導語：如何才能寫好一篇醫(yī)療侵權(quán)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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正是由于在事實不清情況下，證明責任的分配往往成為醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟結(jié)果的決定因素，而證明責任分配的合理性則成為影響司法裁判公正性的重要依據(jù)。但是我國既有的立法卻無法為法官適用法律提供即證明責任的分配提供更具說服力的推理依據(jù)。正如上文所述，對醫(yī)療侵權(quán)構(gòu)成要件的分配，現(xiàn)有的法律依據(jù)主要有2002年開始實行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和2010年頒布的《侵權(quán)責任法》。其中，前者將過錯和醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系要件分配給醫(yī)療機構(gòu)證明;后者則統(tǒng)一將過錯、危害行為、損害結(jié)果以及危害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系四要件交由患者證明，僅是通過法律規(guī)定三種情形下推定醫(yī)療機構(gòu)存在過失。在中國裁判文書網(wǎng)，輸入搜索關(guān)鍵詞“醫(yī)療侵權(quán)證明責任分配”進行檢索，通過對于最高人民法院公布的各地判決文書梳理后發(fā)現(xiàn)，關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)案件中，醫(yī)院在診療過程中是否存在醫(yī)療過錯，以及醫(yī)院醫(yī)療過錯與患者損害結(jié)果之間是否存在法律上的因果關(guān)系，司法實踐中主要存在兩種典型做法。在上訴人黃壯群(原審原告)訴被上訴人佛山市南海區(qū)第八人民醫(yī)院(原審被告)醫(yī)療糾紛一案中①，一審判決醫(yī)院不存在醫(yī)療過錯，二審判決書中寫到:“黃壯群于2011年1月6日因牙齒外傷到丹灶醫(yī)院口腔科(為佛山市南海區(qū)第八人民醫(yī)院下設(shè)科室)進行治療，黃壯群上訴中主張丹灶醫(yī)院在診療過程中存在過錯并要求丹灶醫(yī)院承擔損害賠償責任，黃壯群應(yīng)對其是否存在損害、丹灶醫(yī)院是否存在過錯、損害后果與過錯之間是否存在因果關(guān)系應(yīng)當承擔舉證責任。但黃壯群未能提供有效證據(jù)予以證明，故本院對其主張不予采納。”最終結(jié)果駁回上訴人上訴，維持一審裁判結(jié)果。在最高人民法院公布的這個案例中，廣東省佛山市中級人民法院將全部構(gòu)成要件分配給患者舉證證明，在黃壯群無法舉證證明證據(jù)合法有效的情況下最終承擔了敗訴后果。

但是在遲明霞和溫明名訴瓦店房第二人民醫(yī)院案②、營口市老邊區(qū)人民醫(yī)院訴許忠偉案③、呂林和施曉芬訴東港市中醫(yī)院案④、易新華訴華容縣人民醫(yī)院案⑤以及南京市棲霞區(qū)邁皋橋醫(yī)院訴呂甲案⑥中，法院認為醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的過錯和危害行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系要件應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)負證明責任，即醫(yī)院在不能證明自己主觀無過錯和危害行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系的情形下則應(yīng)承擔敗訴的法律后果。這些案件中法官并沒有完全采用新頒布的《侵權(quán)責任法》，而是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作為審理案件的依據(jù)。通過筆者梳理不難發(fā)現(xiàn)，我國司法實務(wù)部門關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)案件中的因果關(guān)系，以及醫(yī)院方在診療過程中的主觀過錯這兩個醫(yī)療侵權(quán)責任中的重大問題，各地做法不一甚至是直接沖突。但這種沖突造成的原因并不是法律使然，因為新的侵權(quán)責任法關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)中證明責任的分配還是比較明確的，在法律已作出規(guī)定的情況下，各地法院卻出現(xiàn)了規(guī)避法律適用的情形。一定意義上而言，這是司法者對于立法者關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)證明責任分配不滿的體現(xiàn)。在醫(yī)療侵權(quán)訴訟的司法實踐中，患者的證明活動存在被醫(yī)方妨礙的客觀現(xiàn)實性，概括起來原因主要有如下幾個方面。首先，患者不具備專門的醫(yī)療專業(yè)知識，處于信息占有量方面絕對不對稱的地位，對醫(yī)務(wù)人員采取的診療措施與方法知之甚少。其次，一般就醫(yī)患者基于對醫(yī)方“治病救人”“永不存損害妄為之心”的天職的內(nèi)心確信，不會在診療過程中刻意對相關(guān)醫(yī)療證據(jù)進行收集和保存。再次，病歷資料的生成和保管由醫(yī)方單方來完成，當發(fā)生糾紛時，醫(yī)方出于對自身利益的維護，不可避免地會利用控制病歷資料優(yōu)勢，阻礙患方進行舉證，而病歷資料在糾紛發(fā)生后存在被醫(yī)方篡改的極大可能性。因此，平衡醫(yī)患雙方在醫(yī)療侵權(quán)中證明責任的分配則顯得至關(guān)重要。

二、醫(yī)療侵權(quán)證明責任立法規(guī)定的域外考察

就如何證明醫(yī)療侵權(quán)訴訟中作為被告醫(yī)方的過錯，從域外立法規(guī)定看，主要有德國的表見證明、日本的大致推定和英美法系中的不證自明三種模式。表見證明，是指“法院利用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，就一再重復出現(xiàn)的事件或現(xiàn)象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的過程”［4］。大致推定，是指“當存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗法則時，在原告證明損害已經(jīng)發(fā)生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據(jù)此推定被告存在過失”［5］238。在德國，對于一般的醫(yī)療糾紛訴訟，醫(yī)方過錯證明采用“表見證明”來推定診療、護理主體在醫(yī)療過程中存在過錯，但是對于特別重大的醫(yī)療侵權(quán)過錯案件則采取證明責任倒置，即由加害人承擔自身沒有過錯和醫(yī)療結(jié)果與醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。從減輕原告病患者的證明責任或證明負擔角度而言，證明責任倒置的減輕程度要大于表見證明。如何從訴訟法上界定表見證明的性質(zhì)，德國的民事訴訟理論和實務(wù)界存在一定的爭議:一種觀點認為，所謂表見證明只是法官在自由心證范圍內(nèi)適用經(jīng)驗法則所要解決的問題，所以表見證明本身屬于法官對于證據(jù)進行評價的問題;而另一種觀點則認為，表見證明是法官在醫(yī)療侵權(quán)中用來克服主要事實真?zhèn)尾幻魉\用的一種方法，因此表見證明的功能本質(zhì)上而言是轉(zhuǎn)移證明責任。上述兩種觀點，證據(jù)評價說是德國訴訟法學理論界的通說，也是司法實踐中法官判例用于采用的學說。

英美法系中的不證自明與德國訴訟法上的表見證明具有一定的相似性。具體是指法院利用人們的一般日常生活經(jīng)驗法則，就某一頻繁出現(xiàn)的特定事實，根據(jù)已經(jīng)證明的業(yè)已存在的客觀事實，來推斷某一類似待證事實也是客觀存在的。如果相對方提不出反證，該推斷事實即為真實的證據(jù)提出過程，不證自明是一個實實在在的證明負擔減輕的問題。日本民事訴訟法學理論界的通說認為，日本立法的大致推定與德國訴訟法上的表見證明二者內(nèi)涵是基本相同的。所謂大致推定，是指日本法院在訴訟過程中，為了緩解原告證明責任的負擔而使用的一種方法。具體是指“當存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗法則時，在原告證明損害已經(jīng)發(fā)生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據(jù)此推定被告存在過失”。大致推定的性質(zhì)，在日本的學者中主要有三種觀點。第一，事實推定說。堅持該說的學者認為，大致推定是法官根據(jù)經(jīng)驗法則對事實所作出的推測性認定，其屬于法官對于證據(jù)進行評價的范疇，因此在被告不能提出證明自身沒有過錯的反證情況下，法律規(guī)定并沒有強行要求法官作出被告具有過失的司法認定，法官根據(jù)自身自由確信和職業(yè)信仰，也可以認定被告根本不存在過失行為。第二，證明度減輕說。堅持該說的日本學者認為，大致推定最終導致的個案證明標準的降低是大致推定制度的本質(zhì)。第三，大致推定屬于證明責任倒置說。堅持該說的學者認為大致推定已達到了倒置證明責任的效果，將應(yīng)由原告提供的過失證明責任轉(zhuǎn)移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告對自身行為不存在醫(yī)療過失承擔客觀證明責任［8］。在上述三種理論界的觀點中，事實推定說處于通說地位，也是日本當今司法實務(wù)部門所采用的學說。通過筆者對于域外立法的梳理不難發(fā)現(xiàn)，上述幾個國家在處理醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件證明責任分配問題方面，邏輯上都是首先在認定患方承擔證明責任的這一前提下，運用了一些特定的方法來緩解作為原告方患者的客觀舉證困難這一現(xiàn)實問題。綜上所述，關(guān)于各國在醫(yī)療糾紛中舉證責任分配的學說在法學理論界和司法實務(wù)界的經(jīng)驗都是相對成熟的，而各國對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟的證明困境都在肯定患方負證明責任的前提下，為緩和患方的舉證困難所采取的一些特定原則與制度。這對我國是一種有益啟示，對我國相關(guān)制度的完善有一定的借鑒意義。

三、我國現(xiàn)有醫(yī)療侵權(quán)證明責任分配的再思考

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論文關(guān)鍵詞 醫(yī)療侵權(quán) 歸責原則 公平原則

一、醫(yī)療侵權(quán)行為概述

醫(yī)療侵權(quán)行為是發(fā)生在醫(yī)療領(lǐng)域的侵權(quán)損害行為，是指在整個醫(yī)療活動中，因醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的故意或過失，對患者生命和健康造成損害的行為。在我國立法和司法實踐的不同時期，對醫(yī)療侵權(quán)行為的分類存在差異：一是《侵權(quán)責任法》實施之前，我國司法實踐中醫(yī)療侵權(quán)行為的主要類型有醫(yī)療過錯和醫(yī)療事故，另外還存在醫(yī)療產(chǎn)品損害。這種分類方式完全割裂了醫(yī)療侵權(quán)損害制度的完整性，使本屬于同一類型的行為之間相互排斥，彼此對立，形成了多個“雙軌制”的二元化醫(yī)療損害的處理模式，致使司法審判秩序混亂，醫(yī)患關(guān)系緊張；二是《侵權(quán)責任法》中規(guī)定的三種不同類型的醫(yī)療侵權(quán)行為：醫(yī)療技術(shù)損害行為、違反醫(yī)療倫理義務(wù)的行為和醫(yī)療產(chǎn)品損害行為。根據(jù)不同的醫(yī)療侵權(quán)行為，合理科學的配置歸責原則，是醫(yī)療損害立法的一種潮流。筆者將根據(jù)不同時期醫(yī)療損害行為的類型，對該醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責原則進行探討。

二、《侵權(quán)責任法》實施以前醫(yī)療侵權(quán)行為的分類及歸責原則

（一）醫(yī)療侵權(quán)行為的分類

在《侵權(quán)責任法》施行以前，醫(yī)療侵權(quán)行為主要規(guī)定在《民法通則》、《醫(yī)療事故處理條例》、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律規(guī)范中。在司法實踐中，醫(yī)療侵權(quán)行為被分為以下幾類：醫(yī)療過錯、醫(yī)療事故和醫(yī)療產(chǎn)品損害。在《侵權(quán)責任法》實施前，由于司法實踐中將醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯予以刻意的區(qū)分，使二者逐漸成為兩個對立的行為，適用不同的法律規(guī)范和歸責原則。事實上，從二者的行為構(gòu)成來看，醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯有許多的相似之處，并無嚴格的區(qū)別。因為二者都是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員基于過失造成患者人身損害的結(jié)果，而二者區(qū)別只是規(guī)定在不同的法律規(guī)范之中。醫(yī)療過錯是規(guī)定在《民法通則》中，而醫(yī)療事故是適用《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定。醫(yī)療產(chǎn)品責任并沒有專門立法，而是作為產(chǎn)品責任由《民法通則》予以調(diào)整。

（二）醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責

1.醫(yī)療過錯導致的損害應(yīng)適用過錯歸責原則

在《侵權(quán)責任法》施行以前，由于對醫(yī)療侵權(quán)行為未進行統(tǒng)一立法，各個法律規(guī)范對醫(yī)療侵權(quán)行為的規(guī)定不同。醫(yī)療侵權(quán)行為最先被規(guī)定在《民法通則》之中，《民法通則》將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，雖然沒有對醫(yī)療侵權(quán)行為進行專門規(guī)定，但根據(jù)民法原理，醫(yī)療侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，適用過錯歸責原則，此時的醫(yī)療侵權(quán)行為在訴訟實踐中即被稱為“醫(yī)療過錯”。按照具體的損害結(jié)果，根據(jù)醫(yī)方的過錯程度，并合理考慮醫(yī)療技術(shù)本身的風險及個體差異，使醫(yī)方承擔相應(yīng)的責任。

2.醫(yī)療事故的歸責原則適用過錯推定原則，并實行舉證責任倒置

根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱條例）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。從條例的規(guī)定可以看出醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員構(gòu)成醫(yī)療事故，主觀上必須具有過失。

醫(yī)療事故是醫(yī)療機構(gòu)違反診療常規(guī)，過失引起的損害。相較于醫(yī)療過錯的歸責方式，醫(yī)療事故的的歸責更嚴格，承擔的舉證責任更重，這是基于“違法在先”的理論，即明知或應(yīng)知自己的行為會造成嚴重的損害結(jié)果，仍然不遵守醫(yī)療診療常規(guī)，造成損害后果。

3.醫(yī)療產(chǎn)品損害應(yīng)適用無過錯歸責原則

醫(yī)療產(chǎn)品損害是指由于醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成患者人身和財產(chǎn)的損害。醫(yī)療產(chǎn)品致?lián)p責任作為產(chǎn)品責任的一類，在《侵權(quán)責任法》實施以前，應(yīng)適用《民法通則》第122條的規(guī)定：因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當依法承擔民事責任。該情形屬于特殊侵權(quán)，應(yīng)當適用無過錯歸責原則。

三、《侵權(quán)責任法》中醫(yī)療侵權(quán)行為的分類及歸責原則

（一）醫(yī)療侵權(quán)行為的分類

為了改變二元化的醫(yī)療損害行為的法律適用的狀況，建立統(tǒng)一的一元化結(jié)構(gòu)的醫(yī)療侵權(quán)損害行為制度，解決法律適用矛盾，緩解醫(yī)患雙方?jīng)_突，公平、有效地處理患者利益、醫(yī)方利益和全體患者利益的平衡，防止防御性醫(yī)療行為，調(diào)動醫(yī)療機構(gòu)和義務(wù)人員的積極性，促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療侵權(quán)行為進行了統(tǒng)一歸類，形成了一個統(tǒng)一的醫(yī)療損害行為制度，將醫(yī)療侵權(quán)行為規(guī)定在一部法律規(guī)范之中，適用同一的法律標準，并在此基礎(chǔ)之上，將醫(yī)療侵權(quán)行為分為三類：醫(yī)療技術(shù)損害行為、違反醫(yī)療倫理行為和醫(yī)療產(chǎn)品損害。醫(yī)療技術(shù)損害是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，未盡到醫(yī)療技術(shù)的高度注意醫(yī)務(wù)，過失的造成患者人身損害的行為；醫(yī)療倫理是指醫(yī)療良知和醫(yī)療道德義務(wù)，違反醫(yī)療倫理的行為即是違反醫(yī)療良知和醫(yī)療道德義務(wù)的行為。違反醫(yī)療倫理行為包括違反資訊告知義務(wù)的行為、違反知情同意的行為和違反保密義務(wù)的行為。其中違反資訊告知是醫(yī)方在進行診療活動中未對患者的病情進行充分告知和說明，導致沒有盡到醫(yī)療倫理上的注意義務(wù)；違反知情同意是醫(yī)方在采取相應(yīng)的診療手段或措施時，沒有對患者進行告知并取得其同意，而侵害其知情同意權(quán)和自我決定權(quán)；保密義務(wù)是指醫(yī)方基于特殊的地位，掌握了患者的病情、病史和個人基本信息，對這些信息醫(yī)方負有保密義務(wù)；醫(yī)療產(chǎn)品損害是指醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療活動中使用存在缺陷的藥品、消毒制劑、醫(yī)療器械及輸入不合格的血液、血液制品等醫(yī)療產(chǎn)品，造成患者人身損害的行為。

