導(dǎo)語：如何才能寫好一篇程序性知識，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

首先，掌握程序性知識的陳述性形式，是形成程序性知識的前提。要想學會“怎么做”，必須知道“為什么這么做”。《數(shù)學課程標準》明確指出：“在基本技能的教學中，不僅要使學生掌握技能操作的程序和步驟，還要使學生理解程序和步驟的道理?！比鐚W生在計算6÷4/9時，會先想“計算方法”，也就是“一個數(shù)除以分數(shù)，等于這個數(shù)乘分數(shù)的倒數(shù)?！边@是一個有意識搜索的過程，而當這個過程達到熟練之后，就形成自動化的操作，這時就不需去搜索“計算方法”。所以，要讓學生習得“一個數(shù)除以分數(shù)”的程序性知識，必須讓學生明白“一個數(shù)除以分數(shù)怎么算”的問題。教學中組織大量的活動，讓學生經(jīng)歷、思考、討論、交流，就是為使學生獲得程序性知識的陳述性形式正確、清晰，不然，利用這些陳述性知識去解決問題，就會出現(xiàn)意想不到的錯誤。

其次，運用陳述性知識進行操作或練習，是形成程序性知識的手段。在學習中，“習得規(guī)則”與“陳述規(guī)則”并不相同。當學生能陳述、表達規(guī)則的命題時，并不能認為他事實上已習得規(guī)則，能陳述某個規(guī)則并不表明學生能運用這個規(guī)則于實踐。

如果認為把一個數(shù)除以分數(shù)的方法總結(jié)出來了，學生就會計算這類算式，這種認識是錯誤的。對學生來說，以前學過的整數(shù)除法、小數(shù)除法，都不存在變化運算符號的問題，都不存在把除數(shù)變成倒數(shù)的問題，所以這個程序性知識對于學生完全是陌生的。正因為此，對于這部分學生，還得給他補一補陳述性知識，讓他按照陳述性知識形成程序性知識，以經(jīng)驗的形成貯存在大腦中。所以在總結(jié)出陳述性知識后，要設(shè)計問題或習題讓學生去練習、運用。一方面，程序有一定的規(guī)范性，在這種程序性知識的形成中，要培養(yǎng)學生的規(guī)范意識。另一方面，解決某些問題的程序又是靈活、多樣的，如果為了學生習得這個程序性知識，告訴學生一些僵化的、死板的方法，這種程序雖然能幫助學生解決一些問題，但不利于學生思維的發(fā)展。

最后，陳述程序性知識是提升程序性知識的有效措施。習得程序性知識后，還應(yīng)學會陳述程序性知識，由內(nèi)化的程序性知識外化為數(shù)學語言。有些學生會做題，卻不會解釋，這是因為數(shù)學語言相當貧乏，無法合理恰當?shù)乇磉_自己的數(shù)學邏輯。數(shù)學語言是數(shù)學思維的一種形式，又是學生合作交流的工具，發(fā)展數(shù)學語言也是小學數(shù)學教學的目標之一。如果學生既能使用程序性知識去解決問題，又能陳述其程序性知識，那這類學生運用數(shù)學的意識與能力也會更高。如學生學會計算“一個數(shù)除以分數(shù)”后，當問到“你是怎么做的”時，他會說：“被除數(shù)不變，除號變成乘號，除數(shù)變成它的倒數(shù)”，即把其程序性知識物化為數(shù)學語言。

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一、突破定式思維能力的培養(yǎng)

定式思維是指個體在解決某一特定問題時的思維習慣，具有心理學上的“類化”特點。定式思維在某種程度上可以幫助學生理解同類知識和解決同類問題,而當新的問題或情況出現(xiàn)時，以原有的思維方式去思考新的問題反而會束縛學生的思維，不利于問題的解決。思維定式顯然成為培養(yǎng)學生創(chuàng)造性思維的主要障礙，因而要培養(yǎng)學生的創(chuàng)造性思維，就要破除思維定式。程序性地理知識對學生的操作能力和多角度空間思維能力有很高的要求，學生在學習程序性地理知識的同時也是在培養(yǎng)學生的定式思維突破能力。以星球版七年級地理上冊為例，其知識框架為：第一章地區(qū)；第二章地圖；第三章海洋和陸地；第四章天氣和氣候；第五章世界的居民。從目錄中可以看出，教材的編排是在遵循學生認知規(guī)律的基礎(chǔ)上，按知識生成的程序進行的。學習程序性地理知識有利于學生打破在日常生活中未經(jīng)科學審視而形成的思維定式，例如七年級上冊在學習有關(guān)地球形狀和大小內(nèi)容時，課文通過講述哥倫布的環(huán)球航行來證實地球是圓的，通過實測數(shù)據(jù)講述地球是中間略鼓兩極稍扁的橢球體。在科學事實面前學生很容易就能突破“天圓地方”這一思維定式。久而久之，對于類似的程序性地理知識的學習，學生會形成一種思維習慣：真理需要科學的證實。

二、優(yōu)化發(fā)散和集中思維能力的培養(yǎng)

發(fā)散思維和集中思維是構(gòu)成創(chuàng)造性思維的兩個重要方面，其中發(fā)散思維是創(chuàng)造性思維的核心。由于程序性地理知識具有研究范圍廣、過程復(fù)雜、結(jié)構(gòu)煩瑣等特點，因此對學生的發(fā)散性思維素養(yǎng)要求較高。如在學習魯教版高中地理必修一“黃赤交角”知識點時，需要學生依據(jù)之前所學的有關(guān)地球自轉(zhuǎn)、公轉(zhuǎn)以及地球的形狀、運動、質(zhì)地、特性等知識，利用發(fā)散性思維思考地球的這些特性與黃赤交角的關(guān)系，此時再引入黃赤交角的知識，接著探究黃赤交角存在的意義，引導(dǎo)學生綜合利用集中思維和發(fā)散思維來思考和學習?？偠灾?，學習類似的程序性地理知識時，發(fā)揮集中思維思考問題的同時應(yīng)依據(jù)相應(yīng)的科學線索進行發(fā)散思維的培養(yǎng)，調(diào)動、運用并優(yōu)化學生的發(fā)散和集中思維，有利于培養(yǎng)學生的創(chuàng)造性思維，有利于達到認識地理環(huán)境和地理現(xiàn)象的教學目標。

三、探索創(chuàng)新和實踐能力的培養(yǎng)

程序性地理知識相對于陳述性地理知識而言有較強的可操性作和實證性，有利于學生在實踐中形成自己創(chuàng)造性的知識觀點，并且能夠用科學的方法去驗證自己所持觀點的正確性與價值。學習程序性地理知識，對學生的探索能力和發(fā)現(xiàn)能力具有一定的要求，而探索、發(fā)現(xiàn)能力的培養(yǎng)可以提升學生的創(chuàng)新和實踐能力，養(yǎng)成以科學事實為依據(jù)去認識事物的習慣。如我國現(xiàn)行的中學地理教材對地理知識進行了模塊化編排，這些模塊的完成需要運用學生的探索、發(fā)現(xiàn)能力去解決現(xiàn)實生活中的地理問題，其中以七年級上冊和高中必修一為主的程序性地理知識最具實踐性、探索性和呈現(xiàn)性。如人教版七年級地理上冊第二章第二節(jié)，在講地球上的海陸變遷前，先是介紹了對喜馬拉雅山和浙江海下的科考成果，科考發(fā)現(xiàn)了喜馬拉雅山上有海洋生物的化石、浙江海下有大量的生活設(shè)施，通過發(fā)現(xiàn)的結(jié)果可以得出“滄海桑田”的結(jié)論。這里就涉及探索能力及發(fā)現(xiàn)能力。此外中學地理教材還設(shè)置了諸多活動和探究，目的是引導(dǎo)學生探索實踐中的地理問題，如山教版高一地理在地球公轉(zhuǎn)的內(nèi)容中設(shè)計了“陽光花園”的探究，通過對房屋采光的探索，得出了地球公轉(zhuǎn)和黃赤交角的地理知識。學生對大量程序性地理知識的掌握、內(nèi)化，為他們進行新的探索發(fā)現(xiàn)奠定了知識基礎(chǔ)。

四、形成獨立觀點能力的培養(yǎng)

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一、程序性知識及其認知特點

1.程序性知識

《PISA2015科學框架草案》將程序性知識（procedural knowledge）定義為：Knowledge of how such ideas are produced，有關(guān)觀點、原理、概念等科學知識形成過程的知識被稱為“程序性知識”。這是一種實踐的知識和基于實證的概念知識，重復(fù)測量以減少誤差和避免偶然性，控制變量以標準程序來描述和傳送數(shù)據(jù)。最近這些被闡述為一組“概念的證據(jù)”。此外，程序性知識也可以被理解為“關(guān)于如何做的知識”。

