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摘要：刑罰現(xiàn)代化的一個重要標(biāo)志是刑罰的輕緩化，而罰金刑在刑罰體系中發(fā)揮中心刑的作用是達(dá)到刑罰輕緩化的主要途徑。我國1997年刑法史無前例地擴大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑的適用率，但同時也陷入了罰金刑執(zhí)行難的尷尬境地。筆者通過立法狀況入手分析，對罰金執(zhí)行難問題的原因進行探討

關(guān)鍵詞：罰金刑 執(zhí)行 立法

一、我國刑法關(guān)于罰金刑的規(guī)定及其適用現(xiàn)狀

總則中，對于罰金刑的相關(guān)規(guī)定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規(guī)定罰金的數(shù)額應(yīng)該依據(jù)犯罪的情節(jié)來決定。罰金繳納的時效為隨時追繳，即對于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)隨時追繳。

在司法實踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執(zhí)行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執(zhí)行方面問題最多的一個，大量的"空判"現(xiàn)象的存在嚴(yán)重影響了罰金這一刑種在執(zhí)行中的嚴(yán)肅性。實際上，在國際刑罰輕緩化的大趨勢下，各國已經(jīng)逐漸意識到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現(xiàn)在其的普遍適用價值，對于各種嚴(yán)重程度的犯罪都有威懾力。美國每年有數(shù)十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調(diào)查的一個地區(qū)判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個地區(qū)，罰金的繳納率僅為14%。

二、我國罰金刑立法現(xiàn)狀的缺陷

（一）罰金數(shù)額的裁量原則過于僵硬

我國刑法總則中確定罰金數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)只有犯罪情節(jié)的輕重，明顯可以看出這個唯一的確定保準(zhǔn)使得罰金刑的確定過于僵化，即缺乏其他的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就忽視了作為財產(chǎn)刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經(jīng)濟情況，即不考慮所判數(shù)額的罰金可被執(zhí)行的可能性，其結(jié)果就是導(dǎo)致罰金刑的高"空判率"的出現(xiàn)。忽視了刑罰的個別化，有些受刑人因家庭貧窮、無固定收入，根本無力繳納或只能部分繳納罰金。有學(xué)者認(rèn)為雖然現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定裁量罰金時要考慮犯罪人的經(jīng)濟狀況，但審判實踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規(guī)定以刑法明確下來，才具有更加確定的強制力。

(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執(zhí)行率降低。

罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規(guī)定，而是根據(jù)罪行輕重自行選擇。我國現(xiàn)行刑法對罰金刑的配置中規(guī)定必并科的罪名有128個，選并科的罪名有9個，復(fù)合罰金的罪名有76個，由此可見，我國現(xiàn)行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復(fù)合罰金為輔。

與中國的這種情況相對照，從世界各國的刑事立法狀況來看，以自由刑和財產(chǎn)刑為中心的刑法結(jié)構(gòu)的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數(shù)的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。

也就是說，我國的法官在對大多數(shù)刑事案件適用主刑時，必須同時附加適用罰金刑，法官沒有相應(yīng)的裁量權(quán)，只能嚴(yán)格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數(shù)量，從而使大量罰金刑判決無法得到履行。

（三）刑法總則中缺乏對罰金數(shù)額的規(guī)定，分則中大量規(guī)定無限額罰金制

世界各國在刑法中普遍在總則中設(shè)立了罰金數(shù)額的最低標(biāo)準(zhǔn)，如日本刑法在第十五條規(guī)定"罰金在一萬元以上，但減輕時，可以減至不滿一萬元。"而我國刑法總則中沒有對罰金數(shù)額的規(guī)定，分則的規(guī)定中，無論是根據(jù)倍比制，還是百分比制，抑或是數(shù)額制，其罰金數(shù)額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執(zhí)行起來必然遇到困難。

目前刑事審判中法官的裁量權(quán)過大，會導(dǎo)致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點，取決于他同被害人的關(guān)系，取決于能改變?nèi)藗內(nèi)菀鬃兓念^腦中的每個事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國法官素質(zhì)還有待提高，這樣的規(guī)定往往會導(dǎo)致司法的不公正。

（四）罰金刑的執(zhí)行主體不夠具體

我國刑事訴訟法第358 條規(guī)定："發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定和調(diào)解書中涉及財產(chǎn)內(nèi)容需要執(zhí)行的，由原審人民法院執(zhí)行。"這一規(guī)定表明，罰金刑的執(zhí)行主體應(yīng)是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個部門負(fù)責(zé)并不明確，因此導(dǎo)致了實踐中各地法院的做法不一。

在這樣的背景，法院內(nèi)部機構(gòu)職責(zé)不分明的結(jié)果就是對該項工作相互推諉，最終導(dǎo)致罰金刑的低執(zhí)行率。

三、罰金刑立法缺陷解決路徑

（一）改變罰金刑數(shù)量裁量原則為以犯罪情節(jié)為主，兼考慮犯罪人的經(jīng)濟狀況。

罰金刑是強制犯罪人向國家繳納一定數(shù)額的金錢，罰金刑的執(zhí)行以犯罪人具有向國家繳納判決所確定的數(shù)額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數(shù)額時，必須考慮判決是否能得到有效的執(zhí)行，因此，在刑法上應(yīng)明確把犯罪人的經(jīng)濟狀況作為確定罰金數(shù)額的一個因素。至于是將其作為一個首要的因素，還是作為一個參，！考的因素。在筆者看來，應(yīng)采取犯罪情節(jié)為主，同時參酌犯罪人的經(jīng)濟狀況。

（二）應(yīng)改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。

由于現(xiàn)行刑法分則關(guān)于具體犯罪罰金刑的規(guī)定絕大多數(shù)都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優(yōu)點，但也會產(chǎn)生不顧犯罪人的經(jīng)濟狀況而強行判處罰金從而使罰金刑無法執(zhí)行的弊端?，F(xiàn)在不少國家的刑事立法和司法實踐對并科罰金制采取謹(jǐn)慎或排斥的態(tài)度。從實務(wù)上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國家極少適用并科罰金，有的國家根本不適用并科罰金。而我國罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點。

罰金只是附加適用而不是單獨適用的，根據(jù)犯罪分子的實際情況，在無法附加適用罰金的情況下，通過適當(dāng)加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當(dāng)延長一點，就完全可以彌補對其不能附加適用罰金刑的不足，而沒有必要硬性適用事實上不能執(zhí)行的罰金刑。

（三）在總則中規(guī)定罰金數(shù)額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。

對罰金刑數(shù)額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數(shù)額的限制而產(chǎn)生輕判的現(xiàn)象，同時也要體現(xiàn)法律的明確性和確定性。而無限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時也有導(dǎo)致罰金

刑虛高的弊端。由于無限額罰金制的規(guī)定過寬, 導(dǎo)致司法機關(guān)在這方面的自由裁量權(quán)過大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎(chǔ)上再依犯罪分子經(jīng)濟狀況和犯罪情節(jié)來確立罰金數(shù)額。

此外，在規(guī)定限額罰金時，可以借鑒國外既規(guī)定具體的罰金數(shù)額又規(guī)定一定時間的月工資或其他收入的罰金數(shù)額，規(guī)定具體數(shù)額的罰金，可以使罪刑的關(guān)系一目了然。

（四）設(shè)立罰金刑易科制度。

從追求執(zhí)行效果的角度分析，罰金刑易科制度對于我國完善罰金執(zhí)行時不無裨益的。易科制度可以分為易科社會公益勞動以及易科自由刑，而后者更加符合我國的實際需要?！兜聡谭ā返谒氖龡l規(guī)定："不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當(dāng)于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"

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(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究

離不開法律規(guī)范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對法律性質(zhì)的認(rèn)識和客觀的現(xiàn)實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展

隨著政府職能的強化和社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，國家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展等立法價值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機關(guān)依法管理國家和社會事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達(dá)65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價值目標(biāo)類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)、維護經(jīng)濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經(jīng)驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經(jīng)濟貿(mào)易和國民經(jīng)濟的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對象以及法律事項。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)

1.理論之維

促進目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達(dá)的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對象，學(xué)者對此也不乏關(guān)注?！澳康幕钡男姓⒎ㄟM程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結(jié)構(gòu)性影響。

2.觀念之維

強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發(fā)展的水平，我國實務(wù)界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關(guān)注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統(tǒng)計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。