（二）醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責原則

1.醫(yī)療技術(shù)損害適用過錯歸責原則

區(qū)分醫(yī)療行為是否存在過錯的標準，是醫(yī)方是否盡到了在當時醫(yī)療水平條件下的高度注意義務(wù)。醫(yī)療技術(shù)損害結(jié)果是由于醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員未盡到高度注意義務(wù)導致的，說明醫(yī)方對損害的結(jié)果的發(fā)生存在過錯，而《侵權(quán)責任法》第六條第一款和第五十四條對過錯醫(yī)療行為進行了規(guī)定，從條文的內(nèi)容來看，對醫(yī)療技術(shù)損害行為適用過錯歸責原則。

醫(yī)療技術(shù)損害適用過錯原則確定侵權(quán)責任，應(yīng)當具備侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件，即診療行為、損害結(jié)果、診療行為與損害結(jié)果之間的存在因果關(guān)系和過錯，實行一般的舉證責任原則，由患者舉證。但存在例外情況，《侵權(quán)責任法》第58條規(guī)定：存在下列情形之一的，造成患者損害的，直接推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

2.違反醫(yī)療倫理損害應(yīng)適用過錯推定責任原則

違反醫(yī)療倫理行為是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員明知或應(yīng)知自身的行為違反醫(yī)療倫理，過失的造成患者人身損害以及其他合法權(quán)益損害的行為。根據(jù)“違法在先”理論，醫(yī)方明知或應(yīng)知自己的行為違反醫(yī)療倫理義務(wù)，仍然不遵守醫(yī)療倫理義務(wù)造成損害，其雖然是過失，但惡性程度更高，存在這種情況時，應(yīng)直接推定醫(yī)方存在過錯，除非醫(yī)療機構(gòu)能夠證明自己的診療行為沒有過失，否則就應(yīng)承擔違反醫(yī)療倫理造成的損害。

3.醫(yī)療產(chǎn)品損害應(yīng)適用無過錯歸責原則

醫(yī)療產(chǎn)品作為一種產(chǎn)品，當然的適用產(chǎn)品責任的歸責原則，即適用無過錯歸責原則，受害患者可以向醫(yī)療機構(gòu)主張賠償責任，也可以向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者，主張賠償責任。醫(yī)療產(chǎn)品缺陷不是醫(yī)療機構(gòu)造成的，而醫(yī)療機構(gòu)需承擔責任的原因：一是醫(yī)方作為專業(yè)的機構(gòu)，對醫(yī)療產(chǎn)品的質(zhì)量識別承擔較其他人更高的注意義務(wù)；二是患者的生命權(quán)和健康權(quán)是不容損害的，造成損害，不管是否存在過錯，均應(yīng)承擔賠償責任。

除《侵權(quán)責任法》中規(guī)定的三類醫(yī)療侵權(quán)行為之外，尚存在一種醫(yī)療損害即因醫(yī)學科學水平的限制無法預(yù)見所造成的醫(yī)療損害。對于此種情形下，學界有些學者認為應(yīng)當采用無過錯原則。

篇3

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責任保險，指以被保險人對第三人依法應(yīng)負的民事賠償責任為保險標的保險，又稱為第三者責任險?！侗ｋU法》第50條規(guī)定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同，可將其分為雇主責任保險、產(chǎn)品責任保險、職業(yè)責任保險和公眾責任保險等。

根據(jù)《保險法》的規(guī)定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權(quán)責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權(quán)責任。

一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現(xiàn)責任保險。1875年，英國又出現(xiàn)了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業(yè)生產(chǎn)的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權(quán)賠償責任為保險標的，這使得其和侵權(quán)法之間產(chǎn)生了沖突。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

1、責任保險使侵權(quán)責任社會化。侵權(quán)責任本應(yīng)由侵權(quán)行為人來承擔，但責任保險使得侵權(quán)行為人（即投保人）的侵權(quán)責任轉(zhuǎn)嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉(zhuǎn)嫁給整個社會來承擔。

2、責任保險使侵權(quán)法的損害賠償功能發(fā)生變化。侵權(quán)損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權(quán)人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權(quán)人的懲戒變得徒有虛名。

從上述兩個方面出發(fā)，很容易產(chǎn)生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態(tài)度？其最終結(jié)果是否有益于社會？本文將運用法經(jīng)濟學方法對上述疑問進行回答。

二、法經(jīng)濟學

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法經(jīng)濟學是用經(jīng)濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經(jīng)濟學、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學科。簡單的來說，法經(jīng)濟學就是用經(jīng)濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。

1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。

2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。

科斯在1960年所發(fā)表了論文《論社會成本》，被認為是法經(jīng)濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統(tǒng)的（分析）方法總是使得所做決定的性質(zhì)變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應(yīng)當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應(yīng)當做出的判斷應(yīng)該是：是否應(yīng)允許A損害B，或者說是否應(yīng)允許B損害A？問題的關(guān)鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經(jīng)濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產(chǎn)權(quán)是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產(chǎn)權(quán)的初始狀態(tài)為何，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的。然而現(xiàn)實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結(jié)論：最有效率的市場均衡結(jié)果必然產(chǎn)生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態(tài)就是使交易成本最小的配置狀態(tài)?？扑拐J為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產(chǎn)權(quán)利的歸屬往往是由法律來設(shè)定的。舉例而言，物權(quán)法中的善意取得制度規(guī)定了善意第三人可以取得被無處分權(quán)人擅自處分的物的所有權(quán)，而之所以如此規(guī)定，就是因為這比相反的規(guī)定更加符合市場經(jīng)濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應(yīng)當了解其判決的經(jīng)濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經(jīng)濟學不同于傳統(tǒng)法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。

三、對責任保險制度的經(jīng)濟分析



假設(shè)A是侵權(quán)行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據(jù)侵權(quán)法，A應(yīng)當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現(xiàn)以下三種可能的情況：

1、A有能力承擔1000元的賠償數(shù)額。

2、A只能承擔部分賠償數(shù)額或完全不能承擔任何數(shù)額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。

3、A只能承擔部分賠償數(shù)額或完全不能承擔任何數(shù)額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。

在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產(chǎn)生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。

而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償?shù)哪遣糠謸p失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產(chǎn)生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償?shù)耐緩降牟煌鸵馕吨a(chǎn)生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同?？梢詮囊韵聝蓚€方面來考察這個問題：(1)沒有責任保險制度。但存在政府設(shè)立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經(jīng)濟較為發(fā)達的社會之中，并且該制度的設(shè)立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設(shè)立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現(xiàn)實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產(chǎn)的需求。無論是任何一種情形發(fā)生，其所產(chǎn)生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。

(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現(xiàn)了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關(guān)系。A和保險公司之間的保險合同關(guān)系則是另外一個經(jīng)濟活動，當然，這項經(jīng)濟活動同樣要產(chǎn)生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。

當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產(chǎn)生：在沒有責任保險之前，人們?yōu)榱吮苊庾约撼袚熑?，會履行謹慎注意的義務(wù)來防止自己的行為可能對他人產(chǎn)生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發(fā)生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫(yī)生為例，假設(shè)醫(yī)生A在其執(zhí)業(yè)過程中的醫(yī)療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業(yè)責任險。根據(jù)上述結(jié)論，由于A因為投了保險，那么便會在執(zhí)業(yè)過程中降低自己的注意程度，必然的結(jié)果就是醫(yī)療事故率增大。這樣一來，至少會出現(xiàn)以下幾種結(jié)果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫(yī)療事故率的增大，如果甲繼續(xù)根據(jù)5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫(yī)療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫(yī)師執(zhí)照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫(yī)療事故率的增大而選擇其他的醫(yī)生就醫(yī)。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。論文關(guān)鍵詞：保險；責任保險；法經(jīng)濟學

論文摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應(yīng)負的民事賠償責任為保險標的保險。法經(jīng)濟學是用經(jīng)濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經(jīng)濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產(chǎn)生和發(fā)展的合理基礎(chǔ)，從而更加深刻地理解此項制度。

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篇4

關(guān)鍵詞：競價排名；因果關(guān)系；共同侵權(quán)

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，為我們生活工作提供便利的同時，也給我們帶來了困惑和挑戰(zhàn)。這就需要對網(wǎng)絡(luò)信息的甄別，這種審查義務(wù)落實對網(wǎng)絡(luò)信息安全及網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益保護有極大的意義。搜索引擎競價排名從2008年被曬上熒屏，一時間引起社會關(guān)注。時隔八年后，魏則西事件讓搜索引擎競價排名問題再次回歸人們的視線。在中國知網(wǎng)搜索關(guān)于競價排名問題研究的論文數(shù)量不在少數(shù)，然而大多數(shù)都在討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對第三人著作權(quán)或商標權(quán)的侵權(quán)，對人身傷害侵權(quán)的研究少之又少?！肚謾?quán)責任法》作為對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的有力回應(yīng)，卻對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)缺乏規(guī)定，從而使侵權(quán)認定困難重重。盡管《醫(yī)療廣告管理辦法》第6條對醫(yī)療廣告內(nèi)容做出了明確列舉，第7條規(guī)定了禁止情形，然而其審查僅僅明確在工商部門和衛(wèi)生行政部門，對網(wǎng)j服務(wù)商審查義務(wù)規(guī)定是空白，這也對《刑法修正案九》第28條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事罪名及責任追究造成一定難度。

在魏則西事件中，武警某醫(yī)院的治療廣告赫然寫著“滑膜細肉瘤生物免疫療法”、“與國外大學及醫(yī)療機構(gòu)常年合作”等引人注目的詞匯，無疑讓身患疾病的魏則西做出選擇該院治療的決定。然而這些違規(guī)的競價排名廣告審查責任歸誰？衛(wèi)生行政部門還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（百度公司）？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)呢？一個個困惑擺在被侵權(quán)人面前，也決定著訴訟結(jié)果的成敗。

一、競價排名概述

競價排名作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)營銷模式，由美國搜索引擎服務(wù)商overture開發(fā)而來。如今搜索引擎競價排名已普遍盛行，成為大小企業(yè)宣傳的首選。截止2015年12月，我國搜索引擎用戶規(guī)模達5.66億，使用率為82.3%，較2014年增長率為8.4%；手機搜索引擎用戶規(guī)模達4.78億，使用率77.1%，比2014年的增長率為11.3%。①我國搜索引擎已經(jīng)從單一的文字鏈搜索轉(zhuǎn)變?yōu)槲淖?、表格、圖片、應(yīng)用等多種形式結(jié)合的搜索，從而滿足了人們生活工作的豐富需求。

來源：CNNIC中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計調(diào)查

2016年4月12日，西安電子科技大學21歲學生魏則西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎網(wǎng)站撰寫治療經(jīng)過時稱，在百度搜索出武警某醫(yī)院的生物免疫療法，在該院治療后病情耽誤，后得知該技術(shù)被美國淘汰。百度搜索作為信息搜索提供的服務(wù)商，誤導魏則西選擇武警某醫(yī)院就診，延誤病情致死。百度搜索競價排名問題被推到風口浪尖，競價排名問題引發(fā)公眾關(guān)注?！案們r排名”一詞是指搜索引擎服務(wù)商以付費多少決定被搜索商品的排名名次的商品信息推廣營銷模式，簡而言之，金錢權(quán)重大于企業(yè)信譽、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)等因素，從而誤導消費者選擇質(zhì)次價高的商品。據(jù)《新京報》報道，2005年7月百度上市招股說明書顯示，其收入超過90%來源于網(wǎng)絡(luò)推廣，即競價排名收入。2015年網(wǎng)絡(luò)營銷收入占年度總收入的96.92%。2015年，百度搜索服務(wù)收入達到557億元，相比2014年的437億元增長了27.3%。而醫(yī)療類競價排名收入占百度總收入40%，醫(yī)療類競價排名日均收入達數(shù)千萬元。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以誤導消費者為代價賺取最大的利益，因此必須要為侵權(quán)所造成的結(jié)果買單。法律不允許從違法犯罪中獲得利益。

二、《侵權(quán)責任法》實施前后競價排名侵權(quán)的認定

（一）《侵權(quán)責任法》實施前競價排名侵權(quán)認定

在《侵權(quán)責任法》實施前，競價排名侵權(quán)一直處于《民法通則》法律規(guī)定的空白地帶。2001年，百度搜索營銷模式正式推廣上線，搜索引擎的用戶量相對小，糾紛的概率也就小，并未引起社會重視。2008年消費者因百度搜索競價排名提供的虛假信息而受騙問題頻繁發(fā)生，但他們依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》往往難以找到生產(chǎn)者或銷售者，維權(quán)困難。

搜索引擎競價排名問題法律沒有規(guī)定。若“魏則西事件”發(fā)生在《侵權(quán)責任法》實施前，魏則西依據(jù)百度搜索引擎尋找到治療其疾病的信息，并以此作出決定，百度公司是否對其所受侵權(quán)承擔責任，法律無此規(guī)定。其提供虛假信息行為可以認為是生產(chǎn)者或銷售者侵權(quán)的協(xié)助，類似于刑法理論中從犯，兩者最大的區(qū)別在于違法與犯罪的界限而已。

（二）《侵權(quán)責任法》實施后競價排名侵權(quán)認定

在《侵權(quán)責任法》實施后，競價排名問題認定依然模糊。從《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定的“提示規(guī)則”可以看出，立法對競價排名造成損害承擔責任的提前為通知、提示。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責任適于“通知”+“未采取必要措施”認責模式。以魏則西事件為例，以國家網(wǎng)信辦公布的調(diào)查結(jié)果看，百度搜索相關(guān)關(guān)鍵詞競價排名結(jié)果客觀上對魏則西選擇就醫(yī)產(chǎn)生了影響，百度排名競價機制存在付費競價權(quán)重過高，商業(yè)推廣標識不清等問題，影響了搜索結(jié)果的公正性和客觀性，容易誤導網(wǎng)民?，F(xiàn)行《侵權(quán)責任法》第36條第3款規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責任認定以“知道”+“未采取必要措施”模式為限。第36條第2款和第3款的規(guī)定是對第1款規(guī)定侵害民事權(quán)益的形態(tài)列舉，只有這兩種情況才算網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)范疇。目前，司法實踐中，對商標、著作、專利侵權(quán)糾紛處理多，對人身權(quán)益如生命權(quán)、健康權(quán)等糾紛走進司法程序的并不多見。

現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實行過錯歸責原則，使被侵權(quán)人維權(quán)受阻：障礙一，過錯歸責原則難以實現(xiàn)看得見的正義。法律的公正在于形式正義與實質(zhì)正義同步，否則就是空中樓閣。在競價排名侵權(quán)認定中，舉證是關(guān)鍵一環(huán)，而被侵權(quán)人舉證能力遠遠處于劣勢（網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識缺乏、經(jīng)濟能力有限等等），不足以救濟實現(xiàn)法律公正。障礙二，從勝訴率看，過錯歸責原則不現(xiàn)實。競價排名服務(wù)商與網(wǎng)站及相關(guān)利益主體競價排名協(xié)議、點擊效果付費等一攬子協(xié)議很難被消費者取得，勝訴難度大。障礙三，從違反成本看，過錯歸責原則降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違法成本。被侵權(quán)人舉證能力天然缺失。

對侵權(quán)的主觀認定，第36條第2款規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實施按份責任，就擴大損失的部分與網(wǎng)站承擔責任，第3款的規(guī)定要求兩者連帶責任。根據(jù)侵權(quán)法理論，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)共同侵權(quán)形式為兩種模式：一種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知競價排名商有侵權(quán)行為，還要提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；另一N是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不知競價排名商侵權(quán)行為，沒有盡到審查義務(wù)或善良管理人的義務(wù)。數(shù)人具有意思聯(lián)絡(luò)者，就行為分擔所生不同之損害，固構(gòu)成共同侵權(quán)；雖無意思聯(lián)絡(luò)但數(shù)行為人客觀上造成同一損害結(jié)果亦同。[1]而我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)只重視第一種共同侵權(quán)模式，對第二種立法有所忽視。在司法實踐中，法院以往網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)判決顯示也忽視第二種模式。一則關(guān)于百度網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的判決竟然是：百度向公眾提供搜索引擎服務(wù)，僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權(quán)無法承擔審查責任。

現(xiàn)行競價排名侵權(quán)實行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，被侵權(quán)人面臨以下問題：第一，競價排名服務(wù)商處于絕對優(yōu)勢，競價排名內(nèi)部管理隱蔽性強。第二，競價排名服務(wù)商不具有明確故意，法官一般很少認定其有過錯。第三，被侵權(quán)人舉證距離大。舉證距離是指當事人控制證據(jù)的可能性度量。[2]