我們將初中科學的程序性知識分為實驗（設(shè)計、操作、數(shù)據(jù)處理、評價）和計算應(yīng)用兩類（見表1）。

2.程序性知識的認知特點

知識如何在頭腦中表征一直是認知與教學心理研究的焦點，產(chǎn)生式系統(tǒng)是程序性知識的主要表征形式 [1]。安德森用產(chǎn)生式或產(chǎn)生式系統(tǒng)說明程序性知識的表征，遵循“條件―活動”的規(guī)則，具有從條件向活動的單方向激活自動反應(yīng)性。所謂產(chǎn)生式，我們可以理解為“如果滿足A條件，那么執(zhí)行B動作”。1983年，安德森進一步強調(diào)，學生參與問題的解決活動有助于陳述性知識向解決問題的程序性知識轉(zhuǎn)化。通過把學習轉(zhuǎn)換成問題解決，教師能比通過其他教學方法給學生提出更多的挑戰(zhàn)，擁有這些體驗的學生能通過應(yīng)用這些策略本身而解決新式問題。因此，我們指出，教師導(dǎo)學程序性知識的核心任務(wù)是在學生解決問題的過程中幫助學生提煉出他們解決該問題的產(chǎn)生式。

二、自主學習背景下程序性知識的導(dǎo)學策略

經(jīng)過2年的實踐和研究，我們總結(jié)出自主學習背景下程序性知識的導(dǎo)學策略（見表2）。

由表2所知，程序性知識的導(dǎo)學策略主要有：一是小組合作學習。程序性知識的習得，特別是學生實驗更多地會采取小組合作學習的方式，通過小組成員之間的交流，及時發(fā)現(xiàn)一些錯誤的產(chǎn)生式，有助于他們在同伴的啟迪下自主建構(gòu)正確的產(chǎn)生式。二是學案導(dǎo)學。我們發(fā)現(xiàn)學案在程序性知識的學習中有很大的作用。在計算應(yīng)用題中，通過學案，學生可以很方便地演練，將解決某一問題的習題按照一定的次序進行變式，歸納出產(chǎn)生式；在學生實驗中，學案便于學生記錄實驗過程和現(xiàn)象，通過學案的設(shè)計可以方便學生發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生式。三是多元評價前置。將多元評價環(huán)節(jié)放在第三環(huán)節(jié)，評價的重點放在“交流分享”之后，目的是通過學生之間的交流辨析初步形成產(chǎn)生式，通過教師主導(dǎo)的多元評價建立正確的產(chǎn)生式和產(chǎn)生式系統(tǒng)，讓實證練習發(fā)揮真正的價值。四是實證練習斷后。讓前三個流程形成的產(chǎn)生式得到鞏固，通過實證練習將“如果滿足A條件，那么執(zhí)行B動作”變成學生的自覺行為。

當然，這四個流程并不是一成不變的。在實際課堂中，由于教學任務(wù)的復(fù)雜性，我們會根據(jù)需要重復(fù)某一或某幾個環(huán)節(jié)，而且假如需要解決前一問題后才能解決后一問題，我們會分階段地進行自主學習和交流分享。

三、程序性知識導(dǎo)學課例

1.計算應(yīng)用題的導(dǎo)學

浙教版初中科學八（上）“變化電路的分析與計算”一直是教學難點，我們基于程序性知識導(dǎo)學策略展開教學，取得較好的效果，下面是課堂導(dǎo)學流程實錄。

自主學習（1）：學生需獨立完成導(dǎo)學案例題1，有困難的同學可以2人小組討論解決。如圖1所示，電源電壓為6V，保持不變，當S1、S2閉合，S3斷開時，電流表示數(shù)為0.5A；當S1、S3斷開，S2閉合時，電壓表示數(shù)為4V；求R1、R2的電阻值。如果電路中只閉合S1、S3，那么電流表與電壓表的示數(shù)是多少？

交流分享（1）：學生用實物投影儀展示練習，說明解題路徑。教師組織分享、點評解題的規(guī)范性，一邊點評一邊引導(dǎo)全班學生對開關(guān)引起電路元件連接方式變化的電路分析計算程序進行建模：畫―標―找―解，即根據(jù)題意畫出變化前后的等效電路，在等效電路上標出已知量和未知量，找出已知量與未知量之間的關(guān)系，逆向分析、正向求解，求出未知量。

自主學習（2）：教師應(yīng)要求學生運用剛才的解題程序：畫―標―找―解，獨立完成導(dǎo)學案例題2，有困難的同學可以2人小組討論解決。如圖2所示，定值R1=5Ω，R2為滑動變阻器，當滑片在a端時，電流表數(shù)0.6A，滑片在b端時，表數(shù)2V，求電源電壓與滑動變阻器R2的最大阻值。

通過這一例題，學生會體驗到滑動變阻器變阻引起電路電流變化和電壓的重新分配?；诖耍覀兛梢詫栴}情景化，滑動觸頭的移動分別由身高、油面高來控制，用氣敏電阻、熱敏電阻替代滑動變阻器，引導(dǎo)學生將科學與生活、技術(shù)聯(lián)系起來，引導(dǎo)他們認識敏感電阻的實質(zhì)是變阻器，滑動變阻器依靠接入電路的導(dǎo)體長度改變電阻，敏感電阻依靠電阻敏感條件改變電阻，為學生分析敏感電阻引起的電路變化搭建腳手架，切實提高他們解決實際問題的能力。

實證練習：學生要完成導(dǎo)學案中的鞏固練習。

在這一節(jié)課中，我們通過例題1引導(dǎo)學生自主建立解決變化電路分析計算問題的產(chǎn)生式，即畫―標―找―解，通過例題2應(yīng)用這個產(chǎn)生式解決滑動變阻器引起的電路變化問題，通過變式訓(xùn)練掌握敏感電阻引起的變化電路的分析計算。值得一提的是，經(jīng)過2個例題的學習，沒有任何提示，有幾名學生會概括出變化電路的解題規(guī)律是利用變化前的條件計算出電路的電源電壓和定值電阻，把計算得出的電路的電源電壓和定值電阻作為變化后電路的已知量，這是因為在電路變化前后，這兩個物理量保持不變。也就是說，我們的學生已經(jīng)自主發(fā)現(xiàn)了已知量與未知量之間的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)電路變化前后的不變量，這通常是我們在備課過程中沒有預(yù)設(shè)的。程序性知識導(dǎo)學策略的應(yīng)用，能夠有效地提高學生這一模塊的學習效果。

2.學生探究實驗的導(dǎo)學

對于學生實驗，我們既愛又恨，讓學生動手做實驗，看著學生歡欣雀躍的樣子，我們會由衷地感到高興。然而，在實際實驗過程中，尤其是探究性實驗中，例如探究透鏡對光的作用，如果我們告知學生具體的實驗步驟和操作要領(lǐng)，讓他們嚴格按照我們給出的指令完成實驗，他們會感覺興趣索然。但如果我們放手讓學生自主探究，他們往往會不清楚探索的程序而亂做一氣，很少會達成實驗?zāi)康摹，F(xiàn)以“探究透鏡對光的作用”為例給出學生實驗的導(dǎo)學流程與策略。

自主探究（1）：學生2人一組按照導(dǎo)學案的要求進行實驗與記錄，將小凸透鏡和小凹透鏡分別放置在特定方位，如圖3、圖4所示，讓小激光器發(fā)出的3束紅光沿著圖示的光路入射透鏡，在透鏡右側(cè)記錄這3條平行于主光軸的光通過透鏡后的傳播方向（備注：透鏡形狀是學生實驗用的透鏡實物拓印圖）。

結(jié)論：凸透鏡對光有 作用。

結(jié)論：凹透鏡對光有 作用

交流評價（1）：學生要尋找一組與自己實驗記錄不一樣的小組，發(fā)現(xiàn)不同的實驗結(jié)果，4人要重做實驗，修正不符合實際情況的實驗記錄。同時，學生要實物投影展示實驗記錄與報告，得出實驗結(jié)論，即凸透鏡對光有匯聚作用、凹透鏡對光有發(fā)散作用。我們會在學生交流與展示過程中給予評價，引導(dǎo)學生進一步發(fā)現(xiàn)：平行主光軸的光經(jīng)過凸透鏡后能匯聚一點，在經(jīng)過凹透鏡后的反向延長線也能交于一點，進而引出焦點概念，引導(dǎo)學生反向操作發(fā)現(xiàn)凸透鏡有兩個焦點且兩焦距相等。