3.實踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程?？梢哉f，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務(wù)界的觀點，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對司法裁判產(chǎn)生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性

1.目的解釋的位次考量

根據(jù)拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學(xué)解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進法律條文背后的立法目的實現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個重要的立法技術(shù)就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對象是行政機關(guān)和行政相對人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達(dá)。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。

2.目的解釋之終極性標(biāo)準(zhǔn)意義

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一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會關(guān)系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權(quán)衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會出現(xiàn)對責(zé)任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時恢復(fù)，淡化了被害人的報應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認(rèn)錯、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實現(xiàn)再社會化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現(xiàn)個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因為關(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴(yán)格，偵查、機關(guān)也不會因事實不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風(fēng)險。適用刑事和解司法機關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關(guān)能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴(yán)重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經(jīng)濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構(gòu)主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機關(guān)對和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當(dāng)前理論與司法界的研究焦點，并不是學(xué)者們、司法實踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現(xiàn)實需要，體現(xiàn)一定的時代特征與現(xiàn)實需要。當(dāng)前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現(xiàn)社會關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認(rèn)過錯并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護人民，實現(xiàn)社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經(jīng)濟上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢姡淌潞徒庠谝欢ǔ潭壬象w現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財?shù)氖侄危剐淌潞徒庑迯?fù)社會關(guān)系、促進社會和諧等價值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機關(guān)對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國家機關(guān)在主持刑事和解時必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強行地主持來推動刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關(guān)在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害?；?善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時，開展互助合作，比如檢察機關(guān)是法定的監(jiān)督機關(guān)，刑事和解是對偵查活動的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機關(guān)處于被動的地位。畢竟公檢法三機關(guān)啟動了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟程序

當(dāng)前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟賠償外還可以有勞務(wù)補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關(guān)及其派出機構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強制執(zhí)行或直接而使案件重新進入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現(xiàn)的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點關(guān)注侵害人真誠悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進一步完善監(jiān)督制約機制

在刑事和解司法實務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟條件。經(jīng)濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經(jīng)濟賠償?shù)哪芰?，為了逃避刑事處罰，他們具有更強的支付賠償?shù)囊庠?，因此，在刑事和解中，?jīng)濟實力較強的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟實力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當(dāng)法律淪為了以金錢為計量單位的正義時，人們難免就會擔(dān)憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟窮人的權(quán)利，反而會變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時候，才會達(dá)到相對的制衡。因此，檢察機關(guān)要加強法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時還可以引入第三方監(jiān)督機制，將案件情況向社會公開，增強透明度，對刑事和解制度的實行進行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機制，找雙方當(dāng)事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當(dāng)事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進社會和諧。

篇4

一、對尸體法律屬性學(xué)說的梳理

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內(nèi)外學(xué)者一直存在不同的認(rèn)識。綜合起來，有以下不同的觀點。

（一）非物說

梅迪庫斯認(rèn)為，無論如何，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應(yīng)的規(guī)定。我國臺灣也有學(xué)者認(rèn)為，對尸體喪主無所有權(quán)，唯有依習(xí)慣法為管理及葬儀之權(quán)利及義務(wù)。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應(yīng)以法律或習(xí)慣以定其處置。這種觀點不承認(rèn)尸體為物，如果把尸體作為權(quán)利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學(xué)者認(rèn)為，身體權(quán)本身就是公民對自己身體的所有權(quán)。公民死亡后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)理應(yīng)由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)。按照《日本民法典》第897條的規(guī)定，應(yīng)由應(yīng)為死者祭祀者繼承尸體之所有權(quán)。依日本判例，“遺骨為物，為所有權(quán)之目的，歸繼承人所有，然其所有權(quán)限于埋葬及祭祀之權(quán)能，不許放棄”。臺灣民法通說認(rèn)為尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應(yīng)以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認(rèn)為尸體是物，且是繼承的標(biāo)的，繼承人享有所有權(quán)，只不過這種所有權(quán)受到一定的限制，因為這種所有權(quán)的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權(quán)客體說

有的學(xué)者認(rèn)為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權(quán)客體。如果將尸體處分權(quán)確定為所有權(quán)會導(dǎo)致尸體商品化，因為傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念經(jīng)過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權(quán)的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權(quán)確認(rèn)為所有權(quán)會產(chǎn)生錯誤的觀念導(dǎo)向，使人們誤認(rèn)為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發(fā)許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權(quán)當(dāng)成所有權(quán)，若一定要給尸體處分權(quán)定性，那么尸體處分權(quán)只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權(quán)，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權(quán)。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認(rèn)為尸體是物，不同的是認(rèn)為尸體不能成為所有權(quán)的客體，否則有可能導(dǎo)致尸體商品化。

（四）準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)說

美國賓夕法尼亞州法院判例認(rèn)為：尸體是財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的，尸體可以被認(rèn)為在某種程度上具有準(zhǔn)財產(chǎn)的性質(zhì)。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權(quán)利，這是他在最廣義上的財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產(chǎn)繼承。一般認(rèn)為，這種觀點實際上是把傳統(tǒng)習(xí)俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達(dá)美國人的實際意圖和描述法庭關(guān)于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認(rèn)為，遺體的埋葬義務(wù)是作為的法律義務(wù)。但是除了義務(wù)之外也有權(quán)利，這已獲得明確的和廣泛的認(rèn)知，死者的遺體處置應(yīng)屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權(quán)利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認(rèn)知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當(dāng)作一個嚴(yán)格的法律權(quán)利，然而親屬不具有完全財產(chǎn)意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產(chǎn)權(quán)和尸體被侵犯時有權(quán)獲得賠償金的權(quán)利。因此涉及的權(quán)利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認(rèn)可的在財產(chǎn)上的直接財產(chǎn)權(quán)，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標(biāo)的遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實際財產(chǎn)的事情。有普遍人類意義的情感的義務(wù)是由某人管理尸體，一個義務(wù)（也可以說是權(quán)利）是保護它不受侵犯，因此可以認(rèn)為是準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)。

（五）延伸保護的人格利益說

我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認(rèn)為尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)法益，簡稱為身體的延續(xù)利益。法律對其進行保護，是保護身體權(quán)的延續(xù)利益。在最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權(quán)保護的條文中規(guī)定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎(chǔ)，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質(zhì)法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質(zhì)法律屬性

把上述關(guān)于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。

承認(rèn)尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現(xiàn)為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構(gòu)成市民社會的兩大物質(zhì)表現(xiàn)形式。盡管人的本身也是自然界的物質(zhì)存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權(quán)利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現(xiàn)形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經(jīng)不再是自然人的人格載體，因為人格已經(jīng)脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經(jīng)由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴(yán)和對自身表現(xiàn)形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質(zhì)屬性，而是人不愿意看到把曾經(jīng)是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設(shè)立所有權(quán)，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權(quán)的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據(jù)！梅迪庫斯所說的有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導(dǎo)作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現(xiàn)形式――尸體。

我們的意見是，物權(quán)的法律屬性是“物與非物結(jié)合說”。我們認(rèn)為，任何事物的定性都不應(yīng)當(dāng)只具有“是”與“不是”的兩種極端表現(xiàn)，尸體事實上也不是只能表現(xiàn)為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現(xiàn)象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀(jì)念物品受到侵害，可以適用人格權(quán)法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀(jì)念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認(rèn)為它們是身體的本身，而應(yīng)認(rèn)為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認(rèn)為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質(zhì)表現(xiàn)形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴(yán)和道德，否認(rèn)尸體的物的屬性，其出發(fā)點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質(zhì)法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應(yīng)當(dāng)有勇氣、有膽量承認(rèn)自己的喪失了生命的物質(zhì)表現(xiàn)形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結(jié)合起來，才能夠正確認(rèn)識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關(guān)于尸體的民法規(guī)則。

因此，我們在尸體的本質(zhì)法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認(rèn)尸體為物的形式，身體已經(jīng)物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉(zhuǎn)化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現(xiàn)形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴(yán)的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調(diào)這一點，而僅僅認(rèn)為“否認(rèn)尸體的物質(zhì)性是荒謬的”本身，也是荒謬的?？梢哉f尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結(jié)合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調(diào)整尸體的民法規(guī)則，仍然要適用物的規(guī)則，但是必須按照體現(xiàn)人類尊嚴(yán)、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規(guī)范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習(xí)慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質(zhì)形態(tài)，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負(fù)載于身體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產(chǎn)生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質(zhì)的物，是負(fù)載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴(yán)的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規(guī)則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權(quán)行為類型，以保護尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會倫理道德內(nèi)容的物