競價排名行為與魏則西死亡結(jié)果存在客觀因果關(guān)系。根據(jù)蓋然性因果關(guān)系說，任何一名患者都存在依據(jù)百度搜素搜集醫(yī)療信息，進而依據(jù)競價排名提供的醫(yī)療信息做出就診醫(yī)院的選擇可能性。根據(jù)國務(wù)院調(diào)查組查證，證實魏則西就是依據(jù)競價排名提供的醫(yī)療信息做出就診選擇。根據(jù)法律因果關(guān)系確定，可預(yù)見性損害認定，百度公司只是對競價排名客戶進行形式審查，未對競價排名醫(yī)療信息真實性盡到動態(tài)監(jiān)管的審查義務(wù)。百度競價排名對魏則西死亡結(jié)果即使不存在間接故意，也有審查過失責任。

三、《侵權(quán)責任法》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定實施效果評價

筆者以《侵權(quán)責任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實施效果為視角，做如下分析：

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)案率是否減少，違法者是否受到法律責任追究

經(jīng)查閱中國裁判文書網(wǎng)可知，從2011年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任結(jié)案1件至2016年5月底43件，[3]網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件總數(shù)達到395件。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)數(shù)量整體呈增長趨勢，雖然2016年出現(xiàn)急速減少，主要可能緣于本年度還沒到年底，部分案件還未結(jié)案或進入訴訟程序（具體見圖1）。

2011年-2016年我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案數(shù)量（圖1）

從2008年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟集中爆發(fā)，到2016年魏則西事件引發(fā)競價排名侵權(quán)問題，時隔八年，競價排名引發(fā)侵權(quán)問題未能徹底改變。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者是否受到法律責任追究？在中國裁判文書網(wǎng)上，以2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案的43件為例，除22件管轄權(quán)異議的案件外，其余21件網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人敗訴或撤訴案件數(shù)量為17件，勝訴案件數(shù)量為4件（具體見圖2）。從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟結(jié)果看，對17件被侵權(quán)人撤訴或敗訴原因分析，被侵權(quán)人舉證不足，訴訟請求難以得到法院支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。被侵權(quán)人敗訴多基于證據(jù)不足。對被侵權(quán)人勝訴的4件分析，主要是證據(jù)充足。其中一案件，法院認定理由：百度公司未落實實名注冊審查義務(wù)，未盡到“通知+刪除”避風港原則，致使侵權(quán)進一步擴大。根據(jù)最高人民法院法釋（2014）11號《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定“依據(jù)侵權(quán)責任法第三十六條第二款的規(guī)定，被侵權(quán)人以書面形式或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知，包含下列內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當認定有效：（一）通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式；（二）要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息；（三）通知人要求刪除相關(guān)信息的理由”。被侵權(quán)人給百度公司發(fā)的律師函符合通知規(guī)定要求，才得以維權(quán)成功。通過以上案件分析，侵權(quán)者（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）被追究法律責任的概率低，更加刺激侵權(quán)者以低違法風險獲得高利潤欲望。

2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件訴訟（圖2）

（二）公民對法的價值認同感

法律認同是指人們對法律的內(nèi)在情愫，這種情愫源于民眾對法律是否能夠體現(xiàn)對自身價值和尊嚴的尊重和維護的意識。[4]具體到《侵權(quán)責任法》的認同：

一是《侵權(quán)責任法》是否體現(xiàn)維護民眾自身利益。百度競價排名對魏則西之傷，不亞于直接侵害魏則西的北京武警某醫(yī)院承包科室（莆田系醫(yī)院）之虛假宣傳對法益的侵害。百度競價排名搜索為莆田系醫(yī)院侵權(quán)提供渠道，猶如侵權(quán)從犯，為侵權(quán)醫(yī)院侵害魏則西生命權(quán)提供便利與幫助，致使魏則西深信虛假醫(yī)療信息，選擇治療醫(yī)院。魏則西親屬應(yīng)用《侵權(quán)責任法》維護其子的權(quán)益？實踐證明，現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》沒能被用來有效維護魏則西權(quán)益。

二是《侵權(quán)責任法》能否公正處理各方利益關(guān)系。如果法律不能充分解決社會和經(jīng)濟迅速變化帶來的新型爭端，人們就不再把法律當作社會組織的一個工具加以依賴。[5]因此，在魏則西事件中，《侵權(quán)責任法》未能公正維護魏則西權(quán)益就是侵權(quán)法的敗筆。

（三）《侵權(quán)責任法》的社會功能是否實現(xiàn)及其實現(xiàn)程度

王澤鑒認為：侵權(quán)責任法的社會功能主要表現(xiàn)在兩方面：填補損害和預(yù)防損害。[6]從填補損害看，魏則西生命權(quán)受到侵害，但是作為共同侵權(quán)的百度公司未能補償魏則西家屬，修復受損的社會關(guān)系。對于侵權(quán)者而言，未能因為侵權(quán)而承擔法律責任即彌補侵權(quán)所造成的損害。對被侵權(quán)者而言，自身權(quán)益受到損害卻無法救濟。在魏則西事件中，侵權(quán)責任法對于填補損害的社會功能是失效的。從預(yù)防損害的功能看，侵權(quán)責任法對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)安全審查保障義務(wù)規(guī)定空白，很難約束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵害法益的行為。侵權(quán)法所保護的法益是公民的民事權(quán)益，侵權(quán)法不能有效預(yù)防侵害民事權(quán)益情況發(fā)生，是法的悲哀。

（四）侵權(quán)法實施的成本與收益比率

一部法律實施的效果要用成本與收益的比率看。然而，在中國裁判文書網(wǎng)上，以2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案的43件為例，除22件管轄權(quán)異議的案件外，其余21件網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人敗訴或撤訴案件數(shù)量為17件，勝訴案件數(shù)量為4件（具體見圖2）。

可，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案率少，責任追究少。而在國外，法律劃分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商競價排名廣告審查義務(wù)，迫使谷歌等域外搜索引擎強化了對信息的審查，而國內(nèi)侵權(quán)責任法規(guī)定卻是空白，致使搜索引擎服務(wù)商對審查義務(wù)放棄。也使網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的集體失聲，從而使弱勢群體利益?zhèn)涫芎鲆暋！肚謾?quán)責任法》立法初衷收益甚微，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的強勢地位沒有在立法方面受到限制，網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益被踐踏，法律實施效果欠佳。

四、域外法律實施情況

以谷歌競價排名引起的一訟案件為例。2007年澳大利亞公平競爭與消費者（ACCC）作為原告，谷歌和澳洲汽車經(jīng)銷商（簡稱TPA）共同侵權(quán)。ACCC指控：（1）谷歌未能有效區(qū)分有機搜索結(jié)果和贊助鏈接（即廣告）。法院認定：谷歌對廣告鏈接與有機搜索已經(jīng)清楚區(qū)分二者的標識，一般理性用戶不會混淆廣告鏈接與有機鏈接，或者認為廣告鏈接的排序與有機搜索結(jié)果排序是一樣的，用戶能意識到廣告鏈接是廣告。（2）谷歌在搜索結(jié)果頁展示的廣告中做出“誤導性和欺騙性的虛假陳述”。一審法院不認為谷歌侵權(quán)，二審法院一審判決，最終高等法院支持谷歌上訴。法院認為，一是谷歌沒進行誤導性或欺騙，也未參與編輯其為廣告商的廣告；二是案件焦點是谷歌搜索用戶并不認為是谷歌做出了誤導性陳述。一般理性用戶不會認為谷歌是廣告制作者。三是谷歌未創(chuàng)設(shè)任何廣告鏈接。谷歌僅僅滿足用戶信息請求，承載他人新的路徑。四是高等法院適用《澳貿(mào)易慣例法》規(guī)定的“者侵權(quán)責任”的抗辯。最終法院判決谷歌搜索引擎服務(wù)商不構(gòu)成侵權(quán)。國外判決：搜索引擎服務(wù)商證明其盡到合理審查義務(wù)并實施了足以區(qū)分的措施，即使廣告商有不當行為，搜索服務(wù)商也可免責。

在谷歌案中，法院認同競價排名服務(wù)作為一種廣告形式是搜索引擎的主要收入來源，用戶在使用搜索引擎時應(yīng)當意識到服務(wù)商要依靠廣告來獲取收入而為他們提供免費的服務(wù)，這不應(yīng)該作為一種侵權(quán)判斷標準。此外，美國聯(lián)邦政府下的聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）在2002年要求搜索引擎應(yīng)當明確標示付費結(jié)果，區(qū)別于自然搜索結(jié)果。2013年FTC通知：付費搜索結(jié)果應(yīng)當采取措施，區(qū)別于非付費搜索結(jié)果。付費內(nèi)容應(yīng)當進行清楚、顯著的解釋與公開，不能使用能夠誤導消費者的陳述。付費搜索廣告位置置于右側(cè)，字體、顏色、大小做出不同于普通搜索的標識。我國《侵權(quán)責任法》對競價排名未作規(guī)定，對付費搜索與自然搜索結(jié)果標識區(qū)分標準也未予以規(guī)定。百度付費搜索與普通搜索結(jié)果區(qū)分識別度相對較低，就是源于缺乏規(guī)制標準，以至于出現(xiàn)魏則西事件。

五、完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定路徑

（一）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)信息審查義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對信息的安全審查義務(wù)是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)認定第一步，也是《刑法修正案（九）》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事罪名認定及責任追究的前提。

如何規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)才適當？應(yīng)當對審查內(nèi)容做出具體規(guī)定，尤其涉及群眾日常生活及國家經(jīng)濟命脈的信息。借鑒《醫(yī)療廣告管理辦法》對醫(yī)療廣告內(nèi)容應(yīng)規(guī)定：（1）醫(yī)療機構(gòu)第一名稱；（2）醫(yī)療機構(gòu)地址；（3）所有制形式；（4）醫(yī)療機構(gòu)類別；（5）診療科目；（6）床位數(shù)；（7）接診時間；（8）聯(lián)系電話。另外，規(guī)定醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有以下情形：（1）涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的；（2）保證治愈或者隱含保證治愈的；（3）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；（4）、迷信、荒誕的；（5）貶低他人的；（6）利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學教育科研機構(gòu)及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的；（7）使用和武警部隊名義的；（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。如此為不同類型的廣告劃定不同要求的界限，而不是僅僅形式審查一下資質(zhì)證件而已，網(wǎng)絡(luò)審查進入動態(tài)的審查模式，不能停留在事前審查，忽視事中、事后審查。

借鑒英國上議院確立的“三步檢驗法”界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)：一是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否對被侵權(quán)人具有侵害的期待可能性。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與被侵權(quán)者是否具有緊密性。三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)是否適當及公正。以此來保障競價排名服務(wù)商對被侵權(quán)人損害預(yù)見義務(wù)，同時保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)系緊密性，也保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對信息審查的公正、合理。這種審查不能僅僅停留在事前形式審查，還要包括事中、事后的動態(tài)審查，實施監(jiān)管廣告內(nèi)容的真實性與合法性，這種高度審查義務(wù)是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商競價排名點擊付費收入賦予的，也不存在法律強人所難情況。

（二）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)共同侵權(quán)認定

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)關(guān)系認定中，共同侵權(quán)是因果關(guān)系認定的難點。依據(jù)日本學者川島看法，各行為人只要有共同的意思或者共同的認識即可，不要求有個別因果關(guān)系存在。[7]128一旦競價排名所造成的損害結(jié)果是多個原因偶然集合作用的，競價排名服務(wù)商從競價排名推廣中獲得收益，而參與競價排名的廣告商涉嫌侵權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為侵權(quán)提供便利條件，但因其未履行網(wǎng)絡(luò)安全審查義務(wù)且從中獲利，也應(yīng)當認定侵權(quán)。

（三）確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟舉證責任倒置原則

一般民事訴訟采取誰主張誰舉證原則。然而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中被侵權(quán)人處于弱勢地位，很難搜索到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與廣告商的競價排名協(xié)議之類的證據(jù)，如此也就造成被侵權(quán)人敗訴。舉證責任倒置是在部分特殊領(lǐng)域適用，由侵權(quán)人負舉證責任，證明與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系。借鑒《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條：“（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”。該解釋規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)的舉證責任倒置。根據(jù)共同侵權(quán)認定結(jié)論，競價排名服務(wù)商被認定共同侵權(quán)，也適用舉證責任倒置原則。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)競價排名服務(wù)商舉證倒置責任推理流程圖見圖3。

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，舉證責任倒置一定程度上減輕了被侵權(quán)人的舉證責任，有效平衡了競價排名服務(wù)商與網(wǎng)絡(luò)搜索用戶訴訟的平等地位，為訴訟實質(zhì)平等奠定基礎(chǔ)。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)競價排名服務(wù)商舉證責任推理（圖3）

適用

競價排名收費

認定共同侵權(quán)

同理

注 釋：

①中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心：CNNIC第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展統(tǒng)計報告（中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)

展狀況統(tǒng)計報告2016年1月）。

參考文獻：

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篇5

關(guān)鍵詞：交強險 歸責原則 無過錯責任

交強險不是無根之木，它植根于一國的民事侵權(quán)法律制度和保險法律制度之中。交強險制度，是國家公權(quán)力利用第三者責任險這一商業(yè)保險險種的機制，建立的法定保險制度。但是交強險的歸責原則則來源于侵權(quán)行為法。區(qū)別于商業(yè)第三者責任險的過錯歸責原則，交強險歸責實行的是無過錯歸責原則，即嚴格責任。前者強調(diào)保險公司根據(jù)被保險人在交通事故中所承擔的事故責任確定其賠償額；后者強調(diào)無論被保險人是否在交通事故中負有責任，保險公司均將在責任限額內(nèi)予以賠償。①下文將首先回顧民法中無過錯歸責原則的產(chǎn)生，以期從中尋找交強險采用無過錯責任的正當性。

一、從過錯歸責到無過錯歸責

過錯歸責原則最早出現(xiàn)在古羅馬法中，因為符合人們基本正義觀念與傳統(tǒng)倫理秩序，從羅馬法復興時期直到資本主義社會前期，都被視作是民事侵權(quán)法律制度的基礎(chǔ)。例如在近代資本主義國家的第一部民法典--《法國民法典》中就正式確立了過錯責任原則的地位，其第1382條規(guī)定："任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對他人負賠償責任"，第1883條規(guī)定"任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任"。將侵權(quán)責任體系建立在一個抽象的一般原則上，這是為大陸法系侵權(quán)法的一個重要成就。需要注意的是，過錯責任之所以能在當時得以確立，而且直至今日仍被視為侵權(quán)法的主要原則，是因為其哲學基礎(chǔ)植根于古典自由主義思想，即每個人都有行為自由，除了他因為自身的原因（過錯）承擔責任外，不應(yīng)受其他外在限制。這一原則在當時與契約自由、私人財產(chǎn)神圣原則并稱為近代民法三大基石。但是 18世紀末到19世紀初，兩次產(chǎn)業(yè)革命使人類社會發(fā)生了翻天覆地的變化。工業(yè)化大生產(chǎn)在給社會帶來空前的財富的同時，也產(chǎn)生了危害社會安全和人類生存環(huán)境的副產(chǎn)品--工業(yè)災(zāi)害頻發(fā)、環(huán)境污染加劇、產(chǎn)品質(zhì)量問題凸現(xiàn)、交通事故頻發(fā)等。以過錯歸責原則為唯一歸責原則的各國侵權(quán)法逐漸顯現(xiàn)出固有的弊端。在大量的高危活動、環(huán)境侵權(quán)案件中，很難證明侵權(quán)行為人主觀上有什么過錯，這就造成了受害人損失索賠十分困難。為了實現(xiàn)社會的實質(zhì)公平，平衡社會利益，各國紛紛對侵權(quán)法歸責原則作出了相應(yīng)調(diào)整，即對過錯歸責原則進行修正，確定了無過錯歸責的適用情形，侵權(quán)法也得以轉(zhuǎn)型。

與之相適應(yīng)，各國立法者為了解決日益嚴重的道路交通事故的民事賠償問題，逐步建立起過錯推定和無過錯責任的歸責原則，以抑制交通事故的發(fā)生、減少受害人的訴訟成本并保障其損失能即使獲得賠償。隨后，無過錯歸責原則就順理成章的逐步被引入了交強險條款。