自主探究（2）：學生2人一組按照導(dǎo)學案要求進行實驗與記錄，再次將小凸透鏡和小凹透鏡分別放置在之前的位置，讓小激光器發(fā)出的單束紅光逐一沿著前面實驗射出的3條光路入射透鏡，在透鏡左側(cè)用色筆畫出這3條光線通過透鏡后的傳播方向。

交流評價（2）：我們會實物投影展示學生的實驗記錄，引導(dǎo)學生得出實驗報告，即光路可逆。

實證練習：我們會讓學生完成導(dǎo)學案中的鞏固練習，引導(dǎo)學生探究不平行主光軸的光束經(jīng)過凸透鏡之后是否匯聚，進一步理解凸透鏡對光有匯聚作用，即光線在經(jīng)過凸透鏡后更靠近主光軸；凹透鏡對光有發(fā)散作用，即光線在經(jīng)過凹透鏡后更遠離主光軸。在拓展提高練習中，我們提供了點光源發(fā)出的2條特殊光線經(jīng)過凸透鏡后的光路，為凸透鏡成像規(guī)律的探究學習奠定基礎(chǔ)。

在教材編排時，“透鏡對光的作用”這一實驗是教師演示實驗，但我們考慮到這個實驗在光學中具有基石的作用，鑒于教師演示直觀性不強，可以將其變成學生探究實驗。為了引導(dǎo)學生進行有序探究，我們采用“學案導(dǎo)學”的策略，把探究程序部分“固定”在導(dǎo)學案，通過小組合作、實證練習等策略的共同使用提高學生探究的有效性。

參考文獻：

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[關(guān)鍵詞] 房屋拆遷 行政強制執(zhí)行程序

強制拆遷,也稱強行拆除。一般指拆遷人與被拆遷人就補償、安置達不成協(xié)議,而由有關(guān)部門對被拆遷人的房屋及其附屬物強行予以拆除的執(zhí)法行為。

當前,強行拆除拆遷房屋主要有兩類執(zhí)行程序,一類是司法強制執(zhí)行。由于公正與效率是司法行為的永恒主題,公正是第一位的,效率是第二位的,因此,司法執(zhí)行更加強調(diào)嚴格的程序,一般說來效率較低;另一類是行政強制執(zhí)行。由于效率優(yōu)先、兼顧公平是行政行為的重要準則,因此行政執(zhí)行更加強調(diào)的是效率第一,具有高效、快捷的特點。越來越多地成為推進拆遷工作的重要選擇。但是我國迄今為止尚未制定《行政程序法》,也沒有制定《行政強制執(zhí)行法》,對行政強制執(zhí)行缺乏統(tǒng)一的程序規(guī)定。而現(xiàn)行的法律、法規(guī)在規(guī)定行政機關(guān)執(zhí)行權(quán)時,包括國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》授予政府相關(guān)部門對拆遷房屋的權(quán)時,缺乏執(zhí)行程序的規(guī)定。因此,根據(jù)行政強制執(zhí)行的基本理論和原則,總結(jié)城市房屋拆遷行政強制執(zhí)行的一般做法和經(jīng)驗,探討并逐步規(guī)范城市房屋強制執(zhí)行的程序和方法具有十分重要的意義。它是保證行政執(zhí)行低成本、高效率的必然要求,是維護行政執(zhí)法的嚴肅性、統(tǒng)一性的必然要求,是保護拆遷戶的合法、正當權(quán)益,體現(xiàn)執(zhí)政為民,維護政府形象,樹立政府權(quán)威的必然要求。

一、一般程序

一般程序是指城市房屋拆遷強制執(zhí)行與其它行政強制執(zhí)行相同或相通的執(zhí)行程序。從實踐來看,主要包括以下三個階段:

1.告誡

告誡是指當行政相對人逾期不履行其應(yīng)當履行的義務(wù)時,行政機關(guān)向相對人發(fā)出通知,要求和督促其自動履行義務(wù)的一種措施。房屋拆遷中有權(quán)做出告誡的行政機關(guān)包括房屋拆遷主管部門即區(qū)拆遷辦或區(qū)房產(chǎn)局、做出拆遷糾紛行政處理決定的行政機關(guān)即市房產(chǎn)局和由政府授權(quán)行使房屋拆遷強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)即行政執(zhí)法局,其他任何機關(guān)或組織都無權(quán)做出告誡。

相對人收到告誡后有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取相對人的意見,對相對人提出的事實、理由和依據(jù),應(yīng)當記錄在案并進行復(fù)核,給予答復(fù)。相對人提出的事實或證據(jù)成立的,行政機關(guān)應(yīng)當采納。

2.行政強制執(zhí)行決定

行政強制執(zhí)行決定,是指行政機關(guān)做出的,決定對相對人采取行政強制執(zhí)行的具體行政行為,它是實施強制執(zhí)行的直接依據(jù)。

在房屋拆遷中,做出拆遷糾紛行政處理決定的行政機關(guān)是市房產(chǎn)局,實施行政強制執(zhí)行的行政機關(guān)是由區(qū)政府“責成”或者稱授權(quán)的某一區(qū)級行政機關(guān),一般是區(qū)行政執(zhí)法局。做出行政處理決定的與做出行政強制執(zhí)行決定是兩個不同的行政機關(guān)。如果相對人不履行義務(wù)是由行政處理決定違法或不當造成的,應(yīng)對原行政處理決定進行糾正。

3.行政強制執(zhí)行決定的實施

行政強制執(zhí)行決定送達以后,相對人仍拒不履行搬遷義務(wù),行政強制執(zhí)行決定即產(chǎn)生執(zhí)行力。行政強制執(zhí)行的實施主要包括以下步驟:

(1)在執(zhí)行開始時,執(zhí)行人員應(yīng)當向相對人出示證明身份的證件和執(zhí)行文書并說明有關(guān)情況。

(2)應(yīng)當履行義務(wù)的公民或法人、其他組織的法定代表人不在場時,執(zhí)行人員應(yīng)邀請公民的家屬或該單位的工作人員到場作為執(zhí)行見證人,見證人有證明執(zhí)行情況和在有關(guān)記錄文件上簽字的義務(wù)。

(3)在執(zhí)行中,如果遇到相對人或其他人的妨礙、阻撓,執(zhí)行機關(guān)可以運用法律允許的適當手段予以排除,但不得超過必要的限度,更不能采取非法手段。

(4)強制執(zhí)行實施完畢,執(zhí)行人員應(yīng)制作執(zhí)行筆錄。

二、特殊程序

特殊程序是指城市房屋拆遷行政強制執(zhí)行與其它行政強制執(zhí)行相比較特有的程序。

1.公證程序

根據(jù)國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》第17條第2款規(guī)定:“實施強制執(zhí)行前,拆遷人應(yīng)當就被拆遷房屋的有關(guān)事項,向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全?！边@就是說公證程序是房屋拆遷行政強制執(zhí)行的必經(jīng)程序,依照上述規(guī)定,公證機關(guān)就強制拆遷房屋應(yīng)辦理兩種公證事項:

(1)房屋拆遷證據(jù)保全公證。房屋拆遷證據(jù)保全公證是指國家公證機構(gòu)根據(jù)拆遷人或房屋拆遷主管部門的申請,在房屋拆遷之前,依法采取勘測、繪圖、拍照或攝像、登記造冊等保全措施,對即將被拆遷的房屋、附屬物及現(xiàn)場狀態(tài)進行全面、客觀的記錄,以確保其真實性、證明力的活動。

(2)現(xiàn)場財產(chǎn)清點公證。實施強制拆遷房屋中有物品的,拆遷人應(yīng)組織對所有物品逐一核對、清點,需要拍照的,應(yīng)進行拍照或攝像。由公證機關(guān)進行登記和分類造冊、記錄上述活動的時間、地點,交由清點人和兩名在場人員核對后簽名。清點工作應(yīng)在物品所在地進行,丟失損壞的,拆遷人應(yīng)承擔相應(yīng)責任。

2.協(xié)助執(zhí)行程序

協(xié)助執(zhí)行是指在一定條件下,做出行政強制執(zhí)行決定的行政機關(guān),請求有關(guān)行政機關(guān)或其他單位予以協(xié)助,后者在執(zhí)行機關(guān)的組織或要求下,與執(zhí)行機關(guān)共同實施行政強制執(zhí)行活動,確保執(zhí)行合法、高效、正常進行。房屋拆遷強制執(zhí)行是一項綜合性、協(xié)作性很強的行政強制執(zhí)行活動,協(xié)助執(zhí)行程序是房屋拆遷強制執(zhí)行中的必有程序。

參考文獻:

[1]胡建淼主編:《行政強制》[M].北京:法律出版社,2002年版

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[論文摘要]我國設(shè)立參與分配制度的目的在于彌補破產(chǎn)主體有限性及其功能發(fā)揮上的缺陷，但由于其與破產(chǎn)制度在功能和價值目標等方面的差異，使得參與分配制度在實踐中存在諸多的弊端，并未完全發(fā)揮其應(yīng)有的功能。試對目前學術(shù)界關(guān)于參與分配的方案進行評析，并在此基礎(chǔ)上提出完善我國參與分配制度的具體設(shè)想。

一、參與分配制度的功能

參與分配制度是在強制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行債權(quán)人以外的對同一債務(wù)人享有債權(quán)的其他債權(quán)人，因債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償各債權(quán)人的全部債權(quán)，其他債權(quán)人申請加入已開始的執(zhí)行程序，并請求平均受償，以實行自己債權(quán)的一種制度。根據(jù)各國的立法例進行分析，設(shè)置參與分配制度是為了配合現(xiàn)行破產(chǎn)制度，彌補破產(chǎn)制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如，在英美國家，參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產(chǎn)原則相配合；而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產(chǎn)原則相配合。我國的破產(chǎn)制度實行的是商人破產(chǎn)原則，那么。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關(guān)于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補破產(chǎn)原則的功能，就成為我們研究的重中之重。

目前我國的破產(chǎn)制度僅適用于企業(yè)法人，而不適用于公民和其他組織，也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織，各債權(quán)人就無法利用破產(chǎn)程序來獲得公平清償。當某一債權(quán)人為滿足其金錢債權(quán)申請法院對債務(wù)人的特定財產(chǎn)強制執(zhí)行時，如果不允許其他債權(quán)人就其執(zhí)行所得申請參與分配，那么各債權(quán)人中就只有執(zhí)行債權(quán)人獲得清償，而債務(wù)人遲延乃至不能清償債務(wù)的風險和損失，勢必將由其他債權(quán)人全部承擔，這對其他債權(quán)人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時，為各債權(quán)人提供一條公平受償?shù)耐緩?，我國最高人民法院在《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。

二、構(gòu)建參與分配制度的理論基準

在我國現(xiàn)階段，參與分配制度還存在很多弊端，在程序構(gòu)建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突，這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度，但它卻體現(xiàn)了諸多的價值理念的沖突，在我們建構(gòu)程序時必須予以重視。例如，參與分配中，司法資源的有限性和未但債權(quán)到期的債權(quán)人權(quán)益保護的沖突。又如，各債權(quán)人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權(quán)益的債權(quán)人的沖突；再如，執(zhí)行效率和對各債權(quán)人周全保護的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度，從而使各種利益達到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài)，這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點和價值基準。

三、我國參與分配制度的不足及完善

(一)申請參與分配的前提條件在實踐中難以操作

申請參與分配有一個前提條件就是：債務(wù)人沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的全部債務(wù)。債權(quán)人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中，他就必須知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始，同時還必須知道債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)。但是，在現(xiàn)有的參與分配制度中，申請參與分配債權(quán)人怎么才能知道債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)?又怎么才能知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始呢?具體而言，執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權(quán)人的義務(wù)，再加上其他各種因素的制約，其他債權(quán)人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以，參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權(quán)人的保護是遠遠不夠的。雖然這些債權(quán)人可望日后實現(xiàn)其債權(quán)，但由于本來就“資不抵債”的債務(wù)人經(jīng)過強制執(zhí)行后其責任財產(chǎn)進一步減少，其償債能力會進一步削弱，這些債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的可能性也就更加渺茫。這樣，就不利于對各債權(quán)人的債權(quán)進行公平的保護，這也與設(shè)置參與分配的初衷相矛盾。

對此問題，筆者認為可以參考我國破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，引入通知和公告程序予以解決。

如前所述，我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權(quán)人的公告和通知程序，這可能導(dǎo)致某些債權(quán)人在不知已有其他債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)進行執(zhí)行或者不知債務(wù)人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配，使其債權(quán)的公平受償受到影響。公告和通知體現(xiàn)了參與分配的公開性，目的在于告知債權(quán)人參與到分配程序中來，以維護所有債權(quán)人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期，執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內(nèi)，對已知的其它債權(quán)人進行通知，并在此同時進行公告，以使其他法院并不明確的其他債權(quán)人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權(quán)人接到通知或公告后應(yīng)向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結(jié)束后，法院僅就經(jīng)申報后已知的債權(quán)來確定債務(wù)人是否資不抵債。如果資不抵債，直接進入?yún)⑴c分配程序。而那些債權(quán)到期但在公告期內(nèi)未申報的債權(quán)人則喪失參與分配的機會。這樣，通過通知公告程序加強了對所有符合申請參與分配條件的債權(quán)人的保護

(二)關(guān)于參與分配申請人的資格問題

1．關(guān)于已經(jīng)的債權(quán)人

根據(jù)《民訴意見》第297條規(guī)定，有資格申請參與分配的債權(quán)人僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或已經(jīng)的債權(quán)人。但在下一條即第298條又要求債權(quán)人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據(jù)。而1998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復(fù)了《民訴意見》第298條的規(guī)定，再次肯定了債權(quán)人申請參與分配要有執(zhí)行依據(jù)。這樣，司法解釋之間甚至上下條文之間出現(xiàn)了自相矛盾之處，造成了司法實踐中不必要的混亂。

對此，有人贊同已經(jīng)但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人不可以參與分配，認為連執(zhí)行依據(jù)都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償?shù)匚?，這對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人會產(chǎn)生不公平。

而筆者認為已經(jīng)的債權(quán)人具有申請參與分配的資格，應(yīng)當只要有人民法院的受案通知書，即可申請參與分配。因為，對于已經(jīng)的債權(quán)人來說，其行為已經(jīng)證明他們積極行使債權(quán)，并已經(jīng)付諸實施，可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據(jù)。在現(xiàn)有的法律資源下，我們?nèi)绻梢栽O(shè)計一定的程序在保障這些已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)并已申請執(zhí)行的債權(quán)人的權(quán)益的同時，兼顧那些已但未取得執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人的權(quán)益的話，就完全可以使法律的保護幅度面更廣一些。并且，這樣做會合并多個執(zhí)行案件，更有利于提高法院的執(zhí)行效率，節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案：“未取得執(zhí)行名義但已的債權(quán)人參與分配，其分配所得應(yīng)由執(zhí)行機關(guān)提存。如果該債權(quán)人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義，提存的款項由執(zhí)行機關(guān)交付于該債權(quán)人，如果該債權(quán)人敗訴，提存的款項由執(zhí)行機關(guān)平均分配給已分配完畢的債權(quán)人?！彼褪窃噲D通過提存制度來解決這一問題。2．關(guān)于債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人

我國現(xiàn)行民訴法及司法解釋并未賦予債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人申請參與分配的資格。有學者認為，債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人實際上是怠于行使自己的權(quán)利，是對自己債權(quán)的一種不負責任，對于這些怠于行使自己權(quán)利的人，就應(yīng)當視為其自動放棄權(quán)利。但是筆者認為，未的債權(quán)人并非都是因怠于行使自己的權(quán)利而未?，F(xiàn)實中也存在這樣一種情況：債權(quán)人雖未但是一直在向債務(wù)人要求清償。事實上，由于債權(quán)的平等性，已經(jīng)的債權(quán)人的權(quán)利和債權(quán)已經(jīng)到期但尚未的債權(quán)人的權(quán)利并沒有什么不同，行為本身也并不能使提訟的債權(quán)人產(chǎn)生任何優(yōu)先權(quán)。并且，行為和向債務(wù)人要求清償?shù)男袨橥瑯芋w現(xiàn)了債權(quán)人積極行使自己權(quán)利這一事實。所以筆者主張并非所有的債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人都不具有參與分配的資格，上述情況下的未的債權(quán)人可以參與分配。但是，可能存在這樣問題，如果允許尚未并且不具有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人參與分配，會不會為不法之徒假冒債權(quán)人大開方便之門呢?對于此問題的解決，筆者考慮，應(yīng)當規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未的債權(quán)人，在申請參與分配時，必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立和已積極向債務(wù)人要求清償?shù)淖C據(jù)。否則，不能參與分配。

