導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律法規(guī)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在有價(jià)證券這個龐大的體系中，票據(jù)是很有特色的一種，學(xué)者多稱之為完全的有價(jià)證券。之所以稱票據(jù)為完全有價(jià)證券，是說票據(jù)權(quán)利與體現(xiàn)該權(quán)利的票據(jù)密不可分，權(quán)利的產(chǎn)生以作成票據(jù)為必要，權(quán)利的轉(zhuǎn)移以交付票據(jù)為必要，權(quán)利的行使以提示票據(jù)為必要。票據(jù)是所載權(quán)利的物質(zhì)載體，票據(jù)權(quán)利則表現(xiàn)了票據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。如果持票人不慎喪失所持票據(jù)，則行使票據(jù)權(quán)利就失去了載體和依據(jù)。為了補(bǔ)救失票人的權(quán)利，同時也為了保障票據(jù)的正常流通，有必要通過法律法規(guī)規(guī)定來完善票據(jù)喪失之救濟(jì)。

一、何謂票據(jù)喪失

票據(jù)之喪失，指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)占有。這一概念包含這樣兩個構(gòu)成要素：票據(jù)的喪失是違反票據(jù)權(quán)利人本身意思的，票據(jù)權(quán)利人已喪失票據(jù)之占有。對這兩個構(gòu)成要件分述如下：

（1）違反權(quán)利人的意思表示：指票據(jù)權(quán)利人本身沒有喪失票據(jù)權(quán)利的意思而票據(jù)事實(shí)上喪失。主要包括兩種情形：票據(jù)權(quán)利人在無意識的狀態(tài)下喪失票據(jù)占有，如遺失，被盜：票據(jù)權(quán)利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據(jù)之占有，如強(qiáng)奪，搶劫。

（2）喪失占有：占有，指事實(shí)上占有、控制票據(jù)之狀態(tài)。事實(shí)上占有、控制票據(jù)的狀態(tài)，包括票據(jù)權(quán)利人自己支配票據(jù)以及排除他人支配票據(jù)，同時時間上必須具有連續(xù)性。喪失占有，即票據(jù)權(quán)利人喪失對票據(jù)的占有和控制，包括喪失對票據(jù)的直接占有和間接占有兩種情形。

票據(jù)喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據(jù)的滅失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)發(fā)生根本性變化，從外觀上已不再表現(xiàn)為一張完整的票據(jù)；相對喪失又稱為票據(jù)的遺失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補(bǔ)救自己的票據(jù)權(quán)利，對絕對喪失票據(jù)的救濟(jì)不是通常所討論的票據(jù)喪失之救濟(jì)。權(quán)利救濟(jì)中的票據(jù)喪失一般是指票據(jù)的相對喪失。

票據(jù)的喪失是票據(jù)流通過程中常見的情形，不能簡單地把責(zé)任歸咎于票據(jù)權(quán)利人，很多情況下即使票據(jù)權(quán)利人盡了保護(hù)自己所占有的票據(jù)的最大注意，也不能完全避免票據(jù)的喪失。如果把票據(jù)喪失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任單純地由票據(jù)權(quán)利人承受，無疑將降低票據(jù)在票據(jù)使用人心目中的價(jià)值，極大地?fù)p害票據(jù)流通性。顯而易見，當(dāng)票據(jù)當(dāng)事人在取得票據(jù)后還要擔(dān)心若票據(jù)因?yàn)椴豢煽沽蛘咭馔馐录鴨适Ш笕砸勺约撼袚?dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險(xiǎn)時，票據(jù)當(dāng)事人將會盡量排斥對票據(jù)的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據(jù)的流通性這一至關(guān)重要的根本屬性，必須在票據(jù)權(quán)利人喪失票據(jù)后對其進(jìn)行救濟(jì)，保護(hù)票據(jù)權(quán)利人的利益。

二、現(xiàn)行票據(jù)喪失的救濟(jì)方法及其不足

在世界上主要國家的法律和司法實(shí)踐中，對票據(jù)喪失的救濟(jì)方法主要有兩種：一是失票人向法院申請公示催告；二是失票人在一定條件下向法院提訟。大陸法系國家和地區(qū)多采前種方法，英美法系國家和地區(qū)多采后種方法。但是由于各國之間對此規(guī)定差異太大，目前國際上尚無對此的統(tǒng)一規(guī)定。我國《票據(jù)法》對票據(jù)喪失規(guī)定了掛失止付、公示催告和提訟三種救濟(jì)方法：

（一）掛失止付：掛失止付是指在票據(jù)喪失后，失票人將票據(jù)喪失的情況通知付款人（包括付款人），請求付款人在法定期限內(nèi)對掛失的票據(jù)不予付款，防止票據(jù)款項(xiàng)被人領(lǐng)?。òㄉ埔獾谌耍?，以保護(hù)失票人權(quán)利的票據(jù)喪失救濟(jì)措施。根據(jù)中國人民銀行生效的《支付結(jié)算辦法》第48條規(guī)定，“已承兌的商業(yè)匯票、支票、填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付”。法律出于對付款人利益保護(hù)、避免由付款人承擔(dān)失票風(fēng)險(xiǎn)的考慮，限制掛失止付的適用范圍是合乎法律精神的。