二、比較法上的考察

德國早在1909年就制定了《道路交通法》，該法第7條規(guī)定："車輛在行使過程中致人死亡、受傷或者損害人的健康和財物時，由車輛所有人就所生損害向受害人負賠償責任。如果事故是由于不可避免的事件所引起，而這種不可避免的事件既不是因車輛故障也不是因操作失靈而起，則不負賠償責任。"可見德國對交通事故損害賠償適用無過錯責任，免責事由法定為"不可避免的事件"（2001年改為"不可抗力"）。但是該法在保護受害第三人利益方面存在嚴重問題，飽受詬病。所以在1952年德國進行了修訂，修訂后《道路交通法》 規(guī)定：除非汽車的使用者事前未經(jīng)汽車所有人同意或損害的發(fā)生是由不可避免的事故引起的，否則，不論汽車所有人是否有過失，均于一定限額內(nèi)負損害賠償責任，對于超過限額的部分，汽車所有人負一般意義上的民事責任。可見按照德國法律，汽車駕駛?cè)嗽谪熑蜗揞~內(nèi)承擔無過錯責任。此外德國機動車強制保險承保范圍較為寬泛，不僅包括人事傷害和財產(chǎn)損失，還包括間接損失②。

日本強制汽車保險以1955年制定的《機動車損害賠償保障法》為主要法律依據(jù)，該法第3條規(guī)定"為自己而將汽車供運行之用者，因其運行而侵害他人之生命或健康時，就因而所發(fā)生之損害，應(yīng)負賠償責任。但證明自己及駕駛?cè)岁P(guān)于汽車之運行未怠于注意，且被害人或駕駛?cè)艘酝庵谌擞泄室饣蜻^失，以及汽車無構(gòu)造上之缺陷或機能之障害者，不在此限"。這一規(guī)定表明日本對機動車事故造成的人身損害也實行無過錯責任③。

在我國臺灣地區(qū)，道路交通事故責任歸責適用民法關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，采過失推定責任主義。其強制汽車責任保險主要適用《強制汽車責任保險法》，該法于1996年頒布，1998年和2005年經(jīng)歷兩次較大修改。按照臺灣地區(qū)現(xiàn)行《強制汽車責任保險法》，強制汽車責任險的歸責適用無過錯責任原則，但是保障范圍只限于受害人和車上乘客的人身傷害，而不包括財產(chǎn)損失。

三、淺議我國現(xiàn)行法律規(guī)定

我國現(xiàn)行法律對交通事故責任歸責原則的主要規(guī)定有：

一是《侵權(quán)責任法》第7條規(guī)定："行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。"第48條規(guī)定："機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔賠償責任。"

二是《道路交通安全法》第76條規(guī)定："機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責任限額的部分，按照下列方式承擔賠償責任：

（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。

（二）機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。

交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。"

可見按照我國法律，機動車交通事故肇事人對非機動車駕駛?cè)?、行人受害人?yīng)承擔無過錯責任。

與之相適應(yīng)，作為我國交強險主要法律依據(jù)的國務(wù)院《機動車交通事故責任強制保險條例》第21條規(guī)定："被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成本車人員、被保險人以外的受害人人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司依法在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。道路交通事故的損失是由受害人故意造成的，保險公司不予賠償。"第23條第1款規(guī)定："機動車交通事故責任強制保險在全國范圍內(nèi)實行統(tǒng)一的責任限額。責任限額分為死亡傷殘賠償限額、醫(yī)療費用賠償限額、財產(chǎn)損失賠償限額以及被保險人在道路交通事故中無責任的賠償限額。"

此外我國《交強險條款》第8條規(guī)定，保險人依法應(yīng)對交通事故受害人作出賠償?shù)模?在下列賠償限額內(nèi)負責賠償：（一）死亡傷殘賠償限額為110000元；（二）醫(yī)療費用賠償限額為10000元；（三）財產(chǎn)損失賠償限額為2000元；（四）被保險人無責任時，無責任死亡傷殘賠償限額為11000元；無責任醫(yī)療費用賠償限額為1000元；無責任財產(chǎn)損失賠償限額為100元。

死亡傷殘賠償限額和無責任死亡傷殘賠償限額項下負責賠償喪葬費、死亡補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費用、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、護理費、康復費、交通費、被扶養(yǎng)人生活費、住宿費、誤工費，被保險人依照法院判決或者調(diào)解承擔的精神損害撫慰金。

醫(yī)療費用賠償限額和無責任醫(yī)療費用賠償限額項下負責賠償醫(yī)藥費、診療費、住院費、住院伙食補助費，必要的、合理的后續(xù)治療費、整容費、營養(yǎng)費。"

這些法律法規(guī)規(guī)定和條款明確表明我國交強險歸責原則是限額內(nèi)的無過錯責任，即如果機動車駕駛?cè)嗽诮煌ㄊ鹿手袩o主觀過錯，那么保險公司在一定限額內(nèi)承擔賠償責任；反之則在交強險最高限額內(nèi)承擔賠償責任。但是要對受害人的財產(chǎn)損失承擔無過錯責任這一點一直飽受詬病。

有學者認為，生命無價，實行對人身傷害的"無過錯賠償"體現(xiàn)了社會對人的尊重。但財產(chǎn)權(quán)卻無強弱之分，應(yīng)該得到平等的保護，不應(yīng)得到無過錯賠償。

從前文的論述中可以得出，無過錯歸責制度的出現(xiàn)與應(yīng)用是基于"有損害必有救濟"的補償觀念的，為的是保護弱者權(quán)利。但本質(zhì)上仍然是對過錯責任原則的修正，對于人身傷害的"無過錯賠償"從人道主義救助的出發(fā)點來看是值得認同的?？韶敭a(chǎn)權(quán)從法理上講是平等的，沒有強弱之分，沒有任何人的財產(chǎn)權(quán)可以凌駕于他人財產(chǎn)權(quán)之上，不同所有人的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)得到平等的保護。各國交強險也一般不會對財產(chǎn)損失適用無過錯責任。

但是依據(jù)我國《道路交通安全法》第76條"機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償"的規(guī)定，交強險對財產(chǎn)損失也適用無過錯歸責無疑有上位法要求的。

注釋：

①方樂華著：《保險與保險法》，北京大學出版社，2009年9月版，第58頁。

②許飛瓊著：《責任保險》，中國金融出版社2007年第1版，第412頁。

③李薇著：《日本機動車事故損害賠償法律制度研究》，法律出版社1997 年版，第14、15 頁。

參考文獻：

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[4]文才.論完善我國責任保險法律制度[M] .成都：西南交通大學出版社，2010.120，122.

學位論文：

篇6

鑒于醫(yī)療行為的專業(yè)性，普通人甚至法官往往難以準確判斷醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故或是醫(yī)療侵權(quán)，鑒定結(jié)論成為法官判定案件性質(zhì)、確定責任及賠償數(shù)額的重要依據(jù)，但是醫(yī)療糾紛鑒定的二元化給司法機關(guān)采信鑒定結(jié)論帶來了混亂。本文簡要分析鑒定二元化產(chǎn)生的原因，提出完善建議，包括統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定模式，統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定有關(guān)法律法規(guī)等。

關(guān)鍵詞

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定；醫(yī)療過錯司法鑒定；鑒定二元化

醫(yī)療鑒定制度的二元化，是指以醫(yī)學會作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和以司法鑒定機構(gòu)進行的醫(yī)療過錯鑒定并存的現(xiàn)象。實踐中二元化的鑒定制度常常會導致同一案件因為鑒定方式的選擇不同而產(chǎn)生不同的鑒定結(jié)論和判決結(jié)果，影響司法的權(quán)威性。

一、鑒定模式二元化產(chǎn)生的原因

（一）法律之間的規(guī)定相沖突《醫(yī)療事故處理條例》第4條針對造成患者明顯人身損害后果的醫(yī)療事故進行了四種分類，但對患者造成不明顯人身損害后果的情況卻并未包含在其中，界定不周延。根據(jù)《關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第2條的規(guī)定，當醫(yī)療糾紛產(chǎn)生的原因并不是由醫(yī)療事故所引起時，可進行司法鑒定以判定責任歸屬。2010年頒布的《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療損害問題進行了一定程度的改革。其中將“醫(yī)療糾紛”統(tǒng)一為“醫(yī)療損害責任”，并未對醫(yī)療損害的鑒定給予法律層面上的明確。因此，《侵權(quán)責任法》實施以后兩種鑒定制度并存的局面并沒有得到有效改善，沖突依然存在。

（二）醫(yī)患雙方基于二元化的賠償標準在鑒定方式選擇上的利益博弈《醫(yī)療事故處理的條例》、《民法的通則》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對于醫(yī)療損害責任的具體標準規(guī)定不同，三者之中醫(yī)療事故的賠償標準最低，患者會優(yōu)先選擇賠償標準高的醫(yī)療損害司法鑒定。而多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)則優(yōu)先選擇醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，一是因為醫(yī)療事故的賠償數(shù)額低，二是因為醫(yī)學會鑒定人多是醫(yī)生，會顧及情面從而同行庇護。

二、兩種鑒定模式的對比

（一）支持醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的觀點梁彗星教授指出，凡是在對醫(yī)療損害賠償糾紛案件進行審理過程中，需要對該事件進行醫(yī)療事故的認定時，都必須采用第三方的形式進行，也就是說只能將該事件鑒定方限制為醫(yī)學會，而不能夠由雙方中一方采用委托形式尋求機構(gòu)從事鑒定。即便在案件審理過程中，對鑒定報告提出有關(guān)異議，也應(yīng)當重新由醫(yī)學會出具，而不能尋求第三方給予鑒定服務(wù)。除此之外，受聘于中國政法大學的劉鑫教授也提出了同樣的見解，其指出：醫(yī)學會通常擁有著相對于法定機構(gòu)更加龐大專家資源，從而使醫(yī)學會能夠在充分保證鑒定結(jié)果具有科學性的基礎(chǔ)上，堅持公平公正的原則。因此，可以發(fā)現(xiàn)醫(yī)療損害司法鑒定具有以下缺陷：第一，醫(yī)學科學具有很強的專業(yè)性、復雜性和技術(shù)性，對醫(yī)療行為的性質(zhì)判斷必須建立在客觀真實的醫(yī)療過程之中，應(yīng)當由具備豐富臨床實踐經(jīng)驗的專業(yè)醫(yī)學人士來認定，而司法鑒定機構(gòu)聘請的法醫(yī)如果不工作在臨床一線，難以對快速發(fā)展的醫(yī)療技術(shù)做出準確判斷。第二，真正權(quán)威的醫(yī)療過錯鑒定機構(gòu)數(shù)量不多且都集中在北上廣一線城市，但是需要鑒定的醫(yī)療糾紛案件逐年上漲，許多社會機構(gòu)應(yīng)市場的需求而紛紛投入到司法鑒定行業(yè)中，鑒定人員的素質(zhì)參差不齊，有可能受到利益誘惑而做出不公正的鑒定結(jié)論。第三，由于醫(yī)療糾紛案件的專業(yè)性很強，部分案件中需要對前沿臨床問題進行判斷，因此需要聘請臨床一線的醫(yī)學專家來協(xié)助完成鑒定，但是這些外聘專家既不用在鑒定結(jié)論上簽字也不用出庭質(zhì)證，實際出庭的是在鑒定書上簽字的鑒定人，這樣的質(zhì)證流于形式。

（二）支持醫(yī)療過錯司法鑒定的觀點當前在醫(yī)療糾紛案件處理過程中，即便鑒定醫(yī)師具有法律所規(guī)定的醫(yī)療專業(yè)水平與能力，但由于其容易與醫(yī)務(wù)人員產(chǎn)生交集，并且該行為不易被法律所監(jiān)督，從而導致鑒定過程中產(chǎn)生大量違規(guī)事件，致使最終結(jié)果有失偏頗，并且還容易產(chǎn)生更深層次、更具社會負面影響力的醫(yī)鬧事件。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在的問題主要有：第一，醫(yī)學會行業(yè)庇護。醫(yī)學會專家?guī)齑蟛糠制綍r是醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員，需要鑒定的時候作為鑒定人員進行鑒定，往往會做出有利于醫(yī)務(wù)同行的鑒定結(jié)論。醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論只有構(gòu)成或者不構(gòu)成醫(yī)療事故兩種結(jié)果，實踐中最終認定構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論其實并不多。第二，鑒定結(jié)論實行集體負責制，鑒定人既不需要在鑒定書上簽字，也不需要出庭接受質(zhì)詢，法官無法在法庭上針對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑。第三，思維方式的差異。醫(yī)療事故鑒定的臨床醫(yī)學專家往往從臨床專業(yè)醫(yī)學的角度來考慮醫(yī)療行為和損害后果之間的必然性，而醫(yī)療過錯司法鑒定中長期研究法律實務(wù)的鑒定人會側(cè)重判斷醫(yī)療行為本身是否違反法律法規(guī)及診療護理規(guī)范，是否構(gòu)成侵權(quán)。兩種鑒定方式都存在固有缺陷，但實踐中司法鑒定的中立性，鑒定人的法律思維更強使得法院更傾向采信醫(yī)療過錯的司法鑒定結(jié)果。

三、加強醫(yī)療損害鑒定制度完善的對策

（一）推行統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定對于醫(yī)療事故鑒定的性質(zhì)而言，其應(yīng)當屬于行政鑒定的范疇，可以對其進行保留，但保留部分只能作為行政處罰的依據(jù)，而不應(yīng)當將其作為審判民事案件的依據(jù)。醫(yī)療過錯司法鑒定應(yīng)當作為統(tǒng)一的選擇。在辦理醫(yī)療糾紛的案件中，如果遇到了較難解決的醫(yī)學專業(yè)問題，可以由司法機關(guān)組織利害雙方選取具有專業(yè)技能的鑒定人對上述問題進行鑒定。另外，如果確有必要，鑒定專家可以出庭接受法官或者是雙方當事人的詢問，以保證鑒定結(jié)果的公正、客觀。實踐中，已經(jīng)有越來越多的當事人愿意申請醫(yī)療過錯司法鑒定，法官也愿意采信司法鑒定結(jié)論。

（二）完善關(guān)于醫(yī)療損害鑒定制度的立法統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度需要統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定立法作為法律支持，但是當前的法律并未有對醫(yī)療損害鑒定制度的統(tǒng)一做出明確的規(guī)定，《侵權(quán)責任法》也只是提出了建立新型的醫(yī)療損害鑒定模式的可能性。要想真正解決醫(yī)療損害鑒定二元化的問題，在《侵權(quán)責任法》中明確規(guī)定了醫(yī)療損害的鑒定制度的基礎(chǔ)上，對其進行授權(quán)性的立法規(guī)定，將其授權(quán)給最高人民法院，并制定具體的實施規(guī)則，從而促使當前對于醫(yī)療損害鑒定的問題能夠得到可操作性的、統(tǒng)一的、規(guī)范性的鑒定程序指導，從而保證出具的鑒定結(jié)論更加具有公信力。在進一步制定專門的醫(yī)療損害鑒定規(guī)則基礎(chǔ)上，對明確鑒定機構(gòu)和鑒定人員的資格，鑒定的依據(jù)、標準等問題作出具體規(guī)定。尤其要明確鑒定人的個人負責制和質(zhì)證制度，鑒定人應(yīng)當出庭接受法官和雙方當事人的質(zhì)詢，這樣可以保證鑒定結(jié)論的公正性與可信性。

（三）完善醫(yī)療損害鑒定制度的具體措施1．建立中立的醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)和專業(yè)的專家?guī)欤焊鶕?jù)《中華醫(yī)學會章程》，醫(yī)學會是非營利性的法人，掛靠在衛(wèi)生部，醫(yī)學會的成立要經(jīng)過衛(wèi)生行政部門的審批，人員編制、章程等要經(jīng)過衛(wèi)生行政部門的審查，因此醫(yī)學會與衛(wèi)生行政部門實際上存在不可分割的關(guān)系，很難實現(xiàn)真正的獨立。而醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)獨立于衛(wèi)生行政機關(guān)，其具體的事務(wù)不受任何組織及團體的干預(yù)。對于醫(yī)療損害司法鑒定的業(yè)務(wù)同樣如此，不受地域的限制；各個鑒定機構(gòu)之間也不存在隸屬關(guān)系。另外，還應(yīng)當平衡不同專業(yè)背景的專家（比如應(yīng)當包括臨床方面的、法醫(yī)方面的和法律方面的）的比例到專家?guī)熘?，從而確保鑒定結(jié)論的專業(yè)性，更好地發(fā)揮證據(jù)的功能。2．有效推進醫(yī)療糾紛鑒定的網(wǎng)絡(luò)“雙盲”制度：網(wǎng)絡(luò)的“雙盲”鑒定是指通過借助互聯(lián)網(wǎng)工具，將需要鑒定的內(nèi)容交付給不知道雙方當事人具體信息的鑒定專家進行鑒定。在整個過程中，各方當事人（利害關(guān)系人）都不會知道其鑒定的實際取向，從而能夠有效建立起來鑒定專家與當事人雙方之間不知道彼此情況與案件走向，從而也就使得的問題得到有效解決。鑒定專家的異地鑒定，可以更好地保證鑒定結(jié)論的公正性。3．加強鑒定人的監(jiān)管：鑒定人的專業(yè)素質(zhì)直接影響鑒定意見的準確性，鑒定人必須結(jié)合案情、專家意見等進行綜合分析才能做出客觀科學的鑒定結(jié)論。為了保證鑒定結(jié)論的質(zhì)量有必要設(shè)立嚴格的鑒定人準入制度，對鑒定人的職業(yè)技能、法律知識、職業(yè)道德等方面的素質(zhì)進行硬性規(guī)定，通過全國統(tǒng)一的資格考試來衡量。通過提高鑒定人員的專業(yè)性和公正性，為醫(yī)療糾紛提供可靠的證據(jù)材料，更好地解決醫(yī)療糾紛，化解醫(yī)患矛盾。