(三)代位執(zhí)行中的參與分配問題

代位執(zhí)行是指在給付金錢或交付標的物為內(nèi)容的財產(chǎn)執(zhí)行中，如果債務(wù)人對第三人享有債權(quán)，執(zhí)行機關(guān)可依當事人的申請，對該第三人發(fā)出履行債務(wù)的通知，受通知的第三人應(yīng)直接向債權(quán)人履行債務(wù)或者直接將執(zhí)行標的交執(zhí)行機關(guān)提存，而不得直接向債務(wù)人履行義務(wù)?！哆m用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》均對此做出規(guī)定，《執(zhí)行規(guī)定》規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。第三人在履行通知指定的期間沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。依據(jù)德國法的規(guī)定，在金錢債權(quán)為多數(shù)債權(quán)人而扣押的情形下，作為第三人的債務(wù)人有義務(wù)將債務(wù)標的提存于司法機關(guān)，從而開始進行與普通財產(chǎn)分配程序相同的權(quán)利分配程序。’臺灣強制執(zhí)行法規(guī)定，就債務(wù)人基于債權(quán)或物權(quán)，得請求第三人交付或移轉(zhuǎn)動產(chǎn)或不動產(chǎn)之權(quán)利為執(zhí)行時，執(zhí)行法院除以命令禁止債務(wù)人處分，并禁止第三人交付或移轉(zhuǎn)外，如認為適當時，得命第三人將該動產(chǎn)或不動產(chǎn)交與執(zhí)行法院，依關(guān)于動產(chǎn)或不動產(chǎn)執(zhí)行之規(guī)定執(zhí)行之。這表明，我國臺灣有關(guān)規(guī)定也允許其他債權(quán)人在代為執(zhí)行中參與分配。債務(wù)人對第三人的債權(quán)是屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)?；凇皞鶆?wù)人的全部財產(chǎn)是全體債權(quán)人的總擔?！钡膶嶓w法原則。該債權(quán)是所有債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的擔保。既然法律規(guī)定，債權(quán)人可以以自己的名義申請對第三人的債權(quán)強制執(zhí)行，當債務(wù)人資不抵債的時候，其他債權(quán)人同樣應(yīng)有權(quán)通過參與分配的方式實現(xiàn)自己的債權(quán)。因此，在代位執(zhí)行中應(yīng)當同樣可以適用參與分配制度。

[參考文獻]

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篇6

關(guān)鍵詞：催告；行政強制執(zhí)行；履行期限

2012年1月1日生效實施的《行政強制法》在我國行政強制法律制度中首次確立了催告程序。長期以來，我國相關(guān)的行政強制法律并未規(guī)定催告程序，可以說《行政強制法》的出臺對行政相對人合法權(quán)益的保護提供了更為體貼的程序保障，為行政機關(guān)和行政相對人提供了正式的溝通平臺，在作出行政決定和實施行政強制執(zhí)行之間，當事人享有進行陳述和申辯的權(quán)利。然而，法律仍舊不可避免地有其漏洞和邊界，法律規(guī)范投入到實際適用中還是會出現(xiàn)難題，《行政強制法》關(guān)于催告時間的規(guī)定也不例外。

一、提出問題：《行政強制法》第35條關(guān)于催告時間的規(guī)定缺陷

《行政強制法》第35條規(guī)定：“行政機關(guān)作出強制執(zhí)行決定前，應(yīng)當事先催告當事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當以書面形式作出，并載明下列事項：（一）履行義務(wù)的期限；（二）履行義務(wù)的方式；（三）涉及金錢給付的，應(yīng)當有明確的金額和給付方式；（四）當事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)?！比欢缎姓娭品ā逢P(guān)于催告時間的規(guī)定仍然有點模糊。實踐中，由于催告時間規(guī)定不明而損害行政相對人權(quán)益的案例時有出現(xiàn)。2012年3月9日，A縣國土資源局以李某非法占用土地為由對其作出行政處罰決定，責令其限期內(nèi)拆除新建建筑物并處罰款340元。李某收到行政處罰決定后未主動履行義務(wù)。2012年6月4日，A縣國土資源局向李某送達了行政催告書，李某在催告期間內(nèi)仍未履行拆除及罰款義務(wù)。2012年6月15日，A縣國土資源局向法院提出強制執(zhí)行申請。法院提出，縣國土資源局未在執(zhí)行期內(nèi)送達行政催告書，屬催告程序違法。[1]針對行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的情況，《行政強制法》只規(guī)定了催告需要行政強制執(zhí)行前作出，第54條規(guī)定：“行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行前，應(yīng)當催告當事人履行義務(wù)?！倍摋l對于具體何時進行催告并未作出明確規(guī)定，催告期限不明確，執(zhí)行期也就難以確定。當出現(xiàn)具體糾紛，單憑法條對催告時間的規(guī)定既不能夠充分保障行政相對人的合法權(quán)益，又難以認定行政機關(guān)的催告行為是否符合法定程序的要求。

《行政強制法》第35條只規(guī)定了催告須在行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行決定前作出，對于催告時間與行政決定的履行期限之間的關(guān)系卻未作規(guī)定。此時催告行為的作出可能會出現(xiàn)兩種情況：一種是在履行期限屆滿之前作出催告；另一種就是在履行期限屆滿之后作出催告。在履行期限屆滿之前作出催告還包括催告與行政決定同時作出還是單獨作出兩種情形?？梢?，作出催告的時間不同，行政機關(guān)作出催告的目的可能不同，也可能會導(dǎo)致不同的法律效果，此時表面上相同催告行為背后就會代表著截然不同的法律屬性。

二、解剖與分析：催告程序的性質(zhì)與設(shè)置意圖

要解決行政機關(guān)應(yīng)該在履行期限屆滿之前還是之后進行催告的問題，有必要溯源到《行政強制法》的立法愿景來對其設(shè)置催告程序的意圖進行分析。

（一）在履行期限屆滿之前作出催告

在履行期限屆滿之前作出催告是指行政機關(guān)在作出基礎(chǔ)的行政決定后至相對人履行期限屆滿前進行催告行為。其中包括催告與行政決定同時作出的情況。

1、催告與行政決定同時作出

催告是否能夠與行政決定同時作出，關(guān)系到催告行為是否獨立的問題。關(guān)于這個問題存在必須同時作出和必須單獨催告兩種意見。在必要性上，催告作為行政強制執(zhí)行中的一個環(huán)節(jié)，是不能免除的一項正當程序。行政決定的作出并不必然導(dǎo)致行政強制執(zhí)行的發(fā)生，當事人也有可能自覺履行行政決定。[2]而依照《行政強制法》第35條的規(guī)定，催告作為行政強制執(zhí)行的必經(jīng)前置程序，須以行政相對人不履行相關(guān)義務(wù)為前提，因此催告具有獨立存在的必要。在內(nèi)容上，第35條規(guī)定了催告書的內(nèi)容必須包括履行義務(wù)的期限、方式和當事人的權(quán)利，這些內(nèi)容往往已經(jīng)包括在行政決定書中了。如果催告和行政決定同時作出，那么相對人將會在同一時間收到兩份內(nèi)容基本相同的告知書，這樣的重復(fù)告知等于將二者合并，將會喪失設(shè)置催告程序的目的和必要性。因此，催告應(yīng)是一個獨立的行政行為。

2、在行政決定和履行期限屆滿之間作出催告

相比同時作出，行政機關(guān)在作出行政決定與履行期限屆滿之間作出催告并不存在催告行為是否具有獨立性的問題，而是關(guān)系到在履行期限之前作出的催告是否是能夠產(chǎn)生法律效果的行政行為。在作出行政決定與履行期限屆滿之間作出的催告并不產(chǎn)生法律效果，應(yīng)屬于觀念通知的行為，即是行政事實行為。[3]從立法目的上看，進行催告的目的與實行行政強制執(zhí)行有同樣的目的――即讓行政相對人履行法定義務(wù)，但是二者實現(xiàn)目的的方式存在區(qū)別，催告是說服和督促相對人自覺履行行政決定；而行政強制執(zhí)行一般是作為一種強制性的威懾手段。之所以在行政強制執(zhí)行的過程中設(shè)立催告程序，意圖就在于更好地和最大限度地保護行政相對人的權(quán)利與尊嚴。從立法目的看，一方面要保證行政權(quán)力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權(quán)益。[4]催告作為一種說服的程序，起到一種教育和強制相結(jié)合的作用，旨在讓行政相對人意識到自覺履行義務(wù)，避免行政強制執(zhí)行的發(fā)生，以提高行政行為的接受度。在履行期限屆滿之前催告，只是對行政決定內(nèi)容的重申，沒有設(shè)立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其目的是期待相對人自覺履行法定義務(wù)，這種告知所蘊含的期待不具備強制性，所以只是一種表達意愿的通知行為。

將催告的時間點放在行政決定和履行期限屆滿之間有一定的隱患：一方面，在履行期間進行催告會使行政相對人不清楚催告的意義，在某種程度上削弱行政相對人自覺履行義務(wù)的積極性；另一方面，這樣的時間設(shè)置容易讓催告行為擁有過于寬松的期限，賦予了行政機關(guān)過于寬泛的自由裁量權(quán)，將有可能導(dǎo)致行政機關(guān)以各種理由回避催告程序，以致無法達到催告的目的。