尸體作為一種特殊物，也表現(xiàn)在它負(fù)載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也?！薄缎⒔?jīng)》：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！奔词故窃诮裉?，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現(xiàn)了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現(xiàn)了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負(fù)載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區(qū)別，具有特殊的屬性。當(dāng)對這種物設(shè)置所有權(quán)的時候，就一定要設(shè)置特別的限制，而不能與一般物的所有權(quán)相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物

尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現(xiàn)兩個方面。第一，是尸體的醫(yī)學(xué)利用價值，尸體可以制作標(biāo)本，可以進行生理解剖實驗等，為醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發(fā)揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經(jīng)常發(fā)生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現(xiàn)了尸體的物的屬性，體現(xiàn)了它作為物的特殊價值。

（三）尸體的物化進程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規(guī)則進行規(guī)制。

尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態(tài)，后一個階段不再是尸體的形態(tài)。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，必須準(zhǔn)確界定。如果身體沒有變?yōu)槭w，權(quán)利主體就享有身體權(quán)，他人無權(quán)支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變?yōu)槭w，就成為物，就發(fā)生所有權(quán)。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標(biāo)準(zhǔn)，目前應(yīng)當(dāng)仍然使用醫(yī)學(xué)的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經(jīng)停止，身體就變?yōu)槭w，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內(nèi)，它的器官、組織還可以進行醫(yī)學(xué)上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫(yī)用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經(jīng)過適當(dāng)?shù)臅r間，其生理活性就會喪失，變?yōu)槠胀ㄒ饬x上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫(yī)用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標(biāo)本、進行醫(yī)學(xué)解剖、組織醫(yī)學(xué)教學(xué)研究等。權(quán)利主體捐獻(xiàn)自己的或者親人的尸體于這些事業(yè)，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。

四是尸體的轉(zhuǎn)化形式。尸體不會永遠(yuǎn)保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉(zhuǎn)化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經(jīng)徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)妥善安置處理，不可以違背善良風(fēng)俗。

五是尸體分解為其他物質(zhì)形式。在尸體分解為其他物質(zhì)形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態(tài)就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們曾經(jīng)提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設(shè)想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權(quán)時，都要受到嚴(yán)格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡(luò)、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規(guī)則進行規(guī)范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當(dāng)中。設(shè)立物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規(guī)則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應(yīng)歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經(jīng)是負(fù)載生命權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴(yán)格的區(qū)分開來，使其物的規(guī)則與規(guī)范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規(guī)制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。

三、尸體的物權(quán)規(guī)則及權(quán)利保護

（一）尸體的所有權(quán)的產(chǎn)生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發(fā)生所有權(quán)。那么，誰對尸體享有所有權(quán)？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學(xué)界有不同的認(rèn)識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權(quán)，只具有一項不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學(xué)者認(rèn)為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權(quán)。有些前蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，人死后其尸體應(yīng)歸屬于國家或社會，所有權(quán)和處置權(quán)適當(dāng)分離，個人作為社會的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會性的義務(wù)，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權(quán)應(yīng)歸屬于社會。

我們認(rèn)為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規(guī)范和保護的，理應(yīng)成為民事法律關(guān)系的客體，應(yīng)當(dāng)設(shè)置所有權(quán)。否則，尸體無法設(shè)立所有權(quán)，就會成為無主物。

其次，確認(rèn)尸體的所有權(quán)歸屬，有所有權(quán)就必須有所有權(quán)的主體，沒有所有人的所有權(quán)是不存在的。

再次，尸體的所有權(quán)不能歸屬于死者。認(rèn)為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權(quán)利能力和民事行為能力是享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提，自然人死亡時，其民事權(quán)利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權(quán)，也不可能行使和實現(xiàn)其所有權(quán)；尸體的所有權(quán)也不能歸屬于社會或者國家，認(rèn)為尸體應(yīng)作為一種社會資源，對其應(yīng)充分利用以促進社會的發(fā)展，由國家所有，是不顧及社會傳統(tǒng)文化、倫理道德及現(xiàn)實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關(guān)系及情感，尸體的所有權(quán)由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權(quán)。至于是依何種方式取得，我們認(rèn)為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變?yōu)槭w之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態(tài)出現(xiàn)時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權(quán)。這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權(quán)。

（二）尸體的處分權(quán)主體

從所有權(quán)的角度出發(fā)，尸體的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)是其所有權(quán)的權(quán)能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權(quán)包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權(quán)來自于身體權(quán)的支配力

尸體的基本處分權(quán)來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻(xiàn)給科研、醫(yī)療、教學(xué)單位或者他人，這是自然人行使身體權(quán)的處分權(quán)的表現(xiàn)。目前，絕大多數(shù)國家認(rèn)為本人生前有權(quán)對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學(xué)者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認(rèn)為應(yīng)尊重死者的意愿，認(rèn)可個人在其身體上有充分的財產(chǎn)利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認(rèn)證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應(yīng)按其意愿來執(zhí)行。

應(yīng)當(dāng)研究的是，自然人為什么有權(quán)處分自己的尸體。我們認(rèn)為，自然人享有身體權(quán)，對其身體享有適度的支配權(quán)。當(dāng)自然人死亡之后，身體物化為尸體，變?yōu)槲锏男问剑易匀蝗艘呀?jīng)死亡，當(dāng)然不具有權(quán)利能力，也就沒有支配權(quán)。但是，尸體是身體的物化形態(tài)，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣，身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協(xié)議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應(yīng)當(dāng)尊重這種處分行為，確認(rèn)其效力。

應(yīng)當(dāng)看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權(quán)處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權(quán)的客體，且身體也沒有變?yōu)槭w；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權(quán)的處分權(quán)及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關(guān)系，取得對尸體的所有權(quán)。死者對尸體的處分權(quán)，就是來自于對尸體的所有權(quán)。權(quán)利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對尸體進行處分。但是這種所有權(quán)的處分權(quán)不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協(xié)議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權(quán)，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權(quán)屬于人格利益的處分行為，是依據(jù)身體權(quán)對自己的人格利益所作的處分，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權(quán)。另外，從尊重人權(quán)、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權(quán)的主體范圍

尸體所有權(quán)的權(quán)利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人即配偶、父母和子女，第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人有權(quán)處置尸體、有權(quán)，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權(quán)利的障礙，則由第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人行使處分、保護的權(quán)利。

由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數(shù)，因此，尸體的所有權(quán)存在兩種不同的所有權(quán)形式。一是單一所有權(quán)，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用單獨所有權(quán)的規(guī)則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權(quán)就是共有。按照前述臺灣學(xué)者的說法，應(yīng)當(dāng)是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對尸體所有權(quán)的限制

尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán)，而是受到限制的所有權(quán)。死者近親屬取得的這種所有權(quán)，更多的是對死者的身份關(guān)系的承繼和對死者感情的保留，因此體現(xiàn)的是身份利益。這種所有權(quán)不能像親屬繼承死者的遺產(chǎn)那樣享有完全的所有權(quán)，它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能，而只具有所有權(quán)的部分權(quán)能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內(nèi)容。

這種所有權(quán)的內(nèi)容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權(quán)利；第二，對尸體享有的部分處分權(quán)，僅限于不違背善良風(fēng)俗的尸體捐獻(xiàn)與尸體的部分器官、組織的捐獻(xiàn)；第三，對于捐獻(xiàn)尸體或者器官給予補償?shù)氖杖?quán)；第四，保護尸體的權(quán)利，當(dāng)其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權(quán)以及損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。

值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權(quán)利性質(zhì)問題。我們認(rèn)為，祭奠權(quán)不是尸體所有權(quán)的內(nèi)容，而是身份權(quán)的內(nèi)容，基于近親屬與死者的身份地位關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，不能認(rèn)為是對尸體所有權(quán)而發(fā)生的權(quán)利。

同時，尸體所有權(quán)人負(fù)有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風(fēng)俗的捐獻(xiàn)除外）、不能長期占有而不做安葬的義務(wù)。河北理工學(xué)院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務(wù)，有違社會風(fēng)俗。

（五）對權(quán)利人行使尸體所有權(quán)爭議的處置

如前所述，尸體所有權(quán)有的是單獨所有權(quán)，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權(quán)，那么，一個人依照自己的意志行使權(quán)利，履行義務(wù)，就不會發(fā)生爭議，除非行使權(quán)利的行為引發(fā)公共利益的損害而發(fā)生爭議。