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篇7

關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛，醫(yī)療行為，舉證責任倒置

舉證責任倒置是指提出權(quán)利請求和事實主張的一方當事人承擔證據(jù)的責任。我國民事訴訟法對舉證責任的分配，通常遵循“誰主張，誰舉證”的原則。2002年4月，最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》）9月份正式實施，其中第四條第八項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，即醫(yī)療糾紛舉證責任倒置。論文百事通該規(guī)定實施以來，引起了社會的強烈反應(yīng)，各界持褒貶不一，有的甚至強烈反對。作者認為，規(guī)定的實施，不僅切實維護了患者的權(quán)益，對醫(yī)療機構(gòu)也是一個不斷完善、規(guī)范的良好契機。

一、對醫(yī)療糾紛的界定

醫(yī)療糾紛是醫(yī)療機構(gòu)因醫(yī)療過失致患者損害這一領(lǐng)域的民事賠償訴訟。根據(jù)我國的法律和行政法規(guī)的規(guī)定，醫(yī)療糾紛可以分成兩類：一類是因為醫(yī)療事故侵權(quán)行為引起的醫(yī)療賠償糾紛案件；另一類是非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛案件。雖然這兩類案件都與醫(yī)療行為有關(guān)，但發(fā)生的原因不同，前者致害的原因已發(fā)生醫(yī)療事故為前提，后者致害的原因是不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療行為過失。

二、醫(yī)療界反應(yīng)強烈

規(guī)定實施以前，在醫(yī)療糾紛中患者由于種種不能克服的困難，多因舉證不能而敗訴，不能得到相應(yīng)的賠償，處于舉證劣勢地位。規(guī)定的實施，在醫(yī)療糾紛中確立了“舉證責任倒置”的證據(jù)分配原則，體現(xiàn)了法律保護受害人的立法宗旨。這對醫(yī)療界的震驚是不言而喻的，認為這是一種“舉證責任之所在、即敗訴之所在”的證據(jù)分配原則。主要有以下幾種意見：

（一）擔心患者沒有了舉證責任后，醫(yī)院的醫(yī)療糾紛會越來越多。醫(yī)院的這種擔心是因多方的誤導產(chǎn)生的，或者說是有“根據(jù)”的?！兑?guī)定》出臺實施以來，很多法院的法官認為只要患者到醫(yī)院就醫(yī)時與醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生的糾紛，患者不需要承擔任何證明責任，即所有證明責任均由醫(yī)院承擔。這種錯誤的理解誤導了醫(yī)院和患者，醫(yī)療糾紛案件一時迅速增加，醫(yī)院自顧不暇，疲于應(yīng)付。

（二）醫(yī)學科學是一門不斷發(fā)展的自然科學，世界各地區(qū)醫(yī)學水平發(fā)展的不平衡，醫(yī)療資源的分配不均，致其自身仍然存在許多說不清、道不明的情況，加之患者自身客觀或主觀方面的諸多因素影響，在醫(yī)療糾紛訴訟中有舉證不能的情況。如醫(yī)療意外，難以避免的各種并發(fā)癥，猝死（不明原因的突然死亡）等。

（三）擔心患者不配合醫(yī)院的治療，即由患者自身的原因造成醫(yī)院的舉證不能。隱瞞病史、敘述不清造成的誤診、誤治?；颊叩结t(yī)院治療前的情況醫(yī)院并不了解，一些特殊疾病的隱匿性，很難通過普通檢查發(fā)現(xiàn)，不得不通過CT、核磁及其他先進儀器檢查排除或確診，而稍有癥狀就進行諸如此類的全身檢查，如檢查后患者一切正常，又有增加患者負擔的嫌疑，有的患者根本不配和檢查，造成醫(yī)院與患者矛盾的加深、信任危機。這樣醫(yī)院就陷于兩難的境地，由此造成的誤診、誤治，醫(yī)院也很難舉證。

基于醫(yī)院以上的幾點擔心，醫(yī)院似乎成了醫(yī)療糾紛中的“弱勢群體”，似乎加重了作為當事人的醫(yī)院一方的職業(yè)責任，加重了醫(yī)院與患者的訴訟中的敗訴風險。因此醫(yī)療界對最高人民法院的司法解釋中關(guān)于醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”的規(guī)定持反對意見，建議暫停。具有代表性的是在2003年“兩會”上，廣東省人民醫(yī)院院長林曙光代表向大會提交了一份議案，從醫(yī)院的種種難度出發(fā)，建議暫停醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”。這基本代表了證據(jù)實施以來醫(yī)療界的意見。

三、正確理解醫(yī)療糾紛舉證責任倒置

首先，醫(yī)院與患者之間發(fā)生的侵權(quán)糾紛并不都適用醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”。司法解釋中明確規(guī)定醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”僅適用于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛，如果醫(yī)院與患者之間的糾紛不是因醫(yī)療行為引起的，則不適用關(guān)于醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”的規(guī)定，應(yīng)該按一般的民事侵權(quán)案件訴訟，適用民事訴訟法中“誰主張、誰舉證”的證據(jù)分配原則。

其次，即使是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，醫(yī)院的舉證責任也不是完全的“倒置”，司法解釋規(guī)定的只是部分舉證責任倒置，患者也承擔一定的舉證責任，即對侵害事實的成立承擔舉證責任。最高人民法院關(guān)于醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”的司法解釋頒布后，許多患者對該規(guī)定產(chǎn)生了誤解，認為只要是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛，均由醫(yī)院承擔舉證責任。對此，最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問時明確指出：“第一、患者應(yīng)當承擔初步舉證責任。在醫(yī)療損害賠償訴訟中，患者應(yīng)當對損害賠償請求權(quán)的成立，負有初步的舉證責任。即原告首先應(yīng)當證明其與醫(yī)療機構(gòu)間存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，接受過被告醫(yī)療機構(gòu)的診斷、治療，并因此受到損害。這種證據(jù)法理論上”提出證據(jù)責任“。如果患者不能提供證據(jù)對上述問題提供證據(jù)予以證明，其請求權(quán)是不能得到人民法院支持的。第二、舉證責任是可以轉(zhuǎn)移的。如果患者對損害賠償請求權(quán)成立的證明達到了表見真實的程度，證明責任就向醫(yī)療機構(gòu)轉(zhuǎn)移。也就是說這樣的情況下，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當提供證據(jù)反駁原告的訴訟請求，即醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當證明其醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或其醫(yī)療行為沒有過錯，這是合情合理的。如果醫(yī)療機構(gòu)不能提出具有合理說服力，足以使人信賴的證據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)就要承擔敗訴的結(jié)果。從這種意義上講，”醫(yī)療侵權(quán)“的舉證責任并非倒置，而是舉證責任轉(zhuǎn)移的結(jié)果?！庇勺罡呷嗣穹ㄔ好褚煌ヘ撠熑司蛯徖磲t(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問可以看出，即便是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，也并不是完全舉證責任倒置，而是部分的舉證責任倒置。

最后，最高人民法院司法解釋中確定醫(yī)療糾紛舉證責任倒置是有依據(jù)的。首先，根據(jù)舉證責任分配的原理，舉證責任公平分配應(yīng)考慮舉證的可能性，這是由證據(jù)距當事人距離的遠近決定的。由于醫(yī)療過程的高技術(shù)性和信息的不公開性，作為患者的原告距離證據(jù)的來源較遠，取的證據(jù)的可能性甚微，如果按照“誰主張，誰舉證”的原則，作為原告的患者一方幾乎注定要敗訴。相反，作為被告的醫(yī)院，掌握著各種醫(yī)療專業(yè)知識和技能以及各種診療常規(guī)和操作規(guī)程，醫(yī)務(wù)人員可以從多方面來證明自己沒有過錯，要拿出相應(yīng)的證據(jù)并不能，因此由醫(yī)院對過錯事實承擔舉證的責任，更有利于查清事實，符合舉證責任的實質(zhì)分配要件。其次，對醫(yī)療糾紛因果關(guān)系和醫(yī)療過失的認定，涉及醫(yī)療領(lǐng)域的專門問題，一般都需要通過醫(yī)學會組織專家進行醫(yī)學鑒定才能認定。醫(yī)療機構(gòu)所承擔的舉證責任無非是申請醫(yī)學鑒定、啟動鑒定程序。這種意義上的舉證責任倒置，對醫(yī)療機構(gòu)而言并沒有明顯加重其負擔，完全沒有必要對這個問題過渡的擔心。

篇8

我國侵權(quán)法理論的主體是侵權(quán)責任構(gòu)成制度，典型的理論結(jié)構(gòu)是以歸責原則為統(tǒng)領(lǐng)，構(gòu)成要件體系為核心，研究侵權(quán)責任構(gòu)成相關(guān)話題。而受害人過錯與數(shù)人侵權(quán)責任這兩項制度，在理論結(jié)構(gòu)上都是通過比較過錯和原因力的方式確定當事人之間的損害賠償責任分擔比例，與侵權(quán)責任構(gòu)成的理論結(jié)構(gòu)有所不同。2004年，導師楊立新教授提出了“侵權(quán)責任形態(tài)論”，[1]幾乎在同時，筆者接觸到了美國法學會(ALI) 2000年通過的《侵權(quán)法重述·第三次·侵權(quán)責任分擔編》和美國統(tǒng)一州法委員會(NCCUSL)于2002年頒布并于2003年修訂的《統(tǒng)一侵權(quán)責任分擔法案》，開始注意相關(guān)問題。筆者隨后逐漸接觸到了歐洲侵權(quán)法小組(EGTL)與歐洲民法典研究小組(SGECC)分別于2005年和2006年公布的《歐洲侵權(quán)法原則》[2]和《致另一方損害引起的非合同責任》，[3]進一步加強了對比較法相關(guān)理論動向的觀察。通過自己對公平責任的系列研究，[4]并得到博士生培養(yǎng)指導小組成員張新寶教授和姚輝教授無私的指導，筆者逐漸認識到應(yīng)該將公平責任從侵權(quán)責任分擔體系中排除出去，最終形成了整合受害人過錯制度與數(shù)人侵權(quán)責任制度，在侵權(quán)法上確立與侵權(quán)責任構(gòu)成制度并立的侵權(quán)責任分擔制度的理論構(gòu)想。

副標題“侵權(quán)損害賠償責任數(shù)人分擔的一般理論”是對研究范圍的限制。本文并非試圖面面俱到的討論和解決侵權(quán)責任分擔領(lǐng)域的所有問題，而是希望能夠初步探索侵權(quán)損害賠償責任數(shù)人分擔領(lǐng)域的一般理論框架，定位上相當于侵權(quán)責任構(gòu)成論中的一般侵權(quán)行為理論，主要是在如下方面對研究范圍進行了限制:第一，僅限于損害賠償責任，原因在于非損害賠償侵權(quán)責任基本上不存在責任分擔的問題。第二，僅限于自己責任分擔，不特別考慮替代責任，原因在于替代責任具有一定的獨立性，本文將替代責任人與加害行為人視為一方當事人參與侵權(quán)責任分擔。第三，醫(yī)療事故和工傷事故，具有較強的特殊性，不納入本文研究范圍。第四，現(xiàn)代侵權(quán)法深深的受到商業(yè)保險、社會保險和賠償基金等社會分擔方式的影響，本文對于侵權(quán)責任分擔與保險責任、法定賠償基金的關(guān)系不作研究。

二、論文的體系架構(gòu)與主要內(nèi)容

本文分為緒言、總論、分論和結(jié)論四個部分?？傉摬糠钟傻谝徽隆扒謾?quán)責任分擔論的確立”和第二章“侵權(quán)責任分擔的基礎(chǔ)理論”兩部分構(gòu)成。分論部分包括第三章到第七章，分為“數(shù)人侵權(quán)責任分擔論”、“受害人過錯論”和“受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責任分擔論”三個方面。其中“數(shù)人侵權(quán)責任分擔論”內(nèi)容較多，分為第三章“風險責任分擔論”、第四章“最終責任分擔論”和第五章“致害人不明數(shù)人侵權(quán)責任分擔論”三章。

第一章研究侵權(quán)責任分擔論的確立問題，首先是對美國法上侵權(quán)責任分擔論百年形成歷史和英聯(lián)邦侵權(quán)法上相關(guān)法律制度的演變過程進行系統(tǒng)考察。其次，通過對受害人過錯制度與數(shù)人侵權(quán)責任制度在歐洲侵權(quán)法上的發(fā)展與整合進行分析，進而觀察美國法上的侵權(quán)責任分擔論對兩部歐洲侵權(quán)法草案的影響。最后，結(jié)合我國侵權(quán)法上相關(guān)立法、司法和理論發(fā)展趨勢，對侵權(quán)責任分擔論在我國侵權(quán)法上確立的可能性和必要性進行探索，最終得出應(yīng)該在我國侵權(quán)法上確立侵權(quán)責任分擔論的結(jié)論。

第二章是對侵權(quán)責任分擔基礎(chǔ)理論的研究，包括“風險責任”概念的提出和分配正義基礎(chǔ)理論的構(gòu)建兩個方面。首先通過對債務(wù)與責任，尤其是多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責任之間的關(guān)系的分析，說明在連帶責任、不真正連帶責任和補充責任中，責任人承擔的超過自己責任份額部分的責任的性質(zhì)是受償不能風險，并將其命名為“風險責任”，作為與“最終責任”概念相對應(yīng)的民事責任基礎(chǔ)概念。隨后是探討侵權(quán)責任分擔的正當性基礎(chǔ)。文章認為，矯正正義無法解釋侵權(quán)責任分擔現(xiàn)象，應(yīng)該引入亞里士多德的分配正義理論作為侵權(quán)責任分擔論的主要倫理基礎(chǔ)。分配正義至少在最終責任分擔、受償不能風險分擔和分攤不能風險在當事人之間的再分配三個層次上對侵權(quán)責任分擔論的正當性具有解釋力。兩種正義基礎(chǔ)的區(qū)分，搭建了侵權(quán)法的“正義的骨架”，將侵權(quán)法的正當性基礎(chǔ)理論框架從“一”字結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸弊纸Y(jié)構(gòu)?！柏敻弧睒藴什荒茏鳛樵谇謾?quán)責任分擔領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)分配正義的分配標準，而應(yīng)該采納“應(yīng)得”標準。我國侵權(quán)責任分擔論的分擔標準應(yīng)采可責難性標準和原因力標準組成的二元體系?？韶熾y性包括主觀可責難性即過錯和客觀可責難性即危險。

第三章集中探討風險責任分擔問題，即數(shù)人侵權(quán)責任的對外關(guān)系方面，主要觀點是:第一，風險責任分擔應(yīng)該以“可責難性標準為主，原因力標準為輔”，通過數(shù)人侵權(quán)責任形態(tài)的適用對受償不能風險以及程序負擔進行在原被告雙方進行一次性分配。我國侵權(quán)法上的數(shù)人侵權(quán)責任形態(tài)應(yīng)該進行一般數(shù)人侵權(quán)責任形態(tài)與特殊數(shù)人侵權(quán)責任形態(tài)的區(qū)分，前者包括按份責任形態(tài)和連帶責任形態(tài)，后者不真正連帶責任形態(tài)和包括補充責任形態(tài)。第二，可責難性標準是決定適用連帶責任適用的根本標準，應(yīng)該根據(jù)絕對可責難性標準和相對可責難性標準對共同侵權(quán)行為進行類型化，分為主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為和客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為。實用主義催生的客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為對數(shù)人侵權(quán)行為理論產(chǎn)生了巨大的體系效應(yīng)，在因果關(guān)系上具有特殊性。第三，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為實質(zhì)上涵蓋了偶然型不真正連帶侵權(quán)責任形態(tài)的適用范圍，使得不真正連帶責任形態(tài)僅適用于法定情形。[5]不真正連帶責任形態(tài)具有特殊制度價值，應(yīng)該在嚴格責任領(lǐng)域予以擴展適用。第四，補充責任形態(tài)實現(xiàn)了對侵權(quán)責任擴張的限制與當事人利益的平衡，符合我國司法現(xiàn)狀，在比較法上具有先進性，應(yīng)該在第三人侵權(quán)預(yù)防義務(wù)領(lǐng)域予以擴展適用。[6]