掛失止付的提起人應(yīng)為喪失票據(jù)的人，即失票人。我國票據(jù)法第15條只規(guī)定失票人可以掛失止付，并未限制失票人資格。因此，對于失票人應(yīng)當(dāng)從寬理解，不應(yīng)以票據(jù)權(quán)利人為限，喪失票據(jù)占有的權(quán)利人、義務(wù)人或者票據(jù)關(guān)系人均有權(quán)提起掛失止付。掛失止付的相對人應(yīng)為喪失的票據(jù)上記載的付款人，包括付款人。掛失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暫停票據(jù)付款，付款人在接到掛失止付通知后，應(yīng)在法定的期間內(nèi)停止對票據(jù)的付款，否則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但付款人或付款人在收到掛失止付通知前已付款的除外。

結(jié)合《票據(jù)法》和《止付結(jié)算辦法》規(guī)定，付款人或者付款人在收到掛失止付通知書后，應(yīng)在3日內(nèi)暫停止付，在這3日時間內(nèi)，如果付款人收到了失票人已提訟或者申請公示催告的證明，則可以使止付的效力延長到12日。之后如果收到法院的止付通知書，掛失止付應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持下去，直至法院對票據(jù)權(quán)利作出判決。由此可見，掛失止付只是失票人喪失票據(jù)后可以采取的一種臨時補(bǔ)救措施，以防止所失票據(jù)被他人冒領(lǐng)。掛失止付并未對票據(jù)權(quán)利加以確認(rèn)，失票人若想恢復(fù)自身的票據(jù)權(quán)利必須通過公示催告程序或者訴訟程序。另外，掛失止付程序也不是公示催告程序和訴訟程序的必經(jīng)程序。

（二）公示催告：所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。從前一種意義上講，是法院依失票人的申請，以公示的方法，催告票據(jù)利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)向法院申報(bào)權(quán)利，如在一定期限內(nèi)沒有申報(bào)權(quán)利，則產(chǎn)生失權(quán)的法律后果的這樣一種程序；從后一種意義上講，則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據(jù)無效，從而使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)本身相分離的一種權(quán)利救濟(jì)制度。進(jìn)行公示催告，需要首先由合法申請人向有管轄權(quán)的法院提出公示催告的申請。根據(jù)我國票據(jù)法第15條第2款的規(guī)定，如果失票人未向付款人發(fā)出掛失止付通知，可以隨時申請公示催告；如果失票人已經(jīng)向付款人發(fā)出掛失止付通知，則應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，申請公示催告。有權(quán)提出公示催告的申請人應(yīng)為票據(jù)的合法權(quán)利人，包括票據(jù)上所記載的收款人以及能夠以背書連續(xù)來證明自己為票據(jù)合法權(quán)利人的被背書人。同時還應(yīng)當(dāng)允許出票人作為公示催告的申請人。在票據(jù)遺失后，已經(jīng)知道現(xiàn)實(shí)持有人的情況下，失票人則不能成為公示催告的申請人，只能依普通民事訴訟程序，提起返還票據(jù)的訴訟。法院受理公示催告申請后，應(yīng)當(dāng)立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知，并應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利，公示催告期間至少為60日。

在公示催告期間，有人提出權(quán)利申報(bào)或提出相關(guān)的票據(jù)權(quán)利主張時，法院就應(yīng)當(dāng)立即裁定終止公示催告，并通知申請人和票據(jù)付款人。在公示催告期間屆滿后、除權(quán)判決做出前，有利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利的，也應(yīng)該裁定終結(jié)公示催告。此后，申請人與權(quán)利申報(bào)人就應(yīng)通過普通民事訴訟解決雙方有關(guān)票據(jù)權(quán)利歸屬的糾紛。公示催告期滿，沒有人提出權(quán)利申報(bào)或者提出相關(guān)的票據(jù)，或者申報(bào)人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則依申請人的申請，由法院做出除權(quán)判決，宣告票據(jù)無效。

（三）普通訴訟程序：即失票人在喪失票據(jù)后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據(jù)債務(wù)人向其支付票據(jù)上所載的金額。法院根據(jù)失票人的申請對票據(jù)權(quán)利歸屬做出判決，認(rèn)定申請人是否為所失票據(jù)的合法權(quán)利人。我國票據(jù)法沒有對該程序做出詳細(xì)規(guī)定。我國票據(jù)喪失的救濟(jì)存在著以下缺陷：首先，掛失止付程序僅僅是一種臨時性的補(bǔ)救措施，并不能從根本上解決票據(jù)合法權(quán)利人喪失票據(jù)權(quán)利的問題；其次，我國對公示催告程序做出60日公告期間的規(guī)定。公告期間或者公告期屆滿后除權(quán)判決做出前，如沒有利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利，則通過判決宣告票據(jù)無效，恢復(fù)申請人的票據(jù)權(quán)利。

然而，在實(shí)踐中，可能出現(xiàn)票據(jù)的利害關(guān)系人并沒有在60日的公告期內(nèi)發(fā)現(xiàn)所持有的票據(jù)正在被進(jìn)行公示催告的事實(shí)，因而也不可能去申報(bào)權(quán)利。如此一來，則票據(jù)喪失的風(fēng)險(xiǎn)則完全落在了票據(jù)善意第三人身上，不利于票據(jù)的流通，也對善意第三人相當(dāng)不公平；再次，我國票據(jù)法中沒有對如何通過普通訴訟程序解決票據(jù)權(quán)利歸屬糾紛做出規(guī)定，民事訴訟法中也僅規(guī)定了，利害關(guān)系人在除權(quán)判決生效后，還可以向人民法院。這些缺陷都導(dǎo)致了對票據(jù)利害關(guān)系人和善意第三人保護(hù)的不力。票據(jù)的原權(quán)利人無論是因被盜、遺失或者其他原因而喪失票據(jù)，其自身都存在一定程度上的過錯，應(yīng)當(dāng)由自身承擔(dān)票據(jù)喪失的相當(dāng)程度的風(fēng)險(xiǎn)。法律規(guī)定了對其票據(jù)喪失的救濟(jì)，但卻不可以矯枉過正，使得票據(jù)喪失的風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)移到他人身上，否則就違背了基本的公平原則，挫傷民商事活動當(dāng)事人使用票據(jù)的積極性，這對票據(jù)本身的流通性同樣是個極大的損害。