如果構(gòu)成數(shù)個近親屬享有尸體的共有權(quán)，就會在行使權(quán)利時發(fā)生爭執(zhí)。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權(quán)利，都會發(fā)生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發(fā)生爭議的案例，需要有處置的規(guī)則。我們認(rèn)為，對于這種爭議，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：

第一，協(xié)商一致原則。凡是所有權(quán)有數(shù)人的，在行使尸體所有權(quán)時，應(yīng)當(dāng)進行協(xié)商，依據(jù)一致的協(xié)商意見確定。

第二，少數(shù)服從多數(shù)原則。享有所有權(quán)的數(shù)人意見不一致，進行協(xié)商又不能達(dá)成一致意見，能夠形成多數(shù)意見的，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關(guān)系的親屬決定原則，如果享有所有權(quán)的多人不能協(xié)商一致，又不能形成多數(shù)意見，那么應(yīng)當(dāng)由與死者關(guān)系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發(fā)生爭執(zhí)的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應(yīng)當(dāng)視為體現(xiàn)了親屬關(guān)系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數(shù)人，無法決定，則應(yīng)有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規(guī)則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權(quán)利應(yīng)當(dāng)怎樣行使。

（六）對尸體的民法保護

1．對尸體民法保護的必要性

尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內(nèi)心無法安寧。在中國的傳統(tǒng)文化里，后人對死者的態(tài)度是孝順或忤逆的表現(xiàn)，也構(gòu)成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現(xiàn)了人的價值，可以發(fā)揚光大傳統(tǒng)的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發(fā)展。其實無論人們?nèi)绾螌Υ勒?，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產(chǎn)的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責(zé)難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關(guān)系聯(lián)系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。

2．對尸體的民法保護方法

對于尸體的民法保護方式，與其他財產(chǎn)所有權(quán)的保護一樣，需要建立兩套請求權(quán)的體系。

第一套請求權(quán)體系，是所有權(quán)的物權(quán)請求權(quán)體系。尸體是物，權(quán)利人享有所有權(quán)，既然如此，就當(dāng)然存在物權(quán)請求權(quán)。因此，當(dāng)尸體受到侵害或有侵害之虞時，權(quán)利人可以依據(jù)該請求權(quán)，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復(fù)。

第二套請求權(quán)體系，是侵權(quán)請求權(quán)體系，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定，尸體受到侵害，權(quán)利人取得侵權(quán)請求權(quán)，可以依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，受害人請求損害賠償，包括財產(chǎn)利益的損害賠償、精神利益的損害賠償?shù)?，同時還可以請求侵權(quán)人承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任。

3．侵害尸體的行為形式

在現(xiàn)實生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報復(fù)，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經(jīng)本人同意，或者死者死后未經(jīng)其近親屬同意，對尸體進行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標(biāo)本，摘除死者器官進行移植等，都構(gòu)成對死者人格利益的侵權(quán)行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風(fēng)俗，是對人格尊嚴(yán)的侵害，也是對死者的不敬和對其近親屬精神利益的損害。（4）醫(yī)院和殯儀館對尸體的不法處理，如錯誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構(gòu)成侵權(quán)行為。（5）對死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對死者人格利益的侵害，也是對死者近親屬管理權(quán)的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內(nèi)部的侵害，如親屬之間一方不經(jīng)他方同意擅自處理死者的骨灰。

篇5

[關(guān)鍵詞]按揭法律屬性定位

二十世紀(jì)九十年代以來，隨著我國傳統(tǒng)住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產(chǎn)企業(yè)大舉進入內(nèi)地，按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔(dān)保法》等現(xiàn)行法律當(dāng)中并沒有規(guī)定按揭這種物權(quán)形式，其它的法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章或有言者也各有規(guī)定，存在著較大的差異。法學(xué)界對按揭的諸多法律問題，特別是有關(guān)按揭的法律屬性的認(rèn)識也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入發(fā)展，在相關(guān)法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才能使人們在遇到相關(guān)問題時不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發(fā)展。

一

“按揭”一詞來源于香港，是英語mortgage的廣東話諧音。作為一項重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規(guī)定及運作亦有不少區(qū)別。

在大陸法系，按揭主要是指對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動產(chǎn)抵押，它相對質(zhì)押（包括動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押）而存在。英美法中的按揭則較為復(fù)雜，它是指以土地或動產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進行的轉(zhuǎn)移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔(dān)?？梢源祟悅鶆?wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說，按揭本意是指財產(chǎn)中的某種利益為擔(dān)保一定款項的支付或者某種其他債務(wù)的履行而進行的讓與或其他處分。在這種擔(dān)保方式中，債務(wù)人為擔(dān)保債務(wù)之履行而將一定財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以獲得擔(dān)保財產(chǎn)的所有權(quán)。在實踐中，任何財產(chǎn)都可用作抵押，可以是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，任何實際利益和動產(chǎn)負(fù)擔(dān)或設(shè)定負(fù)擔(dān)的協(xié)議，在清償債務(wù)和履行義務(wù)后，所設(shè)條件即可廢除，擔(dān)保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關(guān)系成立后，抵押人仍對其抵押物擁有所有權(quán)、占有權(quán)和用益權(quán)，僅在其處分或轉(zhuǎn)讓再抵押時將受到阻礙。因為該抵押物再登記簿上已有記錄并不得在登記簿上重復(fù)登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進行營業(yè)、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協(xié)議另有規(guī)定。英美法按揭的核心是通過強調(diào)對特定財產(chǎn)（按揭物）權(quán)利的轉(zhuǎn)移來保障債權(quán)的實現(xiàn)，同時賦予按揭人以贖回權(quán)，以兼顧債權(quán)人和債務(wù)人雙方的權(quán)利，成為一種在英美法系國家普遍適用的擔(dān)保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區(qū)別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質(zhì)押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。

我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)“按揭”的字眼，但實際上卻在某種程度上承認(rèn)了按揭存在的事實。本文擬從中國部分地區(qū)自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區(qū)實施的“按揭”尋找其合理的法律定位。

二

我國在很長一段時間內(nèi)實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，公民住房的建設(shè)由國家財政支付，住房分配純屬福利性質(zhì)，所以在那時根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實行了房屋商品化和城鎮(zhèn)住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現(xiàn)，并正在迅速發(fā)展。隨著我國按揭貸款利率的進一步下調(diào)，按揭發(fā)展的勢頭將更為迅猛。

我國的按揭業(yè)務(wù)目前主要是在銀行開展，一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章也大都是借鑒了銀行的相關(guān)規(guī)定。各大銀行往往基于經(jīng)營的需要，自覺地借鑒英美法系國家特別是我國香港地區(qū)的成功經(jīng)驗，出臺了專門規(guī)制按揭的規(guī)章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國香港地區(qū)的經(jīng)驗時，他們并沒有全盤接受而是基于我國大陸的制度性因素對按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權(quán)形式。我國大陸部分地區(qū)關(guān)于按揭的規(guī)定主要有以下幾方面的特征：

1、在設(shè)立按揭時并不要求必須有特定財產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，銀行只要求將權(quán)利證書交給貸款人保管即可?！皺?quán)利證書的轉(zhuǎn)移僅意味著權(quán)利的移轉(zhuǎn)”，但這種證書的轉(zhuǎn)移并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。比如，房地產(chǎn)證書僅起到一種證明的作用，單純的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)證并不能當(dāng)然發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。在現(xiàn)行法律之下，還需經(jīng)過登記公示才能使該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生法律效力，受讓人取得所有權(quán)。銀行要求將權(quán)利證書交給銀行保管，并不是要求將擔(dān)保房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己、在借款人償還債務(wù)后所有權(quán)再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現(xiàn)象的發(fā)生，防止按揭人違反約定處分已設(shè)立按揭的房屋，從而保障擔(dān)保債權(quán)的有效實現(xiàn)。

2、在上述地區(qū)，按揭的實現(xiàn)并不要求取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在實踐中，如果按揭人不履行義務(wù)，即到期未還清本息時，通常的做法是由售房人將按揭的標(biāo)的回購，并以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價的70%受讓，則應(yīng)由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權(quán)的實現(xiàn)，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規(guī)定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔(dān)保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責(zé)任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以確定取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