（二）在履行期限屆滿之后作出催告

對于行政機關(guān)可否在履行期限屆滿之后仍然催告當事人履行義務(wù)的問題，持否定意見的學者認為，如果相對人一直到履行期限屆滿都沒有履行義務(wù)的話，那么也就不再具有對其進行催告的必要，這時行政機關(guān)可以直接進行強制執(zhí)行。[5]其實不然，基于行政強制與教育相結(jié)合的原則，在履行期限屆滿之后進行催告更符合行政強制催告的設(shè)置目的，它不僅包括了對相對人自覺履行義務(wù)的期待，還進一步地表明了催告的目的，那就是催告行為之后，若相對人仍然未履行政決定，接下來行政機關(guān)將進行行政強制執(zhí)行。從法律效果上看，催告在履行期限屆滿之后作出在表面上似乎未改變行政機關(guān)與行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，翁岳生在介紹臺灣《行政執(zhí)行法》第27條規(guī)定的告誡制度時曾說：“既然告誡是強制措施之先行行為，一經(jīng)告誡，強制措施之采行將不再有任何法律障礙，相對人的法律地位委實說還是因為告誡而遭到一定程度的弱化，準此，告誡應(yīng)定性為行政處分，而非觀念通知?！盵6]其實，此時的催告一經(jīng)作出，法律效果就隨之產(chǎn)生：行政機關(guān)面對行政相對人的態(tài)度已經(jīng)從期待轉(zhuǎn)變?yōu)閹в行睦韽娭粕实母嬲]，行政相對人所處的地位也從原本的不可被強制執(zhí)行轉(zhuǎn)變?yōu)榭杀粡娭茍?zhí)行。因此，在履行期限屆滿之后作出的催告屬于能夠引起法律效果的行政行為。從法律條文的銜接上看，《行政強制法》第37條規(guī)定：“經(jīng)催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關(guān)可以作出強制執(zhí)行決定。”若此時的催告是在履行期限屆滿前作出的，那么37條所規(guī)定的“逾期”與履行期限屆滿屬于同一個時間點，那么37條關(guān)于期限的規(guī)定相對于35條則無實際意義；若催告是指履行期限屆滿后的催告，這里的“逾期”就是履行期限已屆滿，行政機關(guān)對相對人催告后，超過了給予相對人在催告之后行政強制執(zhí)行之前進行履行的寬限期限。因此，從條文內(nèi)容的承接看，我們可以傾向于認為立法機關(guān)所認為的催告時間應(yīng)當是在履行期限屆滿后作出的。

三、瑕疵修正與完善：寬限期的設(shè)置

經(jīng)過以上的分析，可以得出結(jié)論：在履行期限屆滿后作出催告更符合行政強制執(zhí)行催告的設(shè)置意圖。然而，把催告時間點認定為履行期限屆滿之后，第35條的所規(guī)定的書面催告中應(yīng)載明的事項之“履行義務(wù)的期限”將會變得失去意義。對此我們有必要參考對該項制度有較為完備規(guī)定的國外法律規(guī)定。

德國和日本的行政強制執(zhí)行法中都有關(guān)于催告的規(guī)定，他們都在催告之后給予行政相對人一定的寬限期，并且通過立法將之確定下來?！堵?lián)邦德國行政執(zhí)行法》第3條規(guī)定：“在采取強制執(zhí)行措施之前，應(yīng)當對債務(wù)人另為一個星期的催告?！盵7]日本《行政代執(zhí)行法》第2條規(guī)定：“義務(wù)人接到前款的告誡，到指定期限仍不履行義務(wù)時，該行政機關(guān)以代執(zhí)行令書，把要進行代執(zhí)行的時間、為此派遣的執(zhí)行負責人的姓名以及代執(zhí)行所需費用估計的概算額通知義務(wù)人?！盵8]德國對寬限期的規(guī)定較為明確，而日本只是籠統(tǒng)規(guī)定指定期限內(nèi)仍不履行的情況。

在催告之后設(shè)置寬限期，首先可以解決將催告認定為在履行期限作出之后法律規(guī)定的瑕疵。其次，寬限期的設(shè)定可以為行政機關(guān)與相對人提供互相了解和陳述申辯的機會，有利于以更柔軟的方式督促行政相對人履行行政決定。最后，在我國公權(quán)力與公民權(quán)利嚴重不平等的現(xiàn)狀下，這樣的設(shè)置更接近于行政強制關(guān)于保障相對人合法權(quán)益的立法目的，對助于樹立公民權(quán)利意識。

在履行期限屆滿之后、行政強制執(zhí)行決定之前作出的催告，因為在催告后對行政相對人規(guī)定了一定期間的寬限期，將會提高行政相對人自覺履行行政決定的積極性，緩和行政機關(guān)與相對人的矛盾，促進行政決定的有效執(zhí)行，更符合《行政強制法》的立法意圖。立法機關(guān)應(yīng)盡快制定行政強制執(zhí)行相關(guān)實施條例或者由司法機關(guān)根據(jù)個案出臺指導(dǎo)性意見，以彌補現(xiàn)行立法關(guān)于催告時間的漏洞，避免《行政強制法》實施過程中出現(xiàn)無從適用或者適用不清的情況。（作者單位：暨南大學）

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【關(guān)鍵詞】涉案財物；追繳；執(zhí)行程序；責令退賠

一、相關(guān)概念界定

（一）涉案財物

我國《刑法》第64條對涉案財物的解釋規(guī)定涉案財物應(yīng)當包括：犯罪分子違法所得的一切財物、違禁品及供犯罪所用的本人財物三個部分的內(nèi)容。刑事訴訟中的涉案財物在我國刑事立法中并沒有明確定義，僅在2006年4月30日最高人民法院頒布的《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)走私案件涉案財物處理規(guī)定的通知》中規(guī)定涉案財物等同于“涉案贓款贓物”，對涉案的款、物等，應(yīng)當嚴格遵循并切實執(zhí)行法律、司法解釋的規(guī)定，依法作出追繳、沒收的判決?？梢?，最高人民法院認為涉案財物與贓款贓物一樣，應(yīng)當被追繳、沒收。司法實踐中也常把涉案財產(chǎn)與贓款贓物混用。

（二）刑事涉案財物追繳程序

刑事訴訟涉案財物的追繳程序是司法機關(guān)實施查封、扣押、凍結(jié)等追繳措施、責令退賠、沒收違禁品和供犯罪所用的本人財物以及沒收違法所得所適用的各項程序的總稱。刑事訴訟涉案財物的追繳程序是司法機關(guān)依據(jù)國家追溯原則依職權(quán)主動實施的行為，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院均可作為追繳程序的實施主體。我國刑事實體法對刑事案件涉案財物的處理主要見于《刑法》第64條、最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》等相關(guān)司法解釋。在刑事程序法中，《中華人民共和國刑事訴訟法》及《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中已有對于涉案財物查封、扣押、凍結(jié)措施的具體規(guī)定?，F(xiàn)行法律規(guī)定偵查機關(guān)可以自主決定對涉案財物采取查封、扣押、凍結(jié)等程序上的強制措施，但不能對涉案財物進行實體處分。

二、我國刑事涉案財物追繳執(zhí)行程序存在的問題

首先涉案財物的追繳應(yīng)當以生效裁判作為法律依據(jù)。追繳涉案財物的行為不僅是一般意義上的刑事司法行為，而且是一種具體的刑事裁判行為。雖然《刑法》第六十四條規(guī)定了沒收、追繳贓款、贓物的法律原則。但這一原則的執(zhí)行必須與司法實踐中的個案的處理相結(jié)合，如果不這樣，這個規(guī)定在實踐中是無法操作的?？梢哉J為生效的裁判文書是法律規(guī)定和個案處理相結(jié)合的結(jié)果，離開個案生效的裁判文書談沒收、追繳贓款、贓物是沒有意義的。同時沒收、追繳行為也是沒有執(zhí)行依據(jù)的。

其次，從現(xiàn)有的法律規(guī)定看，決定追繳涉案財物只能是生效的裁判文書?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定了追繳涉案財物的對象規(guī)定為犯罪分子，根據(jù)我國刑事訴訟法中第十二條的規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決有罪的，對任何人都不得確定有罪，故可以推導(dǎo)出《刑法》第六十四條規(guī)定的犯罪分子應(yīng)當是人民法院宣判有罪的人。我國《刑事訴訟法》第一百九十八條規(guī)定，人民法院作出的判決生效以后，對被扣押、凍結(jié)的贓款、贓物及其孳息，除依法返還被害人的外，一律沒收，上繳國庫。六部門關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的規(guī)定（以下簡稱規(guī)定）第四十八條也是規(guī)定在人民法院作出生效判決后再予以追繳、沒收、上繳國庫。由此，可以認為，現(xiàn)行有關(guān)法律及司法解釋規(guī)定沒收、追繳贓款、贓物行為，必須在人民法院作出生效的裁判文書以后，并以該判決文書作為執(zhí)行的法律依據(jù)。