三、完善票據(jù)喪失之救濟(jì)

通過以上對我國票據(jù)權(quán)利救濟(jì)制度不足之處的論述，可以看出，現(xiàn)行的票據(jù)救濟(jì)制度過多的保護(hù)了票據(jù)原權(quán)利人的利益，把票據(jù)喪失的風(fēng)險(xiǎn)大部分都轉(zhuǎn)移給票據(jù)善意第三人和利害關(guān)系人。這樣的規(guī)定是不科學(xué)的，使得票據(jù)喪失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)出現(xiàn)了失衡，本身沒有過錯的善意第三人和利害關(guān)系人反而要承擔(dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)事人在進(jìn)行票據(jù)流通的時候，還要考慮自身可能會因無法預(yù)料的原因而遭受利益損失的可能性，這無疑會打擊當(dāng)事人使用票據(jù)的積極性。如此一來，則會大大損害了票據(jù)流通性這一至關(guān)重要的票據(jù)根本屬性，也會使票據(jù)的流通和使用陷入困境。

針對現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟(jì)制度在實(shí)際運(yùn)用中所產(chǎn)生的一些問題，筆者嘗試在現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟(jì)制度的基礎(chǔ)上針對其不足之處做出改進(jìn)，使得票據(jù)喪失風(fēng)險(xiǎn)在各方當(dāng)事人之間得到更為公平的承擔(dān)，也使得各方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到更好地保護(hù)，以期維護(hù)流通性這一票據(jù)的根本屬性。

掛失止付作為失票人喪失票據(jù)后可以采取的臨時性補(bǔ)救措施，在實(shí)踐中已被證明是行之有效的。掛失止付可以使失票人在得知喪失票據(jù)占有后迅速地向票據(jù)付款人（包括付款人）通知票據(jù)喪失的事實(shí)，并要求其停止付款。但是在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)要求這種通知以書面形式做出，同時失票人還應(yīng)當(dāng)將該票據(jù)的副本向付款人提示，證明其擁有該票據(jù)，是票據(jù)的合法權(quán)利人，另外還要說明不能出示票據(jù)的事實(shí)和理由。當(dāng)然掛失止付并不是申請公示催告和提訟的必經(jīng)程序，是否通知掛失止付是失票人自身的權(quán)利，由失票人依自己意思自由處分。

失票人在通知掛失止付后3日內(nèi)，沒有掛失止付的可以隨時向有管轄權(quán)的法院申請公示催告。法院在審查失票人的申請后，認(rèn)為符合申請公示催告程序法定條件的，應(yīng)當(dāng)立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知。當(dāng)時法院還應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人向法院申報(bào)權(quán)利。在60日的公示催告期間屆滿后，如果沒有利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利或者提出相關(guān)的票據(jù)，或者申報(bào)人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則法院可以依申請人的申請做出判決，宣告票據(jù)無效。同時，對于我國現(xiàn)行票據(jù)法規(guī)定的“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效”，筆者建議修改為“公示催告期間，善意轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效”。這樣才能更為充分保護(hù)善意第三人的合法權(quán)利，避免對失票人的保護(hù)有矯枉過正之嫌。票據(jù)流通當(dāng)中相當(dāng)重視票據(jù)無因性以及票據(jù)行為的獨(dú)立性，若因?qū)κ比藱?quán)利過多保護(hù)而任意損害善意第三人的合法權(quán)利，則違反了票據(jù)流通中無因性和獨(dú)立性的基本規(guī)則。法院做出的除權(quán)判決，是對公示催告申請人票據(jù)權(quán)利恢復(fù)的確認(rèn)。

自該判決做出之日起，申請人有權(quán)依該判決，行使其付款請求權(quán)和追索權(quán)。為了防止由于利害關(guān)系人由于正當(dāng)合理的原因未能在公告期內(nèi)申報(bào)其權(quán)利，其后可能發(fā)生的票據(jù)權(quán)利歸屬糾紛，在宣告票據(jù)無效的同時，法院可以要求申請人提供相當(dāng)于票據(jù)金額的擔(dān)保。擔(dān)保的性質(zhì)及其條件由申請人和票據(jù)付款人之間的協(xié)議規(guī)定，如不能達(dá)成協(xié)議則由法院進(jìn)行規(guī)定。如果申請人不能提供擔(dān)保，法院可以要求申請人將已喪失的票據(jù)的金額予以提存，存放在法院或者適當(dāng)?shù)闹鞴墚?dāng)局或機(jī)構(gòu)，提存的時間為從判決之日起至票據(jù)到期日。因?yàn)樵谄睋?jù)到期時，如果利害關(guān)系人尚未對其票據(jù)要求付款，則可視為其放棄自身持有的票據(jù)權(quán)利，法律無須再對其進(jìn)行保護(hù)。如果在此期間，利害關(guān)系人提出相關(guān)的權(quán)利主張，在利害關(guān)系人提供充分的證據(jù)證明自己是善意第三人后，票據(jù)付款人應(yīng)當(dāng)對主張權(quán)利人進(jìn)行付款。票據(jù)付款人在付款后則可以取得擔(dān)保品，或者取得擔(dān)保品變賣后的價(jià)款。失票人則可以根據(jù)利害關(guān)系人所提供的相關(guān)證據(jù)提起針對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權(quán)訴訟。