3、在大陸地區(qū)的按揭法律關(guān)系中，按揭人負(fù)有分期付款以還清債務(wù)的義務(wù)，但這并不是英美法上的贖回權(quán)。由于我國按揭人對按揭物并沒有所有權(quán)，因此按揭人的行為只是對債務(wù)的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權(quán)的行為。同時，按揭人并不承擔(dān)約定義務(wù)，按揭權(quán)人也不能取得房屋所有權(quán)，而是通過類似于抵押權(quán)實現(xiàn)方式的方法來保障債權(quán)的最終實現(xiàn)。

4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國家所有，因此大陸按揭標(biāo)的只限于城市房屋，不包括土地所有權(quán)。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對土地的權(quán)利。

根據(jù)大陸按揭的特征我們可以看出，我國大陸已對外來的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物權(quán)利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權(quán)形式。

三

關(guān)于按揭，人們的關(guān)注點主要集中在對按揭的法律屬性的討論上，而對按揭的不同定性會直接影響到立法的不同選擇。在我國現(xiàn)行立法中沒有與“按揭”相對應(yīng)的恰當(dāng)?shù)奈餀?quán)形式，這使得學(xué)者們對按揭的法律屬性爭論很大。有學(xué)者認(rèn)為按揭屬于不動產(chǎn)抵押，也有學(xué)者主張按揭屬于權(quán)利質(zhì)押，還有學(xué)者認(rèn)為按揭實際上是一種讓與擔(dān)保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權(quán)形式，它不可被簡單地納入傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應(yīng)作進一步的分析。筆者針對以上三種觀點，通過對按揭與抵押、質(zhì)押、讓與擔(dān)保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：

1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現(xiàn)房的，那必須將房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭權(quán)人執(zhí)管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人執(zhí)管。但是不管現(xiàn)房還是期房，都必須向法定登記機構(gòu)辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規(guī)定必須經(jīng)法定登記機關(guān)登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權(quán)商定。（2）在權(quán)利依據(jù)上：按揭的權(quán)利既屬于擔(dān)保物權(quán)，又屬于一般債權(quán)，因為按揭物如是現(xiàn)房，按揭人只要將按揭物的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭人即可，它是一種權(quán)利的質(zhì)押，與債權(quán)并無直接關(guān)系；若按揭物是一種期房的，它實際上還并不存在，因此根本不會發(fā)生轉(zhuǎn)移期房的占有權(quán)問題，只是要求把《商品預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人即可?！渡唐贩款A(yù)售合同》中反映的僅是合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也說明按揭人在商品預(yù)售的合同關(guān)系中是處于債權(quán)人的地位，這種權(quán)利只具有一種債權(quán)的性質(zhì)，尚未具有直接體現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。而抵押權(quán)屬于物權(quán)，因為它是抵押人以自己的財產(chǎn)作為履行債務(wù)的保證。（3）在標(biāo)的物上：按揭和抵押權(quán)的標(biāo)的雖然都可以是房屋，但抵押權(quán)的標(biāo)的原則上應(yīng)為有體物。雖然傳統(tǒng)民法上也可以對權(quán)利設(shè)定抵押權(quán)，如我國《擔(dān)保法》規(guī)定的可以國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押，但抵押物必須直接指向現(xiàn)存的具有一定交換價值的財產(chǎn)或者一種能即時物化的權(quán)利，這就排除了以期待權(quán)作為設(shè)定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標(biāo)的物不僅包括現(xiàn)房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來設(shè)定擔(dān)保的是尚未建成的建筑物，用作設(shè)定擔(dān)保的是一種期待權(quán)。

2、按揭與質(zhì)押也有如下區(qū)別：（1）權(quán)利標(biāo)的的范圍不同。質(zhì)押在我國法律中只有動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，不包括不動產(chǎn)質(zhì)押，而按揭則可以不動產(chǎn)為標(biāo)的而設(shè)立。而且質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的前提條件是債務(wù)履行期間屆至而債務(wù)人不能履行債務(wù)，即質(zhì)權(quán)人必須在債務(wù)履行期屆至?xí)r方可能收取入質(zhì)債權(quán)，而在債務(wù)履行期內(nèi)質(zhì)權(quán)人并不享有入質(zhì)債權(quán)。但在樓花按揭中，銀行作為債權(quán)人在債務(wù)履行期間，即已享有購房人轉(zhuǎn)讓的期待權(quán)，而不像債權(quán)質(zhì)押那樣在債務(wù)履行期屆滿時方可以取得入質(zhì)債權(quán)。因此將樓花按揭定性為債權(quán)質(zhì)不妥。（2）兩者權(quán)利實現(xiàn)的方式不同。質(zhì)押的出質(zhì)人如果不按規(guī)定清償，那么可由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)上協(xié)議將其折價清償，如協(xié)議不成的，質(zhì)權(quán)人即可直接依法拍賣質(zhì)物。而按揭中的按揭人若不履行義務(wù)，即到期未還清本息時，通常的做法則是由房地產(chǎn)開發(fā)商以房屋原價的70%左右的回購價格將按揭標(biāo)的回購，并將以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房價70%受讓，則應(yīng)由第三人購買。

篇6

一、懲罰性賠償問題的提出

關(guān)于民事賠償?shù)男再|(zhì)，在傳統(tǒng)民法中一直少有爭議。主流觀點即“補償性為主”一以貫之，成為通說?！斑`約賠償?shù)哪康脑谟趯Ρ贿`約方的救濟，不在于對違約方的制裁”①；“違約損害賠償?shù)氖滓康氖茄a償原告，而不是懲罰被告。所謂補償主要是針對財產(chǎn)損害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵權(quán)行為之債的損害中，“到底賠償義務(wù)人要補償什么，只能由賠償義務(wù)目的中尋求答案，在所有損害賠償?shù)那樾沃?，所共通的是受害人就其所受之損害應(yīng)獲得‘填補’（補償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據(jù)‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準(zhǔn)則，不以賠償義務(wù)人之行為作基準(zhǔn)。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應(yīng)負(fù)責(zé)任，加以填補（回復(fù)原狀）④。”但可以肯定的是，無論在學(xué)者的理論研究或是司法實踐中，均未對懲罰性賠償?shù)脑瓌t予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱“消法”）頒布以來，懲罰性賠償原則即作為一項法定的特殊賠償原則納入學(xué)界的視野，但遺憾的是仍只局限于產(chǎn)品責(zé)任制度之中，在眾多的其他民事賠償領(lǐng)域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。

與學(xué)者們對其他領(lǐng)域的研究相似，司法實踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。

1、“王海現(xiàn)象”的啟示

隨著輿論界的推波助瀾，知假買假的王海迅速成為公眾人物，并引起競相效仿。從一個簡單的“王?！钡健巴鹾儭?，再到形成“王?，F(xiàn)象”，直至這種現(xiàn)象具有了某種標(biāo)志性的意義：中國消費者保護運動的興起。與此有關(guān)的討論此起彼伏，與此有關(guān)的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項產(chǎn)業(yè)。從個案的處理結(jié)果來看，各地法院采取的態(tài)度不盡相同，學(xué)界對“王海現(xiàn)象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國法學(xué)界和經(jīng)濟界帶來的沖擊是無庸置疑的。

固然，對消法中“消費者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對知假買假的“王海們”如果受消法的保護帶來的負(fù)面效應(yīng)的嚴(yán)重程度的爭論，再加上一些法院（現(xiàn)在看來是更多的法院）對“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國現(xiàn)行民事實體法律中唯一明文規(guī)定的懲罰性賠償條款只局限于一個小范圍內(nèi)的適用。但即便如此，我們?nèi)月牭綉土P性賠償制度離我們越來越近的腳步聲。到底在多大的范圍內(nèi)和多大程度上適用懲罰性賠償作為調(diào)節(jié)民事賠償法律關(guān)系的手段，使其能最大限度地發(fā)揮法的規(guī)范作用和社會作用，而不至使“法律從原國家層次的德治工具論經(jīng)此走向另一個極端，即淪為或庸俗化為個人直接實現(xiàn)其物欲的工具”①，做一個科學(xué)的分析和研究顯然是必要的。

2、懲罰性賠償?shù)暮x的界定

為了主題的清晰和邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)，對研究對象的確切含義作一個準(zhǔn)確的界定，在此基礎(chǔ)上展開的論證才是有效的和有意義的。嚴(yán)格地說，本文的研究對象應(yīng)稱為“懲罰性損害賠償”（punitivedamages）、“懲戒性的賠償”、“證實性的賠償”，也稱“示范性的賠償”（exemplarydamages）或“報復(fù)性的賠償”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償②，是對于真實賠償?shù)囊环N“附加”的補償。其目的是補償原告所遭受的、法院所認(rèn)定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實踐上，這種賠償是對被告的一個懲罰③。