既然沒收、追繳贓款、贓物是刑事司法行為，又是具體的刑事裁判行為，那么在人民法院未作出生效的裁判文書之前，該案的被告人、犯罪嫌疑人還不是法律上的罪犯，與犯罪行為有聯(lián)系的贓物、贓款還不是犯罪意義上的贓物、贓款。從學理上講，如果在偵查、審查階段，被告人、犯罪嫌疑人未經(jīng)審判就對被告人、犯罪嫌疑人的財物進行沒收、追繳是與我國刑事訴訟法所肯定的任何人未經(jīng)人民法院審判，得認為是罪犯的原則相悖的。當然這并不是說在判決作出的程序中，不可以對與犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)的款、物進行限制或采取防范措施。

再次，追繳涉案財物的執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當是人民法院，而不是公安機關(guān)、國家安全機關(guān)和人民檢察院。我國《刑事訴訟法》第一百九十八條規(guī)定，人民法院作出的判決生效以后，對被扣押、凍結(jié)的贓款、贓物及孳息，除依法返還被害人的以外，一律沒收，上繳國庫?！督忉尅返诙倬攀龡l規(guī)定，對于查封、扣押的贓款、贓物依法不移送的，人民眾院作出判決生效以后，由原審的人民法院通知查封、扣押的機關(guān)上繳國庫，同時將通知及判決書送達有關(guān)財政機關(guān)?！兑?guī)定》第四十八條也規(guī)定在人民法院作出生效判決后再予以追繳、沒收、上繳國庫，查封、扣押機關(guān)應(yīng)當向人民法院送交執(zhí)行回執(zhí)。因此，從上述的有關(guān)規(guī)定來分析，沒收、追繳贓款、贓物的執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當是人民法院。公安機關(guān)、國家安全機關(guān)和人民檢察院只有查封、扣押等偵查手段、強制手段，而沒有對贓款、贓物的實質(zhì)性的處分權(quán)。

三、完善我國追繳執(zhí)行程序的建議

無論從現(xiàn)有的法律規(guī)定，還是從法理來分析，沒收、造繳贓款、贓物的依據(jù)只能是生效的裁判文書。如果人民法院的判決文書中對被告人的違法所得及供犯罪所用的財物沒有作出沒收、追繳，上繳國庫的判決。那么公安、檢察機關(guān)就不能擅自對被告人的財物進行沒收、追繳。缺乏生效判決的沒收、追繳行為，是沒有法律效力的行為。當然對沒收、追繳贓款、贓物的執(zhí)行機關(guān)只能是人民法院，其它機關(guān)可以受人民法院的委托執(zhí)行沒收、追繳，但不能擅自沒收、追繳。

綜上所述，沒收、追繳贓款、贓物的運作程序，先是人民法院對沒收、追繳贓款、贓物作出判決；在判決生效后由人民法院通知查封、扣押機關(guān)或凍結(jié)贓款、贓物所在的金融機構(gòu)；然后再由查封、扣押機關(guān)或凍結(jié)贓款、贓物所在的金融機構(gòu)執(zhí)行沒收、追繳贓款、贓物，上繳國庫；最后，有關(guān)的執(zhí)行機關(guān)要向人民法院送交執(zhí)行回單。

參考文獻：

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[2]歐陽薇.刑事訴訟涉案財物追繳程序研究[D].長沙：中南大學，2012

基金項目：

2015年貴州民族大學科研院（所）、基地（中心）基金資助項目《刑事涉案財物追繳執(zhí)行程序研究》階段性成果。

篇8

    首先,這是由程序法和實體法的關(guān)系決定的。在歷史中揭示,程序法和實體法共同脫胎于訴訟法,此時的訴訟法是訴未分解時的訴訟法,而現(xiàn)今之訴訟法雖名為訴訟法,實則程序法而已 程序法與實體法的關(guān)系歸根到底是手段和目的的關(guān)系,程序法是審判方式,實體法是價值評判標準,程序法服務(wù)于實體法。刑事訴訟法作為程序法的一種,在懲治犯罪方面,雖然不能說它的服務(wù)對象是刑法,但無論審判方式如何改變,在罪與非罪之間,必須以程序法為準。

    的確,主張大規(guī)模限制適用死刑的出發(fā)點是好的,符合國際文明的發(fā)展潮流,但法律的進步不應(yīng)當是程序法突破實體法的適用,這好像和良性違憲一樣,“良性違憲”的確是個“不爭的事實”, 但由此不能推出“良性違憲”應(yīng)予肯定。否定“惡法”須極其慎重, 否則比無“良法”更糟。 法律的局限性不能以違法的代價來克服。同時,這也不符合依法治國的精神。

    其次,尤其在大陸法系中,這違背了法律賦予法官自由裁量權(quán)的前提(大陸法系)即合法性優(yōu)先的原則。手段極其殘忍的暴力犯罪也被判無期。自由裁量權(quán)的“自由”應(yīng)該和法律的自由一樣,不應(yīng)當是絕對的自由,而是相對的自由。這是因為法官自由裁量權(quán)的行使必須依法進行,這是對法官自由裁量的法律約束和限制,也是對自由裁量的引導(dǎo)和指導(dǎo)。具體表現(xiàn)在,在司法過程中,法官必須依據(jù)已有的證據(jù)法規(guī)則審查和運用證據(jù),必須依據(jù)足夠的符合法律規(guī)定的證據(jù)認定事實。如果背離了法律的指引,法官任意的裁量便成了濫用權(quán)力。 就如同林老師曾經(jīng)講過的一個案例,19歲的崔英杰和未滿17歲的宋寧(化名),在幾個小時內(nèi),兩次搶劫和17歲的王江蘭,并嘗試溺死她不成后,又用石塊將她砸死。貴州省安順市中級人民法院一審判決犯有搶劫、、故意殺人罪的崔英杰死刑、宋寧無期徒刑。然而,2005年11月23日,貴州省高級人民法院二審卻改判崔英杰死緩。在這個案件中,罪犯兩次搶劫同一人,兩次同一人,兩種方式去殺害同一人,可以看出這是一個手段極其殘忍的暴力犯罪,我認為這里就擺脫不了法官濫用自由裁量權(quán)的嫌疑。

    二、現(xiàn)實制約著我們大規(guī)模的限制適用死刑

    首先,老百姓的感情接受不了。一些非暴力的犯罪,如貪污受賄,按照刑法該適用死刑的,我們卻因為要限制死刑而給犯罪分子處以了其他刑罰,老百姓是不會同意的,也是講不通的,他們會說我們的法官有法不依,徇私枉法。這會極大地損害人民法院在老百姓心中堅持公平、正義的美好形象。尤其在一些邊遠的少數(shù)民族地區(qū),殺人償命,同態(tài)復(fù)仇早已是天經(jīng)地義的事了,在刑法條文未修改的前提下,情況可能就會變得更加復(fù)雜。

篇9

    上述問題都涉及教師對于所教知識的基本認識:中學生物學應(yīng)教給學生什么知識?什么樣的知識對于學生更有價值?為提高教學有效性,有必要對于所教知識從性質(zhì)及其價值上進行認識,并據(jù)此作出教學思考。

    一、對中學生物學知識的基本認識

    從不同的角度出發(fā),人們對于知識作出了不同的分類,而這些分類都有助于建立和豐富我們對于所教生物學知識的基本認識。

    1.建立廣義的生物學知識觀,知識與技能并重

    從知識獲得的心理加工過程出發(fā),知識被劃分為陳述性知識和程序性知識。陳述性知識也稱語義知識、言語信息,是通常意義上所說的知識。程序性知識是一套辦事的程序,本質(zhì)上是運用概念和規(guī)則解決問題的過程。陳述性知識能被直接陳述,而程序性知識只能借助某種作業(yè)形式間接推測其存在。當學生習得了程序性知識,并具有運用這套程序辦事的能力時,就認為學生具備了某種技能。知識有廣義和狹義之分,狹義的知識概念僅指陳述性知識,而廣義的知識概念包含陳述性知識和程序性知識。各種相關(guān)概念之間的關(guān)系見圖1[1]。