若在票據(jù)公示催告期間，或者在公示催告期間屆滿后除權(quán)判決做出前，利害關(guān)系人提出權(quán)利申報(bào)或者提出相關(guān)票據(jù)主張權(quán)利時，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人與票據(jù)付款人。在公示催告程序終結(jié)后，申請人和權(quán)利申報(bào)人應(yīng)當(dāng)提起有關(guān)確認(rèn)票據(jù)權(quán)利歸屬的訴訟，通過普通民事訴訟程序來解決其糾紛。

在票據(jù)權(quán)利糾紛進(jìn)入民事訴訟程序后，由法院對票據(jù)權(quán)利歸屬做出判決。失票人和利害關(guān)系人都應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，證明自己是票據(jù)的合法權(quán)利人。如利害關(guān)系人無法證明自己是票據(jù)的善意第三人或者合法權(quán)利人，則其無法獲得票據(jù)的合法權(quán)利。在通常情況下，若利害關(guān)系人確實(shí)為善意第三人，一般都有能力證明自己善意第三人的身份。如利害關(guān)系人能夠證明自己善意第三人的身份，則法院可通過判決確認(rèn)其享有票據(jù)合法權(quán)利。自該判決做出之日起，利害關(guān)系人就有權(quán)依該判決，行使其付款請求權(quán)和追索權(quán)。失票人則可根據(jù)善意第三人提供的證據(jù)，提起對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權(quán)訴訟。

篇2

在教學(xué)過程中，使學(xué)生在學(xué)習(xí)和從業(yè)過程中明白自己應(yīng)該始終遵循的指導(dǎo)思想和方針策略，行為有指南，才不致于對社會大環(huán)境處于一種盲然無知、無所適從的狀態(tài)。使學(xué)生的學(xué)習(xí)、工作有一個總的指導(dǎo)思想和順應(yīng)時代的大的方向目標(biāo)。

就拿保護(hù)生態(tài)環(huán)境和生活環(huán)境來說，學(xué)生在校期間，就應(yīng)該讓他們養(yǎng)成良好的衛(wèi)生習(xí)慣，不隨手亂丟雜物、垃圾，以保持環(huán)境的整潔衛(wèi)生。我校現(xiàn)在正在加大力度整治學(xué)生在校園中隨意亂丟、邊走邊吃的現(xiàn)象，要求垃圾雜物必須扔進(jìn)垃圾桶，進(jìn)食必須在食堂、小賣部內(nèi)進(jìn)行。經(jīng)過一段時間的督查，學(xué)生的不良行為大為改觀，校園內(nèi)也干凈整潔了許多。當(dāng)學(xué)生走向社會后，在旅游行業(yè)的工作中，由于現(xiàn)在良好行為習(xí)慣的養(yǎng)成，面對廣大的旅游消費(fèi)者，他們不僅可以以身作則，給游客帶好頭，還可以在整個游樂過程中，督導(dǎo)游客保持旅游環(huán)境的生態(tài)平衡，為國家的可持續(xù)發(fā)展貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

二、掌握旅游法規(guī)的基礎(chǔ)知識

旅游業(yè)的主要法規(guī)依據(jù)較多，如:憲法，合同法規(guī)制度，旅行社管理法規(guī)制度，導(dǎo)游人員管理法規(guī)制度，旅游業(yè)務(wù)管理相關(guān)制度，旅游投訴法規(guī)制度，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律制度，旅游出入境管理法律法規(guī)制度，旅游資源保護(hù)法律制度，娛樂場所管理法規(guī)制度等等。這些法律法規(guī)對旅游業(yè)和從業(yè)人員起著嚴(yán)格的規(guī)范約束作用，學(xué)習(xí)它們就顯得尤為重要。

通過對這些法規(guī)的學(xué)習(xí)，應(yīng)讓學(xué)生熟練掌握:法的本質(zhì)和特征，中國的政治、經(jīng)濟(jì)制度、國家機(jī)構(gòu)體系，公民的基本權(quán)利、義務(wù);合同法及基本原則，合同的訂立、履行及效力，合同的終止、解除與違約責(zé)任;旅游社的分類、設(shè)立條件、申報(bào)審批程序、經(jīng)營范圍，旅游業(yè)務(wù)的經(jīng)營規(guī)劃;對游客合法權(quán)益的保護(hù)，消費(fèi)者的基本權(quán)利和義務(wù)，侵權(quán)應(yīng)該承擔(dān)的后果;對旅行社及其分支機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、檢查、管理以及質(zhì)量保證金制度，出境旅游的管理;導(dǎo)游人員的執(zhí)業(yè)、從業(yè)資格、條件，享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，工作中的計(jì)分、年審管理及等級考核制度，從業(yè)時的勞動合同、勞動保障和勞動爭議處理;業(yè)務(wù)管理中安全、出入境、交通、食宿、娛樂、資源等的管理制度;風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、文物的保護(hù);旅游糾紛的解決途徑，旅游投訴的受理與處理。

