產(chǎn)租賃的糾紛本身較少，沒有必要對動產(chǎn)承租人也賦予其租賃權(quán)的對抗力。

因此，筆者認(rèn)為，租賃合同本身即為債權(quán)合同，法律賦予租賃權(quán)以對抗力，是出于保護(hù)作為承租人一方弱勢群體的需要。對于不動產(chǎn)承租而言，由于其與生活生存密切相關(guān)，法律給其特別保護(hù)實(shí)為必要。但是如今，動產(chǎn)承租人本身并不再為弱勢一方，法律并沒有必要再給予特殊保護(hù)。動產(chǎn)承租人的租賃若是遭到破壞，完全可以依據(jù)一般合同糾紛解決。故而，在租賃物的范圍上，應(yīng)區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，僅賦予不動產(chǎn)承租人以租賃權(quán)的對抗力。

二、缺乏公示制度保護(hù)受讓第三人權(quán)利

由于《合同法》第229條有關(guān)“買賣不破租賃”的規(guī)定確立了租賃權(quán)具有物權(quán)的特征，租賃權(quán)也應(yīng)同其他物權(quán)一樣須遵循諸如“物權(quán)法定”、“公示公信”的基本原則。承租人的租賃權(quán)既然可以對抗善意受讓人，那么它也需公示，這是租賃權(quán)物權(quán)化的性質(zhì)使然。

縱觀其他大陸法系國家的立法，大都賦予了租賃權(quán)對抗力的公示機(jī)制?！度毡久穹ǖ洹返?05條規(guī)定：不動產(chǎn)租賃實(shí)行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力。《法國民法典》第1743條規(guī)定：如果出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經(jīng)公證或規(guī)定有確定日期的租賃契約的土地承租人、佃農(nóng)或房屋繼承人。公示方式主要有：登記、公證或者交付。

從我國立法上來看，首先，對于特殊類型的動產(chǎn)租賃，法律法規(guī)作出了租賃權(quán)公示制度的規(guī)定，如：《民用航空法》第33條、《船舶登記條例》第6條。其次，對于房屋租賃，《城市房地產(chǎn)管理法》及《城市房屋租賃管理辦法》有相關(guān)登記備案的規(guī)定。同時(shí)，如《成都市房屋租賃管理辦法》等多數(shù)地方規(guī)章也有類似規(guī)定。這些規(guī)定可以說具有一定積極意義，但并無一般適用效力。因此，對于除了特殊動產(chǎn)租賃公示制度之外的租賃物如何適用公示制度，《合同法》應(yīng)該做出統(tǒng)一性的立法。就公示方式而言，筆者認(rèn)為交付較為困難，公正成本高昂，采用登記制度較為合理，第三人可以通過查找登記簿得知租賃權(quán)是否存在。

鑒于上文筆者建議租賃權(quán)對抗力應(yīng)僅適用于不動產(chǎn)承租人，因而并不涉及到動產(chǎn)租賃的公示?！逗贤ā窇?yīng)對不動產(chǎn)租賃的公示制度進(jìn)行明確規(guī)定。若未進(jìn)行登記，只是簽訂了租賃合同，此時(shí)承租人便不可以對抗善意第三人。

三、租賃權(quán)對抗力的適用期間

《合同法》第229條規(guī)定：“在租賃期間”發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。租賃權(quán)的對抗力是在整個租賃期間都適用還是在一個具體的期間內(nèi)適用，不同的人對此有理解偏差。相對于承租人而言，當(dāng)然是自訂立租賃合同，合同成立生效時(shí)起算更有利于其權(quán)益保護(hù)，但對于第三人而言則恰恰相反。因此，明確對抗制度發(fā)生效力的期間，具有重要意義。

按照通常的理解，租賃期間是指租賃合同成立生效到約定的租賃期限屆滿為止。《合同法》規(guī)定的“租賃期間”如果理解為整個租賃期間，租賃權(quán)都具有對抗力，對于第三人而言是明顯不利的。首先，出租人與承租人只是簽訂了租賃合同，但是并沒有轉(zhuǎn)移占有，也未進(jìn)行登記，該種情形下第三人無從知曉租賃物的權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行受讓，如果此時(shí)承租人即可對抗該第三人，則明顯不公。其次，若理解為在租賃物交付承租人，承租人進(jìn)行了實(shí)際占有后其便有對抗效力，那么此時(shí)，第三人該如何知道承租人的實(shí)際占有？對于租賃合同是否存在，租賃物是否被承租人占有，第三人根本無法得知也不可能預(yù)見。筆者認(rèn)為在這種情況下，承租人可以依據(jù)占有保護(hù)請求權(quán)來主張權(quán)利，而不能用租賃權(quán)對抗力來對抗第三人，否則對第三人來說更加不利。