第四章集中探討最終責任分擔論，即數(shù)人侵權(quán)責任的對內(nèi)關(guān)系方面，主要觀點是:第一，最終責任分擔應(yīng)該以“原因力標準為主，可責難性標準為輔”。最終責任的分擔問題僅存在于一般數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)之中，這也是分攤請求權(quán)與追償請求權(quán)區(qū)分的基礎(chǔ)。大陸法系的追償請求權(quán)與英美法系的補償義務(wù)設(shè)計思路相反，但功能接近。第二，最終責任分擔領(lǐng)域分配正義的主要實現(xiàn)方式是依據(jù)“比例分擔原則”對最終責任進行分擔，實際分擔方式是以“比例分擔”為主，“人頭分擔”為輔，在特殊情況下協(xié)調(diào)適用“比例分擔”與“人頭分擔”。第三，應(yīng)該以矯正正義作為分攤請求權(quán)的理論基礎(chǔ)，以承擔了超過自己責任份額作為分攤請求權(quán)的行使前提。我國侵權(quán)法對不具有分攤能力連帶責任人份額的再分配方案，應(yīng)該采納大陸法系傳統(tǒng)的“事后二次分擔規(guī)則”。

第五章對致害人不明數(shù)人侵權(quán)責任分擔作專門研究，同時涉及風險責任分擔和最終責任分擔，主要觀點是:第一，應(yīng)該將致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為從一般數(shù)人侵權(quán)行為的研究中抽離出來，單獨進行類型化研究?？梢酝ㄟ^滿足“實質(zhì)等同性”標準的替代性方案確定合理的侵權(quán)責任分擔比例。建筑物拋擲物致害在本質(zhì)上是侵權(quán)責任構(gòu)成問題，以不賠償為原則。[7]第二，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論的發(fā)展對共同危險行為的體系定位產(chǎn)生了重大影響。共同危險行為的侵權(quán)責任構(gòu)成基礎(chǔ)是客觀危險的可責難性，侵權(quán)責任分擔基礎(chǔ)是比較各方的可責難性。客觀關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險行為因果關(guān)系應(yīng)采“群體危險行為”理論。第三，美國侵權(quán)法上市場份額責任較好的平衡了加害人和受害人之間的利益，具有重大的理論意義。借鑒控制論的“黑箱”理論和功能模擬能夠較好的解釋市場份額理論的因果關(guān)系結(jié)構(gòu)。市場份額責任具有較大的擴展適用可能性，應(yīng)該在我國侵權(quán)法上確立具有一般數(shù)人侵權(quán)責任分擔規(guī)則意義上的“比例份額責任”。[8]

第六章研究受害人過錯制度的基本理論，主要觀點是:第一，受害人過錯制度在時間軸上分為損害發(fā)生和損害擴大兩個階段，按照法律效果可以將受害人過錯制度分為受害人責任制度、過失相抵責任制度和比較責任制度。應(yīng)該將暗示的自甘風險納入受害人過錯制度中，不再單獨作出規(guī)定，而僅對明示的自甘風險作為一種免責事由進行規(guī)定。第二，受害人責任制度是受害人自己原因造成損害而免除加害人責任的制度。過失相抵責任制度，是一種公平的實現(xiàn)矯正正義的損害賠償制度。比較責任制度的適用范圍，僅限于法定的事故類型中，以原因力為比較基礎(chǔ)，過錯作為比例調(diào)整因素，是一種分配正義的實現(xiàn)。[9]第三，現(xiàn)行《道路交通安全法》第76條第1款第2項的兩個分號的作用不同，前段與中段是并列關(guān)系，前兩段與后段是交叉適用關(guān)系。應(yīng)根據(jù)非機動車駕駛?cè)恕⑿腥伺c機動車雙方主觀過錯的不同情況，區(qū)分四種不同的情況適用。[10]

第七章是對受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責任分擔制度的理論探討，主要觀點是:第一，應(yīng)該以分配正義作為我國侵權(quán)法上受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責任分擔的基礎(chǔ)，同時在責任比例的確定上考慮公平的因素為宜。受害人過錯在參與最終責任分擔和受償不能風險分擔兩個方面，都具有正當性。第二，受害人過錯參與一般數(shù)人侵權(quán)責任分擔制度包括兩個方面:在最終責任分擔領(lǐng)域，應(yīng)該根據(jù)受害人過錯減輕加害人一方的損害賠償總額。在風險責任分擔領(lǐng)域，主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為應(yīng)該繼續(xù)適用“整體衡量說”，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為應(yīng)該以“連帶責任再分配說”為原則，以“改變侵權(quán)責任形態(tài)”實現(xiàn)責任減輕為補充，并準用于共同危險行為。第三，受害過錯人參與特殊數(shù)人侵權(quán)責任分擔包括兩個方面:在最終責任分擔領(lǐng)域，受害人過錯減輕最終責任人的損害賠償責任。在風險責任分擔領(lǐng)域，受害人過錯不影響不真正連帶責任形態(tài)，但可能導致補充責任人的補充責任減輕乃至免除。結(jié)論部分是對我國侵權(quán)責任分擔制度基本規(guī)則的構(gòu)想。完整的侵權(quán)責任分擔制度，應(yīng)該包括數(shù)人侵權(quán)責任形態(tài)制度、受害人過錯制度和受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責任分擔制度三部分，是在侵權(quán)責任分擔領(lǐng)域?qū)Ψ峙湔x的完整實現(xiàn)過程。

三、論文的主要特色、創(chuàng)新和不足

文章在論證結(jié)構(gòu)上，第一章是對侵權(quán)責任分擔論的資料疏理與問題展開，本文的主要理論分析在第二章就已經(jīng)完成了，第三章到第六章是第二章的理論結(jié)論在相關(guān)領(lǐng)域的直接演繹，第七章則是第二章的理論在直接演繹基礎(chǔ)上的進一步演繹。因此，文章主要的理論特色均集中在前兩章，主要創(chuàng)新則分散在第三章到第七章。

論文的主要理論特色體現(xiàn)在如下三個方面:

第一，歷史的比較法分析———從兩大法系比較到歐洲與北美比較。我國民法研究中存在大陸法系與英美法系區(qū)分的刻板印象，這是一種不太嚴謹、而且正在逐步喪失最低限度合理性的比較法研究對象區(qū)分。在這種二分法預(yù)設(shè)下，在注重“法系橫軸”的同時往往忽略“歷史縱軸”，不區(qū)分某一觀點的歷史和社會背景，直接填充到兩大法系的區(qū)別框架中，喪失了歷史性。文章提倡“歷史比較分析方法”，強調(diào)要歷史的看待比較法資料，將比較法資料溶入“歷史縱軸”上，歷史的看待比較法上理論和制度的發(fā)展歷程。在侵權(quán)責任分擔領(lǐng)域，通過該方法的運用可以清晰的看到，在上個世紀70年代，隨著加拿大侵權(quán)法逐漸脫離英國侵權(quán)法的軌道而更多的受到美國法的影響;而英國侵權(quán)法的發(fā)展止步于1978年《民事責任(分攤)法令》，在歐洲統(tǒng)一侵權(quán)法起草過程中遠離北美侵權(quán)法而接近歐洲大陸法，這使得侵權(quán)責任分擔論的比較法研究已經(jīng)不是在英美法系與大陸法系之間，而是在北美與歐洲以及其他大陸法系國家和地區(qū)之間進行了。如果頑守兩大法系的區(qū)分，可能就會錯過這一歷史轉(zhuǎn)折，誤導研究方向。

第二，填補概念空白———“風險責任”概念的提出。自己責任原則是現(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則之一，但在適用非按份責任形態(tài)，如連帶責任形態(tài)的數(shù)人侵權(quán)責任中，卻普遍存在責任人可能為本不屬于自己的最終責任份額承擔責任的現(xiàn)象。這部分超過最終責任份額的責任是客觀存在的，但在學說上不但鮮有對其進行專門的研究，甚至連指稱這部分責任的專門術(shù)語也不存在。通過對債務(wù)與責任的區(qū)分、多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責任的區(qū)分，可以清晰的看到最終責任與風險責任的區(qū)分。所謂“風險責任”，就是賠償義務(wù)人應(yīng)該向賠償權(quán)利人承擔的超過最終責任份額而實質(zhì)上是承擔了受償不能風險的責任部分。之所以命名為“風險責任”，一方面是考慮到該部分賠償責任的性質(zhì)仍然是責任，另一方面，該部分賠償責任較之最終責任的差別在于通過分攤請求權(quán)或者追償請求權(quán)的配置，實際上只是承擔了一定的分攤不能或者追償不能的風險，而非最終責任。確立風險責任概念，就形成了“自然債務(wù)—最終責任—風險責任”的侵權(quán)責任概念譜系，能夠精確的描述債務(wù)和責任的重合或單獨存在狀態(tài)。

第三，發(fā)掘正當性基礎(chǔ)———統(tǒng)一分配正義基礎(chǔ)的提出。我國侵權(quán)法研究較少的涉及正當性基礎(chǔ)問題，傳統(tǒng)侵權(quán)法哲學對于正當性基礎(chǔ)的論證主要依循亞里士多德的矯正正義研究路徑進行論證，盡管是否是唯一的基礎(chǔ)還存在爭議。[11]總體上看，這些研究都是對侵權(quán)責任構(gòu)成論的正當性研究。但無論是因受害人過錯對加害人責任的減輕，還是數(shù)人侵權(quán)行為的責任分擔，其基本結(jié)構(gòu)都是通過比較各方當事人的過錯和原因力而對損害賠償責任的分擔。這種理論模式更符合分配正義的幾何比例結(jié)構(gòu)，而與矯正正義的算術(shù)比例結(jié)構(gòu)有較大的差別。即使能夠用多個矯正正義勉強解釋最終責任分擔問題，也無法解釋受償不能風險的分擔以及連帶責任形態(tài)中分攤不能份額的再分配問題。因此，矯正正義對侵權(quán)責任分擔現(xiàn)象不具有直接的解釋力。而亞里士多德正義論的力量恰恰存在于矯正正義與分配正義的區(qū)別之中。[12]由于矯正正義與分配正義在本質(zhì)上的差異性，也不可能用矯正正義對邏輯結(jié)構(gòu)上類似分配正義的侵權(quán)責任分擔問題作出間接解釋。因此，必須考慮引入分配正義來解釋侵權(quán)責任分擔現(xiàn)象。分配正義至少在最終責任的分擔、受償不能風險的分擔和連帶責任人分攤不能風險在當事人之間的再分擔三個層次對侵權(quán)責任分擔現(xiàn)象具有解釋力?？梢姡峙湔x理論可以對整個侵權(quán)責任分擔現(xiàn)象進行解釋，可以作為其統(tǒng)一的正當性基礎(chǔ)。

論文的理論創(chuàng)新主要體現(xiàn)在如下六個方面:

第一，“各有側(cè)重”———可責難性標準與原因力標準在最終責任分擔與風險責任分擔中的作用差異。關(guān)于可責難性標準與原因力標準在侵權(quán)責任分擔中的作用，學者一般主要針對過錯與原因力兩個要素進行探討并有一定的爭議。以楊立新教授觀點為代表的“過錯為主說”認為，過錯程度的輕重對于共同責任的分擔起主要作用。[13]而以張新寶教授觀點為代表的“原因力為主說”則認為，應(yīng)該以原因力作為主要標準，適當考慮第三人與被告的過錯類別與過程程度。[14]文章認為，可責難性與原因力標準在最終責任分擔與風險責任分擔中的作用不同。最終責任所體現(xiàn)的主要是侵權(quán)法的補償性價值，因此應(yīng)該以客觀作用，即原因力標準為主;而風險責任體現(xiàn)的主要是侵權(quán)法的預(yù)防性和懲罰性價值，因此在過錯責任領(lǐng)域，應(yīng)該以過錯標準為主，在危險責任領(lǐng)域，則應(yīng)該以危險標準為主。

第二，“有得有失”———對客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為導致數(shù)人侵權(quán)責任體系變動的闡述。連帶責任本身就是基于實踐需要發(fā)展出來而缺乏堅固的道德基礎(chǔ)的法律制度的最好例子，[15]只不過客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的實用主義味道更濃厚而已。確立客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的直接體系效應(yīng)是根據(jù)共同侵權(quán)行為理論承擔連帶責任的適用范圍擴大，這實質(zhì)上是對數(shù)人侵權(quán)責任領(lǐng)域的重新劃界，必然對整個數(shù)人侵權(quán)責任領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大而深遠的影響，主要包括三個方面:其一，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為實際涵蓋了傳統(tǒng)民法上經(jīng)常列舉的偶然型不真正連帶責任。其二，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的確立使得共同危險行為轉(zhuǎn)化為了客觀關(guān)聯(lián)共同的致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為。其三，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論為數(shù)個危險責任之間的結(jié)合提供了理論基礎(chǔ)。[16]

第三，“主次有別”———一般數(shù)人侵權(quán)責任分擔形態(tài)與特殊數(shù)人侵權(quán)責任分擔形態(tài)的區(qū)分。應(yīng)該特別考慮到數(shù)人侵權(quán)責任分擔制度是以按份責任形態(tài)與連帶責任形態(tài)的區(qū)分為原則，不真正連帶責任形態(tài)與補充責任形態(tài)為例外的基本態(tài)勢，從法律適用、內(nèi)部份額和立法技術(shù)角度將按份責任、連帶責任、不真正連帶責任和補充責任這四種數(shù)人侵權(quán)責任分擔形態(tài)區(qū)分為一般數(shù)人侵權(quán)責任分擔形態(tài)和特殊數(shù)人侵權(quán)責任分擔形態(tài)兩類。按份責任與連帶責任是一般數(shù)人侵權(quán)責任分擔形態(tài)，適用于所有的侵權(quán)行為類型。其適用規(guī)則是法律規(guī)定承擔連帶責任之外的情形，都承擔按份責任。在內(nèi)部份額上，每個責任人都承擔一定份額的最終責任。在立法技術(shù)上，只對適用連帶責任的數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)進行一般性的規(guī)定。而補充責任和不真正連帶責任是特殊數(shù)人侵權(quán)責任分擔形態(tài)，僅適用于法律明文規(guī)定的侵權(quán)行為類型。在內(nèi)部份額上，只有最終責任人承擔最終責任。在立法技術(shù)上，以法律明文規(guī)定為限，法官不得隨意創(chuàng)設(shè)。

第四，“自成一體”———致害人不明數(shù)人侵權(quán)責任分擔理論的獨立。致害人不明這一特殊性，將導致傳統(tǒng)侵權(quán)法在致害人明確的前提下構(gòu)建的侵權(quán)責任構(gòu)成和侵權(quán)責任分擔的論證方式遇到了障礙，進而無法直接適用相關(guān)法律規(guī)則。同時也導致，傳統(tǒng)侵權(quán)法關(guān)于致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為的歸責理論，以共同危險行為和市場份額理論為代表，通過擬制的選擇性因果關(guān)系模型的解釋方案，都略顯得牽強。其原因就在于，這些試圖證成侵權(quán)責任構(gòu)成的論證方式，都沿著致害人明確的侵權(quán)行為的論證路徑。隨著該前提的喪失，無異于緣木求魚，證成的困難和論證的晦澀是不可避免的。文章贊成從一般數(shù)人侵權(quán)行為的研究中抽離出來的研究思路，[17]作為單獨的研究對象進行系統(tǒng)研究，建立更具有針對性的理論體系。

第五，“縱橫交錯”———自甘風險概念的重新定位。文章認為，自甘風險與受害人過錯制度并不是一個分類層次上的兩個并列的術(shù)語。自甘風險是從受害人過錯的表現(xiàn)形式上對部分受害人過錯情節(jié)的描繪，即受害人的過錯，有時通過自甘風險的方式表現(xiàn)出來。與自甘風險在同一層次的話題，是受害人“自我疏忽”未能預(yù)防損害發(fā)生。對比可知，自甘風險是對積極性的受害人過錯的描繪，而自我疏忽是對消極性的受害人過錯的描繪。也就是說，自甘風險與自我疏忽是對受害人過錯表現(xiàn)方式的分類，而受害人自損、受害人過失以及法定雙方過錯，是從法律效果方面對受害人過淀制度的分類，兩種分類方式的關(guān)系是交叉的。