如果我們的導(dǎo)游熟知旅游法律法規(guī)，就知道游客的要求不合法，也知道怎么樣去維護(hù)自己的人格尊嚴(yán)。因?yàn)楦鶕?jù)《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》的規(guī)定，導(dǎo)游人員進(jìn)行導(dǎo)游活動時，其人格尊嚴(yán)應(yīng)該受到尊重，其人身安全不受侵害。導(dǎo)游人員有權(quán)拒絕旅游者提出的侮辱其人格尊嚴(yán)或違反其職業(yè)道德的不合理要求。

三、熟悉旅游業(yè)職業(yè)道德和規(guī)范

人們的行為，不僅受法律的約束，也會受道德和規(guī)范的影響。在這方面的學(xué)習(xí)中，應(yīng)讓學(xué)生熟悉:怎樣認(rèn)識、改造世界，如何樹立正確的人生觀和價(jià)值觀;公民道德建設(shè)的內(nèi)容以及加強(qiáng)公民道德建設(shè)的要求;作為旅游業(yè)從業(yè)人員的正確職業(yè)意識，道德規(guī)范意識，熟悉從類的行為規(guī)范。

通過學(xué)習(xí)，讓學(xué)生能在今后的職業(yè)生涯中真正做到:愛國愛企，自尊自強(qiáng);遵紀(jì)守法，敬業(yè)愛崗;公私分明，誠實(shí)善良;克勤克儉，賓客至上;熱情友好，清潔端莊;一視同仁，不卑不亢;耐心細(xì)致，文明體諒;團(tuán)結(jié)協(xié)作，大局不忘;鉆研業(yè)務(wù)，好學(xué)向上。

篇3

對比不正當(dāng)競爭法的立法規(guī)制，首推美國最為詳盡與完善。在美國，有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規(guī)定，以限制和解決影響正常競爭的行為，建立“開放、互通、安全和可靠”的網(wǎng)絡(luò)空間，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序。研究美國網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭立法，可以發(fā)現(xiàn)其具有明顯的特點(diǎn)：一是以成文法做輔助，主要依靠判例法。成文法難以適應(yīng)快速發(fā)展、日益增新的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，而判例法通過判例，形成判案標(biāo)準(zhǔn)，為以后處理相關(guān)問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應(yīng)速度快，從提訟到最終判決，只需幾個月，而且形式靈活多樣，如被侵權(quán)人可以在網(wǎng)上提訟，這樣減少了訴訟成本，及時保護(hù)合法權(quán)益。三是通常以禁令作為主要制裁方式，有效阻止損失進(jìn)一步擴(kuò)大化，再輔之以經(jīng)濟(jì)制裁，盡可能保護(hù)被侵權(quán)人的權(quán)益。德國為讓《反不正當(dāng)競爭法》適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，從其制定到現(xiàn)在，經(jīng)歷了三次比較大的修改來進(jìn)行完善，針對網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的不正當(dāng)競爭行為，德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務(wù)規(guī)范法》也就是《多媒體法》來進(jìn)行規(guī)范，并且通過三個部門法、信息服務(wù)利用法；電信服務(wù)數(shù)據(jù)保護(hù)法、數(shù)據(jù)簽名法等來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)鏈接、搶注域名等不正當(dāng)競爭行為。對于近鄰日本，其反不正當(dāng)競爭主要依靠的是《反不正當(dāng)競爭法》、《不當(dāng)贈品及不當(dāng)表示防止法》等，同時面對網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中泛濫的不正當(dāng)競爭行為，還頒布了《有關(guān)域名注冊等事項(xiàng)之規(guī)則》來進(jìn)行規(guī)制。為打擊搶注域名等違法行為，在2001年還修改了《日本不正當(dāng)競爭防治法》。為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的經(jīng)濟(jì)秩序安全、穩(wěn)定、快速發(fā)展，針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為，歐盟也通過了如《電子商務(wù)指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序。其他諸如國際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、世界貿(mào)易組織等也同樣以積極的姿態(tài)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商務(wù)競爭，制定相關(guān)法律法規(guī)，防止網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為，以求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序安全發(fā)展。

二、我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀及存在問題

網(wǎng)絡(luò)涉入到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，既為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場創(chuàng)造大量的經(jīng)濟(jì)利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場，盡管我國有《反不正當(dāng)競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)的，很難對現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行有效監(jiān)管。要讓《反不正當(dāng)競爭法》從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)市場轉(zhuǎn)移演化到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，國家政府也做了規(guī)制措施，頒布了一系列法律法規(guī)和實(shí)施細(xì)則，如2006年頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機(jī)構(gòu)認(rèn)證辦法、實(shí)施內(nèi)容、爭議的解決及程序作出了詳細(xì)而明確的規(guī)定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調(diào)整范圍就有限，要想全方位解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當(dāng)競爭法》。我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中反不正當(dāng)競爭法律規(guī)制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進(jìn)行原則性規(guī)定。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，但對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的各種不正當(dāng)競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者是經(jīng)過注冊，從事商品經(jīng)營的法人、組織和個人，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不管注冊已否，只要在網(wǎng)絡(luò)中從事經(jīng)營，其主體都應(yīng)該受《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整；三是具體案件管轄不明。網(wǎng)絡(luò)的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當(dāng)競爭行為人？如何確定不正當(dāng)競爭行為地？這些都給網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當(dāng)競爭者就是利用這個法律漏洞，進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為。另外還存在網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)采信認(rèn)定薄弱、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定原則欠妥當(dāng)?shù)炔蛔阒帯?/p>