    在中學生物學知識中,以言語信息的形式所呈現(xiàn)的事實、概念、原理等都可歸類為陳述性知識。在觀察、發(fā)現(xiàn)和使用事實,理解、運用概念和原理辦事時,則需要運用到程序性知識,如生物學實驗技能和分析、推理等智慧技能,以及列表、畫概念圖等認知策略。需要指出的是,實驗技能并非等同于動作技能(即實驗操作),它還包含智慧技能(如設(shè)計和分析實驗)和認知策略(如反省實驗技能的習得過程),可以將生物學實驗技能理解為通常所說的實驗與探究能力。

    由此可見,(狹義)知識與技能統(tǒng)一在廣義的知識概念中。技能是以知識為基礎(chǔ),在知識學習過程中逐漸形成的。這種廣義的知識觀有助于我們?nèi)娴卣J識所教知識的價值?！镀胀ǜ咧猩镎n程標準》在知識目標中要求學生“獲得生物學基本事實、概念、原理、規(guī)律和模型等方面的基礎(chǔ)知識”,在能力目標中要求學生“能夠正確使用一般的實驗器具,掌握采集和處理實驗材料、進行生物學實驗的操作、生物繪圖等技能”及“發(fā)展科學探究能力”,并指出“課程具體目標中的知識、情感態(tài)度與價值觀、能力三個維度在課程實施過程中是一個有機的整體”,從中也可以看出建立廣義的生物學知識觀,在教學中知識與技能并重的重要性。

    2.認識不同性質(zhì)的生物學知識,區(qū)分事實與概念

    按照知識的性質(zhì),可將學科基本知識分為事實性知識、概念性知識、方法性知識和價值性知識[2],將中學生物學基礎(chǔ)知識分成事實性知識、概念性知識、方法性知識和應(yīng)用性知識[3]。兩者的分類大致上是對應(yīng)的。事實性知識是“點滴信息”的知識,如描述生物體的各種具體細節(jié)和現(xiàn)象,及有關(guān)的生物學術(shù)語;概念與基于概念之間關(guān)系的原理在一個層面,兩者構(gòu)成了概念性知識,是“較為復(fù)雜的和有組織的知識形式”的知識,包括生物學概念、原理、定律、法則、學說、理論、模型等;方法性知識是關(guān)于程序和方法的知識,如觀察事實和現(xiàn)象的各種生物實驗方法,及類比、演繹等科學研究的一般方法。價值性知識和應(yīng)用性知識都是從知識的功能和意義的角度提出的。在生物學中,應(yīng)用性知識是指導(dǎo)具體實踐活動的知識,如各種傳統(tǒng)的或現(xiàn)代的生物技術(shù)及其背后的生物學原理。應(yīng)用性知識的提出體現(xiàn)了生物學科的實踐特點。

    區(qū)分事實與概念對于教學很有價值,但是事實與概念有時并不容易區(qū)分。事實是客觀的,是通過感官或儀器進行觀察測量得到的。在獲取事實的過程中,有一個理性的認識,因此事實不等同于現(xiàn)象,事實是理性直觀。概念是事物的一般的、本質(zhì)的特征在人們頭腦中的反映。把感覺到的事物的共同特點抽出來,加以概括,就成為概念,因此概念的形成要經(jīng)過思維,是主觀的東西。

    例如,“工業(yè)污染區(qū),深色的樺尺蛾越來越多,淺色的樺尺蛾越來越少”,所陳述的是一個通過調(diào)查觀測到的現(xiàn)象,是一個客觀事實;而“工業(yè)污染區(qū),樺尺蛾的變化是自然選擇的結(jié)果”的陳述,是有人在解釋上述事實時的一種觀點,是主觀的,因而是一個概念。又如,“基因位于染色體上”這種概括性的陳述是一個概念,而“某基因位于某染色體上”的具體陳述是一個事實。

    3.理清不同分類知識之間的關(guān)系,澄清認識上的誤區(qū)

    在文獻檢索中發(fā)現(xiàn),有人將生物學概念視為陳述性知識,而有的將之視為程序性知識。為什么會出現(xiàn)如此不同的認識呢?上述兩種知識分類之間是否存在內(nèi)在的聯(lián)系呢?

    為了澄清認識上的誤區(qū),理清不同分類知識之間的關(guān)系,現(xiàn)根據(jù)上述兩種知識分類的結(jié)果進行比較,見表1。

    可以看出,事實、概念、原理和方法都可以以命題的形式進行表述,即所謂的言語信息。在學習中,如果學生只能機械地表述或記憶這些言語信息,表明只是發(fā)生了低層次的學習,學生習得了陳述性知識。當學生能夠使用事實得出概念,并回過來運用概念解釋事實、解決問題時,才能說學生理解了這些知識,表明發(fā)生了高層次的學習,學生習得了相關(guān)的程序性知識。因此,陳述性知識和程序性知識之間沒有截然的界限,而是層進的,學習要使陳述性知識向程序性知識轉(zhuǎn)化。以生物學概念知識的學習為例,其學習價值不僅在于學生習得概念的表述(即陳述性知識),更重要的是學生在理解和運用概念的過程中掌握各種技能(即程序性知識)。從這個意義上講,生物學概念既是陳述性知識,也可被視為程序性知識。

    還可以發(fā)現(xiàn)兩種知識分類之間的聯(lián)系。學生在學習事實性知識、概念性知識、應(yīng)用性知識或方法性知識時,都可達到“陳述性”或“程序性”等不同層次的水平。例如,事實性知識的學習并非就是簡單的識記,從低到高的水平依次是“說出事實”、“辨別事實”、“使用事實”和“解釋事實”。又如方法性知識的學習,低層次的學習是知道并能說出某種方法(即僅習得陳述性知識),而高層次的學習是能在具體情境中辨別方法,在實際中選擇和運用方法,并對自己運用方法的情況作出評價(即掌握了程序性知識)。

    二、基于知識分類知識的中學生物學教學思考

    對于生物學知識,即事實性知識、概念性知識、方法性知識和應(yīng)用性知識等不同性質(zhì)的知識都可以有不同水平的學習要求,教授知識的同時要重視技能的提高和能力的培養(yǎng),運用所述基本認識去分析教材,設(shè)計教學,將有助于提高教學的有效性。

    1.從知識性質(zhì)的角度分析教學內(nèi)容

    高中生物學教材中的知識內(nèi)容大體上可分為事實性知識、概念性知識、方法性知識和價值性知識(含應(yīng)用性知識)。教材主要呈現(xiàn)的是事實性知識和概念性知識。應(yīng)用性知識即生物學原理在實際中的應(yīng)用,可視為概念性知識由陳述性知識向程序性知識轉(zhuǎn)化,即運用概念解決實際問題。學生掌握了應(yīng)用性知識,表明更深層地理解了概念性知識。方法性知識蘊含在事實性知識、概念性知識和應(yīng)用性知識中,有的會在教材中直接呈現(xiàn),如顯微觀察法、介質(zhì)轉(zhuǎn)移法等學科特有的研究方法,而有的不一定會直接呈現(xiàn),如思維方法。

    在教材中,一個知識點往往同時包含了事實性知識、概念性知識、方法性知識和價值性知識,并以其中某類知識為重點,可為確立教學目標及重難點提供依據(jù)。例如,在人教版“基因在染色體上”一課中,“基因位于染色體上”是一個概念,但該概念的得出是一個事實的發(fā)現(xiàn)過程,在此過程中科學家運用了類比推理、假說演繹等方法,而在將基因定位于染色體上之后,就可以從基因水平上去理解孟德爾遺傳規(guī)律的實質(zhì)。因此,該課的學習目標可確立為:類比推理,說出基因位于染色體上的理論假說;假說演繹,說明基因位于染色體上的實驗證據(jù)(重、難點);運用“基因位于染色體上”的概念,闡明孟德爾遺傳規(guī)律的實質(zhì)(重點)。為達到目標,單一的講授顯然是不夠的,教師還需要引導(dǎo)學生開展思考、歸納、畫圖、解釋、類比、推理等多種形式的學習活動。

    2.從知識價值的角度把握不同性質(zhì)知識的教學要求

    知識學習的價值不僅在于習得知識,更在于提升技能、提高能力。理解力是一切能力的基礎(chǔ),而不同性質(zhì)的知識在促進學生的理解力方面具有層進關(guān)系,能夠由淺入深,由表及里,不同程度地增進學生的理解力。例如,事實的背后是概念或原理,當現(xiàn)象或信息被注入概念或原理的時候就成了有說服力的事實,它可以增進理解力,也具有一定的解釋力。否則,事實僅僅是信息;當概念或原理背后的方法被揭示的時候,概念或原理就被激活了,它可以進一步地增進人的理解力,也具有更進一步的解釋力[2]。

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