第六，“融會貫通”———受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責任分擔。文章認為，受害人過錯的法律效果，除了減輕加害人的最終責晌之外，還包括重新分配受償不能風險和程序負擔。可以將受害人過錯減輕的部分作為一種“不真正責任”來看待。中國侵權(quán)法面臨是否應(yīng)該繼續(xù)堅持歐洲侵權(quán)法將受害人過錯和數(shù)人侵權(quán)責任兩項制度分別調(diào)整的傳統(tǒng)思路，還是應(yīng)該在一定程度上借鑒美國侵權(quán)法通過比較可責難性理論對二者進行整合的創(chuàng)新思路的選擇。從統(tǒng)一的分配正義基礎(chǔ)和對受害人有過錯的數(shù)人侵權(quán)責任案件的公平處理兩個角度考慮，統(tǒng)一考量似乎更具有正當性，但在制度融合上需要立法者更加明確的態(tài)度。

論文的主要不足包括如下三個方面:

第一，欠缺對德文、法文文獻的直接分析。因筆者外語水平有限，無法直接閱讀德文和法文資料，只能通過中、英文譯本或者相關(guān)英文著作間接獲取相關(guān)資料。盡管侵權(quán)責任分擔理論和制度在比較法上總體體現(xiàn)出北美向歐洲輸出的態(tài)勢，但對于德國、法國、荷蘭等國的具體情況，尚缺乏直接分析，只能待未來筆者外語門類擴展后才能補足該缺憾。

第二，對中國司法案例的分析還有待進一步深入。本文寫作過程中，筆者力圖加強與中國司法案例分析的結(jié)合，但一方面因為身處美國，收集我國司法案例不太方便，另一方面也是客觀上缺乏全面的中國司法案例數(shù)據(jù)庫。因此，筆者的中國案例分析僅限于《最高人民法院公報》1985—2008年刊載的192個與侵權(quán)法有關(guān)的案例，[18]未進行更大范圍的分析。

第三，缺乏與訴訟法的結(jié)合研究。本文在寫作的后期逐漸發(fā)現(xiàn)程序負擔是侵權(quán)責任分擔論除了最終責任和風險責任之外的第三個分配對象。但筆者對訴訟法缺乏研究，盡管在法律經(jīng)濟分析和制度設(shè)計上，定性的考慮到了程序負擔問題，仍然缺乏與中國訴訟法和司法實踐的結(jié)合，這可能導致某些在實體法上看似十分公平的制度設(shè)計無法實際通過程序體現(xiàn)出來。

四、課題展望

對于本課題研究的進一步展開，筆者有如下三個方面的設(shè)想:

第一，理論展開———“侵權(quán)責任三論”。本文的主要觀點之一，就是說明了侵權(quán)法不應(yīng)該僅僅以侵權(quán)責任構(gòu)成未中心，而至少應(yīng)該是侵權(quán)責任構(gòu)成與侵權(quán)責任分擔并行的理論框架。通過將公平責任從侵權(quán)責任分擔制度中排除出去，可以清晰的看到，未來侵權(quán)法的展開應(yīng)該是一個“侵權(quán)責任構(gòu)成論—侵權(quán)責任分擔論—侵權(quán)責任公平論”的三論結(jié)構(gòu)。不過侵權(quán)責任公平論除了公平責任是一種責任構(gòu)成之外，還包括對侵權(quán)責任構(gòu)成論和侵權(quán)責任分擔論的輔調(diào)整。這種三論結(jié)構(gòu)所蘊含的倫理基礎(chǔ)是“矯正正義—分配正義—公平”三段結(jié)構(gòu)，這是未來侵權(quán)法從侵權(quán)責任構(gòu)成論為中心向著“侵權(quán)責任三論”進一步展開的正當性基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。

第二，制度構(gòu)建———《侵權(quán)責任法》上的侵權(quán)責任分擔制度?！睹穹ㄍ▌t》頒布以來，尤其是近年來我國侵權(quán)法快速發(fā)展中的立法增長點、司法實踐熱點和理論爭議點，大多都是有關(guān)受害人過錯和數(shù)人侵權(quán)責任的內(nèi)容，這與比較法上的發(fā)展趨勢是較為一致的。我國侵權(quán)法上獨立的不真正連帶責任形態(tài)和獨特的補充責任形態(tài)，在比較法上是較為先進的。我國《侵權(quán)責任法》已經(jīng)進入到收宮階段。從草案中可以看出，超過三分之一的條文與侵權(quán)責任分擔制度有關(guān)，并且極有可能實質(zhì)性的出現(xiàn)獨立的“侵權(quán)責任分擔”章。可以預(yù)見，未來《侵權(quán)責任法》不但在比較法上具有體例上的獨特性，在內(nèi)容上也會以侵權(quán)責任分擔規(guī)則獨樹一幟，這為侵權(quán)責任分擔制度的研究創(chuàng)造了良好的機遇。

第三，司法適用———原因力比例與可責難性比例的確定方式。無論因果關(guān)系如何的復雜，在侵權(quán)責任分擔時都必須轉(zhuǎn)化為一定的原因力比例，才能最終對判決起到參考作用。本文限于主旨，未將重點放在關(guān)于因果關(guān)系與原因力之間的轉(zhuǎn)化問題上。容易被忽略的是，數(shù)個加害人和受害人主觀過錯或者客觀危險的結(jié)合方式，也對可責難性比例的確定影響較大。考慮到與原因力展開的協(xié)調(diào)性，本文也未對過錯比例的確定方式作展開研究。未來將結(jié)合侵權(quán)責任構(gòu)成論中對因果關(guān)系要件和過錯要件的研究，予以全面展開。

注釋:

[1]楊立新:《侵權(quán)責任形態(tài)研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2004年第1期。

[2] European Group on Tort Law，Principles ofEuropean Tort Law: Text and Commentary，Springer， 2005·

[3]The Study Group on a European Civil Code，Non-ContractualLiabilityArising out ofDamage Caused toAnother，中文譯本參見:《歐洲私法的原則、釋義和示范規(guī)則·共同參考框架草案中期綱要版·第六編:致另一方損害引起的非合同責任》，朱巖、王信玲譯，載[德]布律哥麥耶爾、朱巖:《中國侵權(quán)責任法學者建議稿及其立法理由》，北京大學出版社2009年版。該草案的官方評注已經(jīng)出版， see Christian von BarNon-Contractual LiabilityArising out ofDamage Caused to Another，sellier·European law publishers， 2009·

[4]

[5]王竹:《論法定型不真正連帶責任及其在嚴格責任領(lǐng)域的擴展適用》，載《人大法律評論》(2009年卷)，法律出版社2009年版，第163—172頁。

[6]王竹:《論補充責任在〈侵權(quán)責任法〉上的確立與擴展適用》，載《法學》2009年第9期。

[7]王竹:《建筑物拋擲物致害的“不賠”與“賠”》，載《燕山大學學報》(哲學社會科學版) 2008年第3期。

[8]王竹:《試論市場份額責任在多因大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的運用》，載《政治與法律》2008年第4期。

[9]楊立新、王竹:《論侵權(quán)法上的受害人過錯制度》，載《私法研究》第7卷。

[10]姚寶華、王竹:《新修改〈道路交通安全法〉第76條第1款第2項的解讀與適用》，載《人民司法》2008年第15期。

[11]See John Bell，“Justice and theLaw”， inKlausR·Scherer (ed·)Justice:InterdisciplinaryPerspectives，CambridgeUniversityPress， 1992， pp·133—135·

[12] [加]歐內(nèi)斯特·J·溫里布:《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，第70頁。

[13]楊立新:《侵權(quán)法論》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第200頁。

[14]張新寶:《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第142頁。

[15] See Peter Cane，Responsibility in Law andMorality，Hart Publishing， 2002， p·179·

[16]邱聰智:《新訂民法債編通則》(上)，中國人民大學出版社2003年版，第123頁。

篇9

論文關(guān)鍵詞 殘疾賠償金 死亡賠償金 同命不同價

2005年重慶一起同班同學“‘兩金’獲賠差一倍”的案例引發(fā)輿論的一片嘩然。這個案例一經(jīng)報道立馬將2004年5月剛剛施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》推到了風口浪尖。為此，《中國青年報》專門撰文發(fā)表評論“農(nóng)村孩子的一條命只值城里人的半條命！”于是，“同命不同價”開始被人們廣泛熱議。本文擬從不同觀點的爭論引入對殘疾死亡賠償金的財產(chǎn)損害賠償性質(zhì)的分析，深入探討“命價”的雙重含義，從而闡釋“同命不同價”現(xiàn)象的必然性和合理性。

一、“二元論”計算標準，引發(fā)“同命不同價”的爭論

縱觀現(xiàn)今針對“同命不同價”展開的熱烈爭論，主要的交鋒點還是來源于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條和二十九條的規(guī)定。正是這其中的“二元論”賠償計算標準，引發(fā)了對這個問題的熱議。

對“同命不同價”持否定態(tài)度的學者據(jù)此提出質(zhì)疑：其一，“同命不同價”違憲。有學者認為區(qū)分城鎮(zhèn)與農(nóng)村的戶籍差異，導致城鎮(zhèn)與農(nóng)村殘疾死亡賠償金（以下簡稱“兩金”）相差高達4倍，這違反了憲法中法律面前人人平等的原則。其二，二元標準強化了地區(qū)之間、城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，拉大了社會差距等。

與此同時，另一派學者則認為：首先，城鄉(xiāng)經(jīng)濟差異導致的“二元論”賠償計算標準并不是“同命不同價”產(chǎn)生的唯一因素。不同國籍、行業(yè)、年齡也會導致賠償金的差異。其次，即便取消了城鄉(xiāng)二元標準但城鄉(xiāng)經(jīng)濟的客觀差距仍然存在。如果使用統(tǒng)一標準則只能“就高不就低”，如此雖然解決了各個地區(qū)內(nèi)部的城鄉(xiāng)差異矛盾，卻仍存在著各地區(qū)之間的差異，而這樣的差異勢必形成攀比之風。以2011年上海市和甘肅天水市泰安縣城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為例，泰安縣城鎮(zhèn)人均可支配收入為10777元，上海市城鎮(zhèn)人均可支配收入為36230元，約為泰安縣的3.4倍。如果在這個基礎(chǔ)上仍然要求“同命同價”，則會造成經(jīng)濟落后地區(qū)居民因“兩金”的高標準賠付而“一夜暴富”的畸形現(xiàn)象。顯而易見，這不但沒有體現(xiàn)所謂的“人人平等”、“公平正義”，反而會造成人身損害侵權(quán)案件的急劇增加，“碰瓷”等社會事件的層出不窮，從而加大司法負擔。

那么，由“兩金”而產(chǎn)生的“同命不同價”是否真的違背憲法原則，擴大城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡？還是這只是一種經(jīng)濟社會的客觀產(chǎn)物？筆者認為，“兩金”的“不同價性”其實是有理可循的。

二、殘疾死亡賠償金應(yīng)為的財產(chǎn)損害賠償性質(zhì)

《侵權(quán)責任法》頒布后對于“兩金”的規(guī)定，確定了其不同于以往諸如《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》中所規(guī)定的精神損害撫慰金性質(zhì)的財產(chǎn)損害賠償性質(zhì)。

第一，從法條設(shè)定而言，《侵權(quán)法》第十六條和第二十二條的簡單排列，就已明確將殘疾賠償金、死亡賠償金及精神損害撫慰金列為人身損害賠償?shù)娜齻€獨立項目。這就已經(jīng)說明了“兩金”并非屬于“精神損害撫慰”性質(zhì)而是財產(chǎn)損害賠償性質(zhì)。并且，在遭受了嚴重精神損害的條件下，既可以請求“兩金”的賠付，又可以請求精神損害賠償，雙管齊下，極大程度的保護了被侵權(quán)人或其近親屬的合法權(quán)益，充分體現(xiàn)了“以人為本”、“和諧社會”的立法宗旨和立法目的。

第二，就“兩金”的計算標準而言，考慮到不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的不同，居民的收入水平和消費水平的差距；以及被侵權(quán)人的實際年齡，即可創(chuàng)造財富年齡段的差別，設(shè)置了計算公式中的以上變量。就這一點而言，死亡賠償金的賠償范圍，根據(jù)“繼承喪失說”，是受害人因死亡而損失的未來收入；而殘疾賠償金的范圍根據(jù)“勞動能力喪失說”是因身體或健康遭受侵害而導致完全或部分喪失勞動能力所產(chǎn)生的逸失利益的損害。因此“兩金”的賠付額度并非是對受害人生命健康進行估價。

第三，就精神損害的特點而言，由于精神損害的程度受人的心理條件及生理條件的雙重影響難以量化，也不可能一概而論的采用固定計算公式來使其確定化，規(guī)范化。所以，如果將“兩金”定性為精神損害撫慰性質(zhì)，將加大法官裁判的司法難度。并且這種無標準化的賠償認定，難于安撫被侵權(quán)人或其近親屬情緒，將進一步加大此類案件的司法成本。

第四，就“兩金”的“二元論”賠償計算標準而言，賠償計算標準按經(jīng)濟規(guī)律在地域上區(qū)別城鄉(xiāng)。如將“兩金”定性為精神損害撫慰性質(zhì)，那么將造成這樣一個錯誤理念的誕生，即精神利益因城鄉(xiāng)居民身份的差別而存在高低貴賤。這種理念顯然存在著身份歧視的惡劣性質(zhì)，完全違背了法律公平正義的天然屬性。

第五，就司法實踐意義而言，刑事附帶民事訴訟的案件不受理精神損害賠償請求，如果把“兩金”設(shè)定為精神損害撫慰金，那么刑事案件中的受害人或受害人近親屬將不能獲得死亡或殘疾賠償金，從而不利于受害人或其近親屬的利益保護，容易激發(fā)社會矛盾，更不利于法律保障人權(quán)的功能的實現(xiàn)。

三、生命價值的兩重含義決定了“同命不同價”的必然性

通過對“兩金”財產(chǎn)損害賠償性質(zhì)的分析，可以看出，“兩金”的財產(chǎn)損害賠償是一個復雜的問題，不能一概而論，需要對具體情況進行具體分析，這樣的判決才能保證法律的公平和公正。

（一）“命價”的雙重含義

生命的價值具有兩重性，即生命健康權(quán)的自然價值與個體的具體生命價值。生命健康權(quán)神圣不可侵犯，是全人類共同且平等享有的自然權(quán)利。在此意義上的生命價值是人人平等的生命價值。在這里，可以而且應(yīng)該強調(diào)“同命同價”。個體的具體生命價值即是指個人因其年齡、學歷、健康狀況、勞動能力、居住地及社會分工等綜合情況的不同而產(chǎn)生的不同經(jīng)濟價值。這個意義上的生命價值，因上述綜合情況的可評估性，以及個體所屬群體的生存狀態(tài)的可參考性而可以以金錢的表現(xiàn)形式進行定位，并體現(xiàn)出定位的差距。而在這個基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的“兩金”的賠付，其實質(zhì)衡量的就是人身損害造成后被侵權(quán)人利益的持續(xù)損失。

正是由于人們在對生命價值的理解上所考慮的方向不同，導致前述的爭論?！巴煌瑑r”一詞的簡單傳播，粗暴地將大眾引入了一個誤區(qū)，即“生命不等價”。而“同命不同價”一詞的偏頗性和煽動性造成了現(xiàn)今持續(xù)的熱點關(guān)注和尖銳的觀點沖突。

（二）人身損害的復合性決定了個體的具體生命價值的差異性

人身損害的類型主要為物質(zhì)損害和精神損害。前者是指人身損害造成的受害人的物質(zhì)損失，包括醫(yī)療費、誤工費、喪葬費等；后者指受害人因人身損害所遭受的精神痛苦。所以，個體生命健康因侵權(quán)傷害而喪失的利益并非單一型損失，而是復合型損失。換言之，蒙受的損失中既包括財產(chǎn)（利益）損失，也包括精神損失。

如前所述，正是由于“兩金”的財產(chǎn)損失賠償性質(zhì)，從而決定了其對個體的具體生命價值的估量存在著不可避免的差距。簡而言之，“兩金”不具有“同價性”。第一，被侵權(quán)人因其所受的人身損害的程度不同必然會耗費不同的醫(yī)療費、醫(yī)藥費、住院費、護理費甚至喪葬費。第二，由于被侵權(quán)人年齡、學歷、職業(yè)、居住地的經(jīng)濟發(fā)展的不同，必然導致對于被侵權(quán)人的逸失利益賠償或被侵權(quán)人家屬生活保障性賠償?shù)牟顒e。