3、本文所研究的懲罰性賠償?shù)姆秶?/p>

也許是由于非財產(chǎn)上之損害賠償常被認(rèn)為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導(dǎo)致

一種概念上的混淆。以下的圖示對本文的研究對象的范圍作一形象的闡釋：

圖示

第一橢圓系表示非財產(chǎn)上之損害（non-pecuniaryloss）賠償（這是臺灣學(xué)者的譯法，大陸法學(xué)界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區(qū)指過失侵權(quán)行為引起的非財產(chǎn)損害賠償責(zé)任；B區(qū)指過失違約行為引起的非財產(chǎn)損害賠償責(zé)任；C區(qū)指故意侵權(quán)行為引起的賠償責(zé)任；D區(qū)指故意違約行為引起的賠償責(zé)任；E區(qū)指各種懲罰性賠償責(zé)任中不需要給予精神損害賠償?shù)牟糠帧ｏ@而易見，A+C是全部的侵權(quán)責(zé)任，B+D是全部的違約責(zé)任，第二橢圓包括的對象是全部種類的懲罰性賠償責(zé)任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區(qū)系非財產(chǎn)損害賠償與懲罰性損害賠償?shù)闹睾希{入這兩部分的賠償責(zé)任，不僅需要承擔(dān)對他人造成精神損害的賠償責(zé)任，而且需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

因為非財產(chǎn)上損害賠償在某種程度上被認(rèn)為有懲罰的性質(zhì)，所以有學(xué)者將非財產(chǎn)上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個橢圓；本文討論的對象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。

由于民事責(zé)任領(lǐng)域里違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二元劃分的缺陷，圖示中的“A+C"區(qū)與“B+D"區(qū)常常發(fā)生競合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說明。

二、比較法的觀察——懲罰性賠償責(zé)任的起源和現(xiàn)狀

1、對歷史的掃描

篇7

行政機關(guān)違法實施行政行為必須承擔(dān)法律責(zé)任，這是依法行政原則的最基本要求，行政許可行為也不例外。行政機關(guān)違法實施行政許可行為的責(zé)任分為兩種：一是撤銷的責(zé)任，二是補救的責(zé)任。所謂撤銷的責(zé)任是指行政機關(guān)有義務(wù)撤銷違法的許可，恢復(fù)到許可以前的狀態(tài)。主要是針對行政機關(guān)違法發(fā)放、變更許可行為而言的。當(dāng)行政機關(guān)對不符合法定條件的申請人給予許可后，申請人取得了不應(yīng)當(dāng)取得的許可，就可能會給公共利益和他人利益造成損害和威脅，如果不及時糾正，必定會違背許可的目的。所以，行政機關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)行政許可行為違法，為了保障公共利益，應(yīng)當(dāng)撤銷該項違法的許可行為。當(dāng)行政機關(guān)違法變更了一項合法的許可，導(dǎo)致他人利益遭受損失時，行政機關(guān)也有義務(wù)加以及時糾正。撤銷責(zé)任的理論依據(jù)來源于依法行政原則。根據(jù)行政機關(guān)依法行政的原則，對于違法的行政行為，行政機關(guān)必須承擔(dān)糾正的責(zé)任，使之恢復(fù)到許可之前的狀態(tài)。例如，行政機關(guān)對于不符合生產(chǎn)條件的申請人發(fā)放了藥品生產(chǎn)許可證，如果不加以糾正，許可證持有人就會根據(jù)許可的權(quán)利生產(chǎn)不符合條件的藥品，必然會給社會公共利益造成損害。所以，只要行政許可行為是違法實施的，不管是程序違法還是實體違法，不管是相對人違法還是行政機關(guān)違法導(dǎo)致的許可結(jié)果，許可機關(guān)都必須撤銷。如果許可機關(guān)不撤銷其違法行為，上級機關(guān)有權(quán)撤銷。作為許可行為利害關(guān)系人的第三人也有權(quán)要求行政機關(guān)撤銷違法的許可行為。如果在違法的行政許可行為沒有特定的受害人，那么，代表公益的其他國家機關(guān)，如檢察院也可以要求行政機關(guān)撤銷其違法的許可行為。撤銷的途徑可以是行政機關(guān)的自行撤銷，也可以通過行政復(fù)議予以撤銷，還可以通過行政訴訟途徑予以撤銷。撤銷的具體方式可以是：撤銷、許可證照，撤銷違法的變更、廢止、核準(zhǔn)、備案、登記等行為，確認(rèn)某項許可行為無效或者違法，收回已經(jīng)發(fā)放的許可文件等。當(dāng)然，并不是所有的違法行政許可行為都可以直接予以撤銷。因為撤銷的責(zé)任不僅受依法行政原則支配，同時也受信賴保護原則支配。特別是當(dāng)撤銷涉及違法授益行為時，必然會給受益人造成一定財產(chǎn)損失，所以要求行政機關(guān)在“不違反信賴保護時，行政機關(guān)始得向后撤銷之。如果行政行為的受益人因信賴該行為已就其生活關(guān)系作成持續(xù)二無法更改之轉(zhuǎn)變時，向后之撤銷亦非所許?！币虼?，違法的許可行為是否必須全部撤銷要在權(quán)衡受益人的信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo以及不撤銷行政行為會給公共利益造成何種影響兩方面因素的基礎(chǔ)上確定。

行政機關(guān)違法實施許可的另外一項責(zé)任是補救責(zé)任，可以理解為補償受害者責(zé)任。該項責(zé)任受行政法上的信賴?yán)姹Ｗo原則支配。如果行政機關(guān)違法實施行政許可行為，導(dǎo)致許可申請人或者利害關(guān)系第三人的合法利益遭受損害的，行政機關(guān)根據(jù)信賴?yán)姹Ｗo的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產(chǎn)生的利益加以補償。那么，究竟由誰來承擔(dān)行政許可的補救責(zé)任呢？又如何承擔(dān)這種責(zé)任呢？通常情況下，誰實施行政許可行為就應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)違法許可行為造成的損害。如果是城市建設(shè)管理部門實施的違法許可行為，導(dǎo)致行政相對人利益遭受不當(dāng)損失的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由城建部門給予補償。行政機關(guān)承擔(dān)補償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)根據(jù)違法的種類和過錯的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進一步闡明行政機關(guān)違法許可的責(zé)任問題有必要對下列問題加以認(rèn)真研究。

二、行政許可違法的形態(tài)

（一）行政機關(guān)無權(quán)限許可的責(zé)任

行政機關(guān)享有的許可權(quán)與其他權(quán)力一樣都必須來自法律的授予，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機關(guān)不得實施任何許可。但是，當(dāng)行政機關(guān)對自身權(quán)限的認(rèn)識發(fā)生偏差而實施了法律并未授權(quán)的許可行為時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？首先，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)糾正責(zé)任，即撤銷違法的許可行為或者確認(rèn)該項許可為無權(quán)限的無效許可。其次，許可機關(guān)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)善后責(zé)任，即補償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監(jiān)察大隊并無臨時建筑搭建的許可權(quán)，但是，當(dāng)相對人對市容監(jiān)察大隊提起申請后，監(jiān)察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權(quán)法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機關(guān)并不應(yīng)該產(chǎn)生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機關(guān)的職權(quán)分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)受到一定程度的保護。所以，在這種情況下，行政機關(guān)對自己實施的無權(quán)限許可應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但不是全部責(zé)任。如果申請人對于許可權(quán)限有了解的情形下，即明知行政機關(guān)無許可權(quán)故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護。例如，申請人明知開辦餐館應(yīng)向食品衛(wèi)生行政部門提出許可申請，但故意向當(dāng)?shù)鼗鶎诱玎l(xiāng)政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權(quán)限許可，行政機關(guān)不承擔(dān)責(zé)任。