因此，《合同法》第229條對租賃權(quán)發(fā)生對抗力的期間籠統(tǒng)地使用“租賃期間”一詞而未區(qū)分不同的情況是存在缺陷的，范圍明顯過于寬泛，其結(jié)果是導(dǎo)致租賃權(quán)“物權(quán)化”的范圍擴(kuò)大了。筆者認(rèn)為，應(yīng)具體規(guī)定為，在出租人與承租人進(jìn)行租賃登記后，承租人才能基于租賃權(quán)而對第三人對抗。若未進(jìn)行登記，只是簽訂了租賃合同或者是僅占有租賃物，并不能產(chǎn)生租賃權(quán)的對抗力。如此才更有利于保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易的安全和社會關(guān)系的穩(wěn)定。

四、租賃權(quán)對抗力的法律效果問題

《合同法》229條規(guī)定了租賃權(quán)對抗力的法律效果，即：“不影響租賃合同的效力”，指“就受讓人與承租人之間關(guān)系而言，租賃合同對受讓人繼續(xù)存在，即受讓人取代了原出租人而與原承租人繼續(xù)發(fā)生租賃關(guān)系，租賃合同轉(zhuǎn)而存在于受讓人與承租人之間?！眹鴥?nèi)學(xué)界通說持此觀點(diǎn)。該項(xiàng)規(guī)定不僅不利于關(guān)系責(zé)任的判斷，也會導(dǎo)致各方權(quán)利義務(wù)不明確，而且諸多問題得到不到有效解決。

其一，承租人向出租人交的押金如何處理。實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形包括：一是原出租人與承租人之前約定須交付押金，但租賃物讓與時(shí)承租人尚未交付的，第三受讓人有權(quán)根據(jù)約定向承租人請求交付。若承租人之前已經(jīng)交付的，受讓人可以向原出租人請求轉(zhuǎn)付。二是受讓人已從原出租人或承租人處取得押金的，有向承租人返還的義務(wù)。三是繼受人未從原出租人處轉(zhuǎn)受押金的，是否負(fù)有向承租人返還的義務(wù)。這一問題一直以來爭議很大。

理論及實(shí)務(wù)中有三種觀點(diǎn)：一為現(xiàn)出租人返還主體說，二為押金實(shí)際占有人說，三為債務(wù)并存承擔(dān)說。筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)僅考慮了承租人的利益，但卻對受讓人極為不利，因此不支持此觀點(diǎn)。而王澤鑒先生認(rèn)為，出租人未將押金轉(zhuǎn)交于受讓人時(shí)，承租人究應(yīng)向出租人或受讓人請求返還，系利益衡量上之一項(xiàng)難題。目前實(shí)務(wù)上認(rèn)為僅得向出租人請求，受讓人不負(fù)返還義務(wù)實(shí)有相當(dāng)依據(jù)。他的觀點(diǎn)即為押金如果沒有轉(zhuǎn)付，承租人只能向原出租人主張，而不能向受讓人主張。我國《合同法》對此問題沒有明確，筆者認(rèn)為有必要進(jìn)行規(guī)范。

其二，受讓人如不履行義務(wù)，原出租人是否承擔(dān)連帶責(zé)任。對于這一點(diǎn)，《德國民法典》第571條第2項(xiàng)和我國《大清民律草案》第682條都規(guī)定了出租人的保證責(zé)任。[]這一規(guī)定使出租人并不因租賃物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓而不再負(fù)任何義務(wù)，出租人不能因?yàn)閷⒆赓U物轉(zhuǎn)手后就萬事大吉，相反他應(yīng)就受讓人的選任對承租人負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為如此做法是符合利益平衡原則的，在租賃權(quán)對抗力的法律效果這一問題上，不能簡單的采納概括的債務(wù)承擔(dān)模式，使新出租人承擔(dān)一切。相比較而言，德國的做法更可取，即并存的債務(wù)承擔(dān)模式，租賃物轉(zhuǎn)讓后原出租人應(yīng)就受讓人不履行義務(wù)給承租人造成的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如此才更符合租賃合同的屬性，進(jìn)一步保護(hù)承租人利益。

綜合以上針對不同問題的思考與分析，竊以為我國《合同法》對租賃權(quán)對抗效力這一制度的規(guī)定，疏漏之處明顯。不僅條文數(shù)量較少，內(nèi)容也過于簡單粗糙籠統(tǒng)。對不足之處加以完善實(shí)為必要。

五、小結(jié)

租賃權(quán)對抗效力這一制度自產(chǎn)生以來，以其特有的功能在社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮了重要作用，具有重要意義。但是由于法條規(guī)定不盡完善，尚存在許多缺陷之處，故本文對實(shí)踐中較常遇見的問題進(jìn)行一定的分析和探討，并提出具體建議。以期今后的合同立法，能夠重視這些問題，在平衡各方利益的基礎(chǔ)上，提供解決機(jī)制，使租賃權(quán)對抗效力這一制度在保護(hù)交易安全，保護(hù)承租人利益，維護(hù)社會秩序與社會穩(wěn)定等方面更具備實(shí)際意義，進(jìn)一步發(fā)揮其應(yīng)有之效用。

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