三、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中反不正當(dāng)競爭法律規(guī)制的完善

篇4

【關(guān)鍵詞】藥品廣告;法律規(guī)制;監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品,是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品,關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一,但其具有信息不對稱的特性,消費(fèi)者處于信息弱勢地位,因此世界各國政府都對其予以規(guī)制。我國也不例外,對藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等,其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告,非處方藥可以在大眾媒體上廣告;藥品廣告必須事先獲得審批,獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視,但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現(xiàn)形式

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì),2005年9月至10月,各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報(bào)批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次,在這些違法藥品廣告中,未經(jīng)審批擅自的為10345次,占違法廣告總數(shù)的92.4%;擅自篡改審批內(nèi)容的有790次,占總數(shù)的7.1%;禁止廣告的63次,占總數(shù)的0.5%[1]。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn):自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用;片面利用名人或患者形象做廣告;憑空杜撰獲得所謂國內(nèi)外大獎,謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學(xué)難題;法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷;一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專家坐診、?？崎T診、特色醫(yī)療等招牌,夸大宣傳,推銷所謂“特效”藥品;濫用廣播咨詢節(jié)目,以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn),內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱,誤導(dǎo)病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多,但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單,既沒有明確的概念,又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),實(shí)際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易,而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的,只是在某一個方面表述是虛假的,能否把整個廣告認(rèn)定為虛假廣告,即達(dá)到何種程度才算虛假廣告,廣告法沒有在這方面做出規(guī)定,致使查處案件時難以定性,若定為部分虛假則難以計(jì)算廣告費(fèi)用,最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案,影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)督體制中,藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門,省級以上藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號的審批?！吨腥A人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查,對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告,應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報(bào)并提出處理建議,廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理?！备鶕?jù)這條規(guī)定,藥品監(jiān)督管理部門有責(zé)任對藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查,但卻無權(quán)直接處理,需由工商部門依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門,部門之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制,合力難以形成,也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主,無論是藥品的生產(chǎn)銷售商,還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu),都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟(jì)體制下,面對激烈的競爭,那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢,一方面他們研發(fā)能力低,輕研發(fā)重營銷,因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù);另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場并獲取經(jīng)濟(jì)利益,頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫,并非中國特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少,不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品,因此,在廣告主,廣告者和受眾之間,其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對稱的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制,這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對其進(jìn)行輸氧輸血,這是有目共睹的事實(shí),如果沒有廣告的支持,電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會成為免費(fèi)的產(chǎn)品,而報(bào)紙也會相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入,勢必會影響到傳媒的獨(dú)立性,甚至引發(fā)一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假,只不過是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使,它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開綠燈,乃至于推波助瀾[2]。

2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理,處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定,未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn),廣告的,由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止,沒收廣告費(fèi)用,并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序,對違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)?但是,不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則,但應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t,違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的,因此過錯程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營者、廣告者的違法收入,是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動力,以此為標(biāo)準(zhǔn)對他們進(jìn)行處罰是可以的。但對于廣告主,擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的,因廣告給廣告主帶來的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣告費(fèi)用,而與廣告費(fèi)用也沒有直接的關(guān)系[3]。另外,根據(jù)《藥品管理法》,藥監(jiān)部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準(zhǔn)文號”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關(guān)痛癢”,不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達(dá)國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒

3.1美國美國是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè),美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機(jī)構(gòu)對藥品廣告的監(jiān)管職能 非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管,處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管,這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控,也可以避免同一藥品廣告由不同部門進(jìn)行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年,美國國會通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案,將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)移交給了FDA,要求處方藥廣告主在廣告首次后,將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA,并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定,特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。

3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定,凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對理智的消費(fèi)者造成錯誤印象的,同時這種錯誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn),這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此,無論是直接表述,還是暗示信息,廣告者都要負(fù)責(zé)。

另外,美國人的訴訟意識很強(qiáng),如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告,就會告知聯(lián)邦通訊委員會,通訊委員會則會出面調(diào)查此事。該委員會有權(quán)對違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會也設(shè)立了專門的電話熱線和網(wǎng)站,接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告,可以要求廣告者馬上停播,并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告,將被處以高額罰款。同時,聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以向聯(lián)邦地方法院提訟,法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn),以備將來對消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立,廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償,甚至牢獄之災(zāi)[4]。因此,對違法藥品廣告的打擊力度大,其違法成本高于違法利益,維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。

3.2德國德國媒體發(fā)達(dá),醫(yī)療水平先進(jìn),其社會醫(yī)療保險(xiǎn)體制非常完善,因此,藥品廣告的效果并不明顯,這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告;德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定,又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定,其中藥品方面規(guī)定:處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售,也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn),但是對其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定,所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素,并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用,請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

如此嚴(yán)格的規(guī)定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報(bào),還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來,虛假藥品廣告也就不會出現(xiàn)了。

3.3法國法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求,甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對專業(yè)廣告的要求中,該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理,無論是字跡、字體,還是顏色都應(yīng)該完全一樣,以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害,該局規(guī)定,尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳;為避免夸大藥效,不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣;為避免出現(xiàn)不公平競爭,不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對字樣。此外,任何藥品在投放市場1年后,不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出,對專業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范,也是很有必要的[5]。

4建議

借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn),結(jié)合目前我國藥品廣告中存在的問題,筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考:

4.1堅(jiān)持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面,藥品可以預(yù)防疾病,健康身體,但另一方面,如果藥品使用不當(dāng),也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費(fèi)者來說,他們沒有能力評價(jià)藥品的質(zhì)量與療效,也無法識別藥品的真?zhèn)?。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介,由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對藥品的無知性,目前我國的市場競爭機(jī)制仍不成熟,消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識仍有待提高,這就要求政府對藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度,通過專業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專業(yè)知識對藥品廣告進(jìn)行審核,防止虛假廣告進(jìn)入市場,危害消費(fèi)者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn),從藥品的安全性角度出發(fā),將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管,使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機(jī)整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識的程度是不一樣的,從我國的情況出發(fā),藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才,對于需要藥品專業(yè)知識程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說,將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門,使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機(jī)整體,可以提高廣告監(jiān)管工作的效率,也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對待,單獨(dú)立法對藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制,從內(nèi)容和形式上對藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國的經(jīng)驗(yàn),對藥品廣告的用語進(jìn)行限制,如藥品廣告中是否有絕對言詞,是否有誤導(dǎo)受眾的可能等,避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn);對專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā),應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗(yàn),所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素,并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用,請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

4.4引入信用體系,建立企業(yè)信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現(xiàn),因此,治理虛假廣告,引入信用體系,值得探索。2004年9月30日,國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》,為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案,進(jìn)行信用等級評價(jià),根據(jù)信用等級進(jìn)行監(jiān)管,激勵守信和懲戒失信,定期和不定期地向社會公布,創(chuàng)造鼓勵誠信,打擊失信的氛圍。同時向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假廣告,鼓勵大眾積極參與到信用監(jiān)管與評價(jià)中來,共同打擊虛假廣告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施,明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美,許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為,輕則罰款,重則判刑。即使是一次罰款,也能讓眾多作假者破產(chǎn),也能使他們身敗名裂,也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢下,我國應(yīng)該借鑒國際上許多有效的做法,針對違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位,建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施,使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任,特別是要加大對廣告者(媒體)的責(zé)任,將停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外,還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任,由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失,從實(shí)體和程序上加大對消費(fèi)者的保護(hù)力度,嚴(yán)懲廣告主,從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上,除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者外,還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻(xiàn)】

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篇5

「關(guān)鍵詞國際私法，法律規(guī)避，法律規(guī)避的性質(zhì)，法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領(lǐng)域，諸如公司法、運(yùn)輸法、保險(xiǎn)法等。

導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對此進(jìn)行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，既影響了有關(guān)國家法律的威嚴(yán)，也不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴(kuò)大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關(guān)系，研究法律規(guī)避問題尤顯必要。

一、構(gòu)成與對象

基于對鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點(diǎn)的手段實(shí)現(xiàn)的。①而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。②主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機(jī)；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。③

從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實(shí)狀況，以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對其有利的法律。在實(shí)踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點(diǎn)的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實(shí)狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實(shí)狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實(shí)狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對象）的具體事實(shí)狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，筆者認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因?yàn)楫?dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個實(shí)體法才能得以適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。

但在現(xiàn)實(shí)生活中，連結(jié)點(diǎn)的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因?yàn)樗婕暗健皩Ξ?dāng)事人的內(nèi)心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。為了解決這一問題，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項(xiàng)實(shí)體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)時，錯誤地選擇了一個連結(jié)點(diǎn)；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個新的連結(jié)點(diǎn)，但事實(shí)上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項(xiàng)選擇視為法律規(guī)避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實(shí)踐中易于付諸實(shí)施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。

法律規(guī)避行為的對象是否包括外國的強(qiáng)行法以及是否僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解，決定著國內(nèi)立法與司法實(shí)踐，對法律規(guī)避的效力的范圍及國際法律協(xié)助與合作關(guān)系的發(fā)展。只有謹(jǐn)慎地處理好這個問題，才能促進(jìn)國際民商事活動的順利進(jìn)行。但是，各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴(yán)重的分歧。

有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國（亦即法院地國）強(qiáng)行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規(guī)定“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用?！逼淅碛墒牵夯凇捌降日咧g無管轄權(quán)”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內(nèi)國對外國法的內(nèi)容和性質(zhì)無權(quán)評斷，對是否規(guī)避外國強(qiáng)行法更無權(quán)作出認(rèn)定。有些國家主張規(guī)避法律既包括規(guī)避本國強(qiáng)行法，也包括外國強(qiáng)行法。因?yàn)橐?guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為。規(guī)避外國法的同時，也可能規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因?yàn)橐纼?nèi)國沖突規(guī)范，該外國法可能是本應(yīng)適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結(jié)地法是有效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。”此外，各國學(xué)者對法律規(guī)避對象問題還有另一種爭議，即其對象究竟是僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。有的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為只是規(guī)避實(shí)體法，因?yàn)橹挥兄苯诱{(diào)整當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系

的實(shí)體法才對當(dāng)事人有實(shí)際意義，而規(guī)避沖突法并不會帶來任何利益。法國學(xué)者巴迪福曾把規(guī)避實(shí)體法看作是“對沖突規(guī)則有意利用”的結(jié)果。這表明他贊同法律規(guī)避行為僅指規(guī)避實(shí)體法，甚至根本不承認(rèn)規(guī)避沖突法之存在。另外不少學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實(shí)體法也包括規(guī)避沖突法。因?yàn)橥ㄟ^法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實(shí)體法，實(shí)際上也就是規(guī)避指定本應(yīng)使用的實(shí)體法的沖突規(guī)范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。

二、性質(zhì)與效力

在國際私法中法律規(guī)避究竟是一個獨(dú)立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點(diǎn)，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威和強(qiáng)制性，所以法律規(guī)避可以視為公共秩序保留問題的一個附帶條件。并且有學(xué)者曾明確指出，法律規(guī)避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導(dǎo)致的“社會混亂”是當(dāng)事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留混為一談。因?yàn)楣仓刃虮Ａ舨贿m用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容，而法律規(guī)避不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的行為。