當前我國法院支持的精神損害賠償具有“同價性”。雖然遭受人身損害的路徑既包括民事侵權(quán)也包括刑事犯罪。在民事侵權(quán)中，侵權(quán)人并不確切具有直接侵犯被侵權(quán)人生命健康權(quán)的主觀惡性和主觀目的。而刑事犯罪中，犯罪人的主觀目的有時就是為了直接侵犯生命健康權(quán)，且由于其主觀惡性的不同還表現(xiàn)出不同的惡劣情節(jié)及惡劣手段。雖然造成的損害結(jié)果可能與民事侵權(quán)相一致，但對被害人及其家屬造成的精神傷害顯然更大。但是由于我國目前既不受理因犯罪行為造成受害人精神損失而提起的刑事附帶民事訴訟，也不受理另行提起的精神損害賠償民事訴訟。所以，在此并不討論此二種途徑所造成的精神損害程度的不同。鑒于精神撫慰金針對的是受害人或其近親屬的精神利益或人格利益，而人格權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán)平等無高低貴賤之分，所以“對精神撫慰金的計算應(yīng)與受害人近親屬的精神痛苦程度密切相關(guān)，而與受害人的身份、職業(yè)、勞動能力、居住地等無關(guān)，從這個意義上說，精神撫慰金應(yīng)具有‘同價性’?！?/p>

（三）財產(chǎn)損害賠償?shù)摹胺峭瑑r性”符合經(jīng)濟規(guī)律

“兩金”財產(chǎn)損害賠償?shù)男再|(zhì)決定了其必須尊崇社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律?！皟山稹背青l(xiāng)二元計算標準的由來，并非僅以行政區(qū)劃的不同為依據(jù)，而是綜合考慮到在不同的資源配置、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、社會分工下的居民的人居可支配收入的區(qū)別。戶口可以作為認定的參考依據(jù)，但并非絕對依據(jù)。

2011年1月8日，家住成都的鄔某在駕車時與一違章超車的貨車相撞致死，鄔某雖持農(nóng)村戶口但其在城市工作居住超過10年，最終法院以城市居民標準支持了鄔某家人的賠償請求。此案例一經(jīng)報道，就被冠以“‘同命同價’第一案”之頭銜。其實，本案中法院判決的依據(jù)仍然是以《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條為依據(jù)，仍然適用城鄉(xiāng)二元的計算標準，但是針對死者及其家屬在城市生活工作的情形，其收入支出等各項指標均符合城鎮(zhèn)居民的標準，故而雖其持有農(nóng)村戶口仍享受城鎮(zhèn)居民的賠償標準。這正是賠償標準符合客觀事實、經(jīng)濟原理的典型案例。

篇10

一．醫(yī)療關(guān)系的契約化特質(zhì)

通常情況下的醫(yī)療關(guān)系4到底是不是合同關(guān)系？至今仍然沒有形成定論。反對醫(yī)療合同關(guān)系的理由，筆者總結(jié)了一下，主要有以下幾點：

（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應(yīng)當承擔違約責任。具體到醫(yī)療活動中，患者與醫(yī)療機構(gòu)的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫(yī)療行為是否有過失，醫(yī)務(wù)人員是否盡了法定的義務(wù)，只要醫(yī)療行為未能達到治療效果，醫(yī)療機構(gòu)都應(yīng)承擔賠償責任。然而，醫(yī)療行為是一種高風險性的活動，在醫(yī)療過程中常會產(chǎn)生與患者預(yù)期不一致的結(jié)果，允許患者以違約提訟對醫(yī)療機構(gòu)來說是不公平的。

（二）違約的損害賠償僅限于財產(chǎn)方面的損失，而且只在締約方能夠合理預(yù)見到的損失，才由違約方賠償。侵權(quán)損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權(quán)更有利于保護病人的利益。

（三）“治愈疾病”是醫(yī)生的法定義務(wù)，而不是約定義務(wù)。醫(yī)療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權(quán)而非相對權(quán)，這是一種真正意義上的侵權(quán)。

（四）醫(yī)療關(guān)系中醫(yī)患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫(yī)生的治療方案，使得醫(yī)患雙方并非平等的合同關(guān)系。

（五）由于醫(yī)學倫理的限制，醫(yī)院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。

筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。

第一點談到適用違約之訴對醫(yī)方不公。這里反對者誤解了醫(yī)療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫(yī)療關(guān)系視為合同關(guān)系，它是以醫(yī)治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當?shù)脑\療行為本身為目的的“手段債務(wù)”，而并非“結(jié)果債務(wù)”。的確，醫(yī)患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內(nèi)容;醫(yī)療合同中雙方的“約定”實際指的是醫(yī)生盡到合理的注意義務(wù)，而不是診療達到預(yù)期的結(jié)果。凡是醫(yī)生違反其注意義務(wù)，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權(quán)構(gòu)成要件中侵權(quán)人的主觀過錯內(nèi)容完全相同，并沒有加重醫(yī)方的責任。

第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權(quán)，因此適用侵權(quán)更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫(yī)療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。

反對者的第三點理由是醫(yī)生的治療行為是一種法定義務(wù)，違反此種義務(wù)對病人造成損害侵犯的是絕對權(quán)而非相對權(quán)。從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律來看，醫(yī)生的確負有治療病人這一法定義務(wù)；但是，當醫(yī)患雙方經(jīng)過掛號這一締約程序之后，這一義務(wù)就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N約定義務(wù)；同時，對于醫(yī)方來講，也是一種強制締約義務(wù)。所以醫(yī)療事故或差錯侵害的是患者的相對權(quán)而非絕對權(quán)。至于醫(yī)療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。

第四條理由是醫(yī)患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關(guān)系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調(diào)節(jié)社會成員之間的資源和信息。正如在大多數(shù)委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務(wù)交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經(jīng)濟體制，形成醫(yī)院高高在上、病人“求醫(yī)問藥”的畸形局面。伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展，醫(yī)患關(guān)系也必將從“主動--被動”型轉(zhuǎn)向“雙方參與型”5的平等關(guān)系。

第五點涉及醫(yī)療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫(yī)療關(guān)系的契約化特質(zhì)。

“契約之本質(zhì)在于意思之合致?！痹谝话汜t(yī)療關(guān)系中，醫(yī)方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫(yī)療行為。同時，醫(yī)患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫(yī)療行為的雙方形成合同關(guān)系。

二．醫(yī)療合同的特性

“合同作為聯(lián)結(jié)市場主體的紐帶和市場關(guān)系的法律表現(xiàn)，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯(lián)系在一起的?！?由此可見，絕大多數(shù)合同的目的都在于獲取更大的經(jīng)濟利益。而醫(yī)療合同則是一種帶有人身性質(zhì)的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫(yī)療合同的首要目的。因此，醫(yī)療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現(xiàn)在：

（一）締約過程中，對意思自治的限制

意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生依據(jù)；在合同中，一切債權(quán)債務(wù)，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7

但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫(yī)療合同中，這一限制主要體現(xiàn)在兩個方面：

首先，對于醫(yī)方來說，醫(yī)生的醫(yī)療行為必須受到醫(yī)療道德或醫(yī)學倫理的規(guī)范。“治療病人乃醫(yī)生之天職”，醫(yī)生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結(jié)醫(yī)療合同作為醫(yī)方的義務(wù)。因此，醫(yī)療合同是一種強制締結(jié)的合同。

另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫(yī)療知識的匱乏導致了其締結(jié)醫(yī)療合同的意思表示的虛假性。“一個生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿。”8飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫(yī)”。同時，醫(yī)療合同的格式化以及醫(yī)患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫(yī)療合同的無奈。

（二）履約過程中，醫(yī)療行為的風險性

醫(yī)療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態(tài)的生物體，對象的特殊決定了醫(yī)療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。

首先，醫(yī)療行為在實施過程中必然會對人體產(chǎn)生不同程度的侵害。不管是手術(shù)刀切開身體還是用藥后所產(chǎn)生的副作用，嚴格上說都是一種侵權(quán)行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫(yī)生稍有不慎，“允許”的醫(yī)療行為就將變?yōu)椤安豢绅埶　钡尼t(yī)療事故。

其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應(yīng)的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應(yīng)因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。

再次，醫(yī)療行為的發(fā)展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現(xiàn)了SARS才開始研發(fā)治療非典的藥物一樣。醫(yī)療行業(yè)每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰(zhàn)。

三．醫(yī)療合同的性質(zhì)

醫(yī)療合同作為一種服務(wù)合同，是以醫(yī)生提供勞務(wù)為內(nèi)容的合同。關(guān)于醫(yī)療合同的性質(zhì)，學說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。

筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復雜性，涉及到疾病的診斷、手術(shù)的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫(yī)療合同的特性也使醫(yī)療合同與傳統(tǒng)的有名合同存在差別。因此，醫(yī)療合同難以套用某種有名合同，應(yīng)將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。

四．醫(yī)療合同的訂立

合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學者王澤鑒的觀點，傳統(tǒng)合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現(xiàn)，3.交錯要約。對于醫(yī)療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫(yī)療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。

其中，“急救”是指醫(yī)療機構(gòu)對于送到醫(yī)院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續(xù)，情況的緊迫性不容許行為前經(jīng)歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質(zhì)通過意思實現(xiàn)而成立的醫(yī)療合同。

“防疫”行為是一種公權(quán)行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經(jīng)過締約過程。

“求治、保健、矯正”這三種醫(yī)療合同與普通合同的訂立差異不大，須經(jīng)過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現(xiàn)了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學術(shù)界目前仍有爭議，有學者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫(yī)方接受掛號構(gòu)成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業(yè)所限，要約的內(nèi)容無從確定，只能概括性地請求醫(yī)生為其診治，因此“似不應(yīng)認為已提出要約”。11二?；颊咴谔岢鲆s后，相對方——醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)有權(quán)在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫(yī)方卻沒有享有此項權(quán)利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學者認為在締約過程中，醫(yī)方為要約方，患者到醫(yī)院掛號為承諾，醫(yī)患關(guān)系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現(xiàn)為主動的一面，而承諾則表現(xiàn)為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫(yī)療合同來說，首先是患者因疾病到醫(yī)院就診，醫(yī)方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。

筆者認為，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)合同法觀點已發(fā)生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同?！?4由此可以看出，要約方和承諾方在醫(yī)療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質(zhì)所在。正如臺灣學者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏?！?5

五．醫(yī)療合同的內(nèi)容

醫(yī)療合同的內(nèi)容，從合同關(guān)系的角度講，是指醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規(guī)定。由于合同雙方一方的權(quán)利與另一方的義務(wù)基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫(yī)患雙方的義務(wù)來說明醫(yī)療合同的內(nèi)容。

（一）醫(yī)方的義務(wù)：

1．診療義務(wù)：

醫(yī)方運用醫(yī)學知識和技術(shù)，為患者診斷病情并進而施以相應(yīng)的救治。這是醫(yī)方的主給付義務(wù)。具體而言，包括處方權(quán)、診斷權(quán)、處置權(quán)等。

1．說明義務(wù)

從廣義上講，醫(yī)療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫(yī)方應(yīng)對醫(yī)療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫(yī)方還有義務(wù)向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產(chǎn)生負面影響，因此《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條專門規(guī)定了醫(yī)方應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利影響。

2．轉(zhuǎn)診義務(wù)

由于設(shè)備、技術(shù)等限制不能為病人提供合適的治療，醫(yī)院應(yīng)建議病人轉(zhuǎn)診。

3．保密義務(wù)

我國《合同法》第60條規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知保密等義務(wù)?！辈∪说牟∏樯婕半[私，醫(yī)方未經(jīng)允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫(yī)院的實習教學和醫(yī)療合同的履行發(fā)生沖突如何解決？16筆者以為，還是應(yīng)該將病人的隱私權(quán)放在首要位置，如果有實習生參與醫(yī)療行為，醫(yī)方應(yīng)該同患者協(xié)商以取得患者的同意。

4．保護義務(wù)

醫(yī)方對于病人在醫(yī)院接受治療的過程中，應(yīng)對病人及其家屬的人身、財產(chǎn)安全提供保護。

5．保管義務(wù)

不管是對于醫(yī)療糾紛的解決還是患者的繼續(xù)治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第53條規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。

6．不作為義務(wù)

出于法律規(guī)定或職業(yè)道德約束，醫(yī)務(wù)人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務(wù)。

（二）患者的義務(wù)：

1．支付醫(yī)療費用的義務(wù)

基于醫(yī)療合同的等價有償性，患者在接受了醫(yī)方所提供的醫(yī)療服務(wù)后，也應(yīng)承擔相應(yīng)的支付對價的義務(wù)。

2．配合治療的義務(wù)

醫(yī)療行為是一種依靠醫(yī)患雙方互動以達到治療效果的行為?；颊吆歪t(yī)生處于“協(xié)力關(guān)系”，患者應(yīng)配合醫(yī)生的診療行為，如據(jù)實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務(wù)，即權(quán)利人不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。17

除上述基本義務(wù)之外，在具體醫(yī)療合同中，醫(yī)患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執(zhí)意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務(wù)分配，減輕了醫(yī)方的責任。

六．醫(yī)療合同的立法目的

將醫(yī)患關(guān)系歸結(jié)為合同關(guān)系并通過法律將其固化的目的在于扭轉(zhuǎn)我國長期以來醫(yī)患不平等問題，使法律充分行使其社會調(diào)節(jié)器作用，并進而針對今年越來越多的醫(yī)患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫(yī)療糾紛乃至訴訟的急劇增加導致了一個怪異的現(xiàn)象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫(yī)院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫(yī)方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現(xiàn)的根本原因在于醫(yī)患關(guān)系未能真正實現(xiàn)契約化。雙方完全可以在醫(yī)療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫(yī)療損害賠償即違約金預(yù)先進行設(shè)定，使其限定在醫(yī)院的承受范圍之內(nèi)。同時，由于前述所言醫(yī)療行為的高風險性，在醫(yī)療活動中經(jīng)常會出現(xiàn)意外，而且大多數(shù)是由于科學技術(shù)發(fā)展的局限性所致，由醫(yī)方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規(guī)定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。

（二）通過醫(yī)療合同將醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)法定化?，F(xiàn)今我國醫(yī)生的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定大都僅限于一些內(nèi)部規(guī)章、行政性法規(guī)其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現(xiàn)象?；诖耍覀兙陀斜匾獙⑨t(yī)療合同作為一種有名合同模式，把醫(yī)患雙方在醫(yī)療行為中的權(quán)利義務(wù)明確化。這樣將有助于醫(yī)療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。

3.發(fā)生損害時的責任承擔。醫(yī)療合同關(guān)系發(fā)生在醫(yī)方和患者之間，若因第三人原因造成醫(yī)方不能按照合同約定履行義務(wù)，根據(jù)合同的相對性原理，法律要求醫(yī)方首先應(yīng)向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。

七．醫(yī)療合同的不足及應(yīng)對策略

從各國的法律學說及學說來看，基本上都傾向于采侵權(quán)責任而不是違約責任向醫(yī)方尋求賠償。最主要的原因在于侵權(quán)責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設(shè)定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫(yī)療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫(yī)療合同中引入精神損害賠償更能體現(xiàn)違約責任的補償。

其次，醫(yī)療合同的設(shè)立可能會引起“濫訴”的出現(xiàn)。這就需要明確醫(yī)療合同是一種手段債務(wù)而非結(jié)果債務(wù)，治療目的是否達到并不能衡量合同債務(wù)是否履行，其標準應(yīng)該是醫(yī)生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務(wù)。

最后，醫(yī)療合同設(shè)立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫(yī)方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫(yī)方所承擔的高風險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫(yī)方也不會因此而畏手畏腳。

結(jié)語：

醫(yī)療關(guān)系作為一種合同關(guān)系，之所以大都采取侵權(quán)理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發(fā)展，違約和侵權(quán)的差異日趨縮??；我認為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫(yī)療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。

1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，330—331頁

2．醫(yī)療關(guān)系是指醫(yī)師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關(guān)系。由于醫(yī)療行為的復雜性，醫(yī)療關(guān)系也表現(xiàn)為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業(yè)倫理或社會利益而由國家公權(quán)干預(yù)的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫(yī)療行為所建立的醫(yī)療關(guān)系是基于雙方合意的一種合同關(guān)系。

3．下森定，《論專家的民事責任的法律構(gòu)成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，321頁

4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫(yī)療關(guān)系

5．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁

7．尹田，《法國現(xiàn)代合同法》，中國政法大學出版社，45頁

8．江平，《民法學》，中國政法大學出版社，600頁

9．崔建遠，《合同法》，34頁

10．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

11．（臺）吳建梁，《醫(yī)師與病患“醫(yī)療關(guān)系”之法律分析》，東吳大學1994碩士論文，10頁

12．《醫(yī)患關(guān)系和醫(yī)療合同立法探析》

13．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》

14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁

15．陳自強，《契約之成立與生效》，法律出版社，74頁