（二）行政機關(guān)越權(quán)許可的責(zé)任

行政機關(guān)實施許可行為還必須遵守職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。任何行政許可機關(guān)都必須在自己的許可權(quán)限范圍內(nèi)實施許可行為，對于不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的許可事項，不得實施許可行為。如果行政機關(guān)超越權(quán)限實施許可行為，那么，該越權(quán)行為當(dāng)然屬于違法行為，應(yīng)予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權(quán)行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機關(guān)糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經(jīng)開始修建被許可的設(shè)施，已經(jīng)從事受到許可的某種活動并且收取利益。當(dāng)許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機關(guān)的越權(quán)許可雖然違法，但是否能夠就此承擔(dān)糾正責(zé)任，撤銷已經(jīng)實施的許可，還必須考慮相對人的值得保護的信賴?yán)婧统蜂N帶來的公共利益熟輕熟重，當(dāng)值得保護的信賴?yán)娲笥诔蜂N的公益時，許可不得撤銷。當(dāng)信賴?yán)嫘∮诔蜂N行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應(yīng)對收益人給予補償。如果受益人的信賴?yán)娌恢档帽Ｗo時，行政機關(guān)可以撤銷許可，不必補償。

（三）行政機關(guān)違反程序?qū)嵤┰S可的責(zé)任

行政機關(guān)違法實施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權(quán)限和越權(quán)許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規(guī)定的程序要件，如違反法定時限實施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實體結(jié)果有不同程度的影響，所以，行政機關(guān)對此類違法許可承擔(dān)的責(zé)任也有所不同。如果程序違法對實體結(jié)果不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，也就是程序可以補正和治愈的，那么，并不發(fā)生行政機關(guān)糾正的責(zé)任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補償?shù)呢?zé)任?！把a正和治愈內(nèi)容上限于特定的程序違法，即申請手續(xù)、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機關(guān)的參與等”。如果程序嚴(yán)重違法足以導(dǎo)致實體違法的，行政機關(guān)必須按照依法行政的原則糾正違法實施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當(dāng)然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠?qū)υS可被撤銷后產(chǎn)生的損害要求補償，仍然要視受益人的信賴?yán)媾c撤銷許可后的公共利益的輕重而定。

（四）違法許可行為的撤銷期限

對于違法的許可行為，行政機關(guān)有權(quán)隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產(chǎn)生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機關(guān)或者其上級機關(guān)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規(guī)定，行政機關(guān)知道有構(gòu)成撤銷的理由的事實后，應(yīng)在1年內(nèi)撤銷之。當(dāng)事人請求損害賠償，也應(yīng)于行政機關(guān)告知后1年內(nèi)提出。如果違法行政行為是由于當(dāng)事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機關(guān)的撤銷不受1年期限的限制。

三、撤銷許可情形下的補償請求權(quán)

（一）被許可人的補償請求權(quán)

如前所述，行政機關(guān)撤銷違法實施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領(lǐng)人即被許可人是否有權(quán)獲得補償呢？按照信賴保護原則的要求，收益人當(dāng)然享有補償請求權(quán)。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負(fù)有責(zé)任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責(zé)于受益人，或受益人知道且預(yù)見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補償請求權(quán)。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機關(guān)實施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權(quán)請求行政機關(guān)給予補償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進行了不完全陳述，致使行政機關(guān)依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補償請求權(quán)。但是，如果被許可人的行為是行政機關(guān)促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導(dǎo)，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補償請求權(quán)。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補償請求權(quán)。例如，房產(chǎn)證持有人在申請辦理房產(chǎn)證時弄虛作假，偽造了有關(guān)文件，致使房產(chǎn)管理機關(guān)向其頒發(fā)了房產(chǎn)證，房產(chǎn)管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)后撤銷了該房產(chǎn)證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責(zé)于被許可人本人，所以他不享有補償請求權(quán)。

（二）第三人的補償請求權(quán)

許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規(guī)制內(nèi)容，不僅對相對人產(chǎn)生授益或加負(fù)擔(dān)之效果，并且同時對第三人之法律地位產(chǎn)生影響”。此類行為涉及行政機關(guān)、相對人及第三人之間“三極”的法律關(guān)系，故行政機關(guān)實施此類許可行為時，不僅要對被許可人負(fù)責(zé)，而且還要對第三人負(fù)責(zé)。例如，行政機關(guān)核法建筑許可時，建設(shè)許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機關(guān)應(yīng)相對人的申請核發(fā)變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟撤銷該許可。但是，如果因為涉及重大公共利益或者相對人的個人利益，該許可未能被撤銷，那么就應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)根據(jù)信賴保護原則對第三人遭受的損失給予補償。又如，公安交通管理機關(guān)對車輛交易行為負(fù)責(zé)審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關(guān)文件的方式取得汽車交易的核準(zhǔn)文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應(yīng)當(dāng)享有撤銷登記后損失的補償請求權(quán)。依據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，債務(wù)人以土地使用權(quán)、廠房、林木、運輸工具及企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機關(guān)是實施登記行為的行政機關(guān)，如果登記機關(guān)撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權(quán)人的合法權(quán)益，所以，也應(yīng)當(dāng)賦予登記行為的第三人即抵押權(quán)人以補償請求權(quán)。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強行為抵押合同的當(dāng)事人設(shè)定抵押期限；登記內(nèi)容出現(xiàn)差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補第三人（抵押權(quán)人）的損失。所以，應(yīng)當(dāng)給予抵押權(quán)人一定的補償。有人認(rèn)為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責(zé)于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權(quán)人的損失應(yīng)當(dāng)由抵押人承擔(dān)，而非登記部門承擔(dān)。事實上，登記部門與抵押人、抵押權(quán)人之間的關(guān)系是行政法律關(guān)系，而抵押人與抵押權(quán)人之間是民事法律關(guān)系，二者是不同的。許可登記部門實施許可登記行為時負(fù)有注意的義務(wù)，如果未盡到該義務(wù)而許可了不該許可的事項，當(dāng)然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔(dān)責(zé)任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權(quán)人因為相信了登記部門行為的合法性造成的，所以，應(yīng)當(dāng)由登記部門承擔(dān)抵押權(quán)人的損失。當(dāng)然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔(dān)責(zé)任，并且因此喪失信賴保護請求權(quán)。

（三）補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)

行政機關(guān)撤銷或者不撤銷違法的許可行為，都有可能造成相關(guān)人的財產(chǎn)損失。對于這類損失，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照信賴保護利益的原則決定是否給予補償。至于按照何種標(biāo)準(zhǔn)給予補償則取決于損害的程度和法定的標(biāo)準(zhǔn)。按照臺灣行政程序法的規(guī)定，撤銷給付裁決以外的其他授益行政行為時，所應(yīng)給予的補償，是用于填補當(dāng)事人因信任該行政行為的存在，而發(fā)生的財產(chǎn)上的不利益損失。對當(dāng)事人的補償，不得超過因行政行為的存續(xù)所能有的利益。因此，只補償所謂的“消極利益”或“信賴?yán)妗保劣凇胺e極利益”或“履行利益”，則構(gòu)成補償?shù)淖罡呦揞~。例如，城建部門向房地產(chǎn)開發(fā)公司核法了建筑許可證，后因該證違法而予以撤銷。如果稀客證持有人對該行為具有值得保護的信賴?yán)?，則應(yīng)當(dāng)給予補償。補償?shù)姆秶?，則應(yīng)視房地產(chǎn)開發(fā)公司是否已經(jīng)開始建設(shè)或者已經(jīng)完工，以及支付的規(guī)劃費、與客戶解約的費用和建設(shè)費用而定。但開發(fā)公司不得要求補償該項目完成后可得的利益。又如，抵押人以500萬元的自有設(shè)備為抵押物向銀行申請貸款，并通過抵押登記部門登記，如果抵押登記部門的工作人員與抵押人惡意串通，將他人的財產(chǎn)作為抵押物登記在抵押人名下，后登記部門撤銷登記，最終導(dǎo)致銀行無法收回貸款又難以實現(xiàn)抵押權(quán)時，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種損失？我們認(rèn)為，抵押登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任，即抵押人應(yīng)當(dāng)與登記部門共同對抵押權(quán)人的損失予以補償。如果登記部門的錯誤登記行為完全是由登記部門自己的過錯造成的，那么，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。如果錯誤登記完全歸責(zé)于抵押人，那么，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

篇8

罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國家交納一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類不斷擴大,并改為與其他主刑并處適用,強化了罰金刑的執(zhí)行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執(zhí)行。但在罰金的對象、數(shù)額、執(zhí)行等方面,還存在一些不容忽視的問題,亟需改善。

近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計,以及對相關(guān)案件的調(diào)查分析,適用罰金刑案件主要呈現(xiàn)如下特點:

(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨適用

我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數(shù)的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數(shù)的2.5%。

(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財型犯罪的占絕大多數(shù)

在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財型案件中,有174件同時判處緩刑,占28.4%。

(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多

在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。

(四)從罰金的數(shù)額看,判處4000元以上的居多

在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。

篇9

行政執(zhí)法監(jiān)督的任務(wù)概括為以下幾點：

（1）督促國家行政機關(guān)及其工作人員積極、自覺、嚴(yán)格地執(zhí)行并遵守國家的法律、法規(guī)、規(guī)章，依法履行法定的行政管理職權(quán)。行政管理不是簡單、機械的活動，法律規(guī)范也不是自發(fā)運作的準(zhǔn)則?，F(xiàn)代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規(guī)范適用于復(fù)雜多樣、變化無窮的社會現(xiàn)實問題及事務(wù)。在這一過程中，各級行政機關(guān)有責(zé)任根據(jù)法律規(guī)范的要求就法律規(guī)范如何具體執(zhí)行采取相應(yīng)的措施，制定具體的實施辦法。建立有關(guān)內(nèi)部的工作制度、開展執(zhí)法人員的培訓(xùn)考核、明確執(zhí)法的目標(biāo)責(zé)任等等，都是法律、法規(guī)、規(guī)章實施工作所應(yīng)注意并予以落實的事項。把執(zhí)法機關(guān)是否采取了有效的措施，積極、認(rèn)真地履行法定職責(zé)置于監(jiān)督之下，可以有效地促進法律、法規(guī)、規(guī)章的正確貫徹實施。

（2）防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。行政執(zhí)法機關(guān)實施法律、法規(guī)和規(guī)章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執(zhí)法行為，只有在依法實施的前提下，才能合法、適當(dāng)，公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益才不致遭受侵犯。現(xiàn)在的問題是，行政執(zhí)法行為出現(xiàn)違法與不當(dāng)已是一個不容忽視的的事實，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受的損害提供有效的救濟，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中居于重要位置?？疾飚?dāng)前的行政執(zhí)法工作有兩點需要給予重視：一是既要監(jiān)督具體行政行為，也要監(jiān)督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關(guān)注，其結(jié)果往往是因為抽象行政行為的不合法而導(dǎo)致大量的具體執(zhí)法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機關(guān)的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權(quán)益的可能性，而且其危害性要遠(yuǎn)比具體行政執(zhí)法行為范圍更廣，影響更大，行政執(zhí)法監(jiān)督工作就沒有理由不將監(jiān)督抽象行政行為作為一項重要的工作任務(wù)。二是既要監(jiān)督行政機關(guān)的作為行政行為，也要監(jiān)督行政機關(guān)的不作為行政行為。行政執(zhí)法機關(guān)可能會因為實施某種行為而違法，構(gòu)成對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的侵犯，需要予以監(jiān)督處理。同時行政執(zhí)法機關(guān)也會因為不履行法定職責(zé)和義務(wù)而構(gòu)成違法或侵權(quán)（通常人們稱之為行政執(zhí)法機關(guān)的不作為），客觀上必然會影響法律、法規(guī)、規(guī)章的實施，使行政管理權(quán)得不到及時、有效的落實，使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益得不到有效保護。這就要求行政執(zhí)法監(jiān)督工作把此類問題納入監(jiān)督范圍。

（3）協(xié)調(diào)行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中出現(xiàn)的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機關(guān)在實施法律、法規(guī)、規(guī)章時，既有明確分工、各負(fù)其責(zé)的一面，也有互相配合、密切協(xié)作的一面，現(xiàn)實中，因執(zhí)法而產(chǎn)生的矛盾和扯皮的問題也時發(fā)生，大體上可以分為積極的執(zhí)法爭議和消極的執(zhí)法爭議。前者表現(xiàn)為不同行政執(zhí)法機關(guān)針對同一事項或問題互相爭奪管理權(quán)，或是各自都在行使管理權(quán)，重復(fù)執(zhí)法，造成行政相對人利益的損害；后者表現(xiàn)為有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)在某方面的管理上相互推諉，使執(zhí)法出現(xiàn)“空檔”。究其原因，既有行政執(zhí)法機關(guān)彼此對法律、法規(guī)和規(guī)章理解不同的原因，也有行政執(zhí)法機關(guān)在行政執(zhí)法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規(guī)和規(guī)章的正確實施，影響行政管理的效率。從人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)各項行政工作的法定職責(zé)來看，開展執(zhí)法監(jiān)督，就應(yīng)當(dāng)把協(xié)調(diào)執(zhí)法矛盾作為一項重要工作，以充分發(fā)揮政府的綜合、協(xié)調(diào)功能。

（4）調(diào)查研究法律、法規(guī)和規(guī)章以及作為執(zhí)法依據(jù)的其他規(guī)范性文件本身所存在的問題，并及時加以改進或向有關(guān)機關(guān)提出意見。行政機關(guān)在執(zhí)法工作中出現(xiàn)矛盾或難以實現(xiàn)立法預(yù)期目標(biāo)，有時并不僅僅是執(zhí)法工作本身的問題，而在于法律規(guī)范或執(zhí)法依據(jù)本身難以操作或者脫離現(xiàn)實。這當(dāng)中既可能是立法當(dāng)初就沒有處理妥當(dāng)而使法律規(guī)范存有缺陷，也可能是因為客觀實際情況的發(fā)展變化而使法律規(guī)范已不能適應(yīng)實際需要。如果不及時地對法律規(guī)范進行修改或調(diào)整，僅靠規(guī)范和嚴(yán)肅執(zhí)法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執(zhí)法監(jiān)督工作，注意調(diào)查研究法律規(guī)范本身所存在的問題，對法律規(guī)范的可行性和實際效果進行評價并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。

篇10

一、執(zhí)行股權(quán)的概述

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，在此之前，有關(guān)執(zhí)行股權(quán)的法律是空白的，即沒有明確的規(guī)定。針對實踐中存在的問題，《執(zhí)行規(guī)定》對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實了執(zhí)行工作的內(nèi)容，同時也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內(nèi)涵。

（一）股權(quán)的概念和特征

股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司享有財產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：

1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項基本內(nèi)容

自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請求權(quán)，新股認(rèn)購權(quán)，公司剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，是純粹的財產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。

2、股權(quán)是一種財產(chǎn)性權(quán)利

股東向公司進行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本，從而取得參與公司事務(wù)的權(quán)利，并享有公司中的財產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。

3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

股權(quán)作為股東的財產(chǎn)，因其具有財產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。

（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則

1、對股權(quán)的保護原則

執(zhí)行股權(quán)對股權(quán)的保護具體表現(xiàn)在兩個方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應(yīng)執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預(yù)期從有關(guān)企業(yè)中應(yīng)得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。

2、優(yōu)先受讓原則

在執(zhí)行股權(quán)時，應(yīng)晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對優(yōu)先購買權(quán)的保障。由此可見，對股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。

3、維護法人財產(chǎn)原則

一個企業(yè)的法人財產(chǎn)，只對其自身債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即用其所有的財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行股權(quán)時，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財產(chǎn)，公司對這些出資享有法人財產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務(wù)，和可以執(zhí)行這些財產(chǎn)，否則就會構(gòu)成對公司財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。

二、實踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問題

執(zhí)行股權(quán)的實施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護程度。但執(zhí)行工作實踐中，由于對執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復(fù)雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。

（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問題

投資權(quán)益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實踐中通常對投資權(quán)益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務(wù)并在公司中享有的財產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。《執(zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。

因此，對被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應(yīng)稱為執(zhí)行股權(quán)。對于被執(zhí)行人獨資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應(yīng)舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時，也可打破認(rèn)為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯誤的觀念。

（二）對被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題

在實踐中，有的執(zhí)行人員認(rèn)為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應(yīng)屬被執(zhí)行人完全所有，應(yīng)視為被執(zhí)行人財產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產(chǎn)即獨立于投資者財產(chǎn)而存在。不允許對被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財產(chǎn)進行直接執(zhí)行?！秷?zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對其財產(chǎn)的直接執(zhí)行。

（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問題

《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對《公司法》這一規(guī)定應(yīng)理解為只適用于當(dāng)事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應(yīng)繼續(xù)遵循公司法對轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。

《公司法》對公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。

（四）執(zhí)行股權(quán)關(guān)于受讓人的資格及注冊不實的問題