我國學(xué)者絕大多數(shù)贊成后一種主張。認(rèn)為法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區(qū)別：（1）法律規(guī)避和公共秩序保留產(chǎn)生的原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人改變或制造連結(jié)點(diǎn)的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規(guī)定或外國法內(nèi)容不同所致，與當(dāng)事人毫無關(guān)系。（2）兩者的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種個人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為，只要法院不濫用都是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ摹＃?）兩者的法律后果不同。因當(dāng)事人規(guī)避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達(dá)到，還可能要對其法律規(guī)避的行為負(fù)法律責(zé)任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當(dāng)事人卻不承擔(dān)任何法律責(zé)任?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，而不應(yīng)附屬于公共秩序問題。

關(guān)于法律規(guī)避的效力，從歷史上看，早先的學(xué)說普遍認(rèn)為國際私法上的法律規(guī)避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家，設(shè)立一個連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立。這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定?；谝陨侠碛?，在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。不過事實(shí)上，英美國家法院如果不讓本國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它就可以通過對沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達(dá)到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為。根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。例如1979年美洲國家《關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約》第6條規(guī)定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規(guī)避時，作為外國法而適用?！边@些規(guī)定表明了被規(guī)避的法律不論是內(nèi)國法還是外國法一律無效。鑒于規(guī)避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而承認(rèn)法律規(guī)避的效力，會造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響社會安定。于是有學(xué)者提出規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的主張。而且在司法實(shí)踐也有體現(xiàn)，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點(diǎn).

事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生，是一個普遍的法律現(xiàn)象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的審判實(shí)踐卻極少，只要當(dāng)事人不規(guī)避法院地法，法院就不對規(guī)避外國法的行為進(jìn)行裁判，并且，對規(guī)避外國法所訂立的契約大多予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的原因有：（1）當(dāng)事人規(guī)避外國法，對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴(kuò)大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當(dāng)事人規(guī)避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責(zé)任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔(dān)如此重任。（3）一些國家的立法對法律規(guī)避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規(guī)避的外國法本身都不承認(rèn)法律規(guī)避行為具有違法性，其他國家就更無義務(wù)對此加以限制或禁止。

三、立法與實(shí)踐

我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，但最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！睆拇藯l可以看出，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁止性的法律一律無效，規(guī)避外國法則無明確規(guī)定。為了填補(bǔ)這項(xiàng)立法空白，完善我國法制我國國際私法學(xué)者對規(guī)避外國法的處理主要有以下幾種主張：

第一種是規(guī)避外國法無效說，該說主張只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要其符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件都構(gòu)成法律規(guī)避，并認(rèn)定這種行為無效。這種學(xué)說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進(jìn)行審查，以確定其是否存在規(guī)避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規(guī)避法律的可能。但是通常當(dāng)事人是否規(guī)避外國法并非如此明晰可辨，這就相應(yīng)地需要作大量細(xì)致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復(fù)雜性，而且由于法官受其自身素質(zhì)、對外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關(guān)系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準(zhǔn)確性令人置疑；其次，法律規(guī)避無效說不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益，對于和法律規(guī)避行為人發(fā)生涉外民商事關(guān)系的相對人來說，他不知道也不可能預(yù)先查明對方當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為。如果要他承擔(dān)對方當(dāng)事人由于法律規(guī)避而導(dǎo)致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導(dǎo)致國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發(fā)展。

第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中的合理的、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚、性病患者結(jié)婚等，則這種行為無效；若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中不合理的、非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這

種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對我國的司法實(shí)踐產(chǎn)生著較大的影響。筆者認(rèn)為此說看似能權(quán)衡無效說與有效說的利弊，但于現(xiàn)實(shí)中難于付諸實(shí)施。首先，不論是依據(jù)古老的“平等者間無管轄權(quán)”原則，還是依據(jù)現(xiàn)代國際法的國家原則，一國無權(quán)以本國法去評判外國法。其次，一國也無法對外國法作出恰當(dāng)?shù)脑u判。具體問題具體分析要求法官對被規(guī)避的外國法進(jìn)行評判，以辨別其正當(dāng)、合理與否，這種要求在實(shí)踐中缺乏可操作性。以法院地為標(biāo)準(zhǔn)不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會出現(xiàn)對同一法律事實(shí)或法律行為有不同或相反的規(guī)定，也可能一些國家有明文規(guī)定，而另一些國家完全沒有作規(guī)定。

第三種是規(guī)避外國法有效說。此說認(rèn)為涉外民事案件當(dāng)事人規(guī)避外國法的，若該當(dāng)事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關(guān)的國際條約，則為有效。筆者認(rèn)為，規(guī)避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實(shí)踐。規(guī)避外國法有效說可以避免法院對當(dāng)事人是否規(guī)避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復(fù)雜性，也于我國法官目前的自身素質(zhì)相符，有利于國際民商事交往的正常發(fā)展。即使被規(guī)避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。

因此，筆者主張，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論其是內(nèi)國法還是外國法，都可以構(gòu)成法律規(guī)避。涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效。而對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當(dāng)事人本國簽定或者共同參加了有關(guān)國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進(jìn)行審查；（2）若當(dāng)事人規(guī)避某外國法后而得以適用的法的規(guī)定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。

「參考文獻(xiàn)

[①]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第85-87頁；

[②]黃進(jìn)，《國際私法的法律規(guī)避》，載《百科知識》1995年第10期；

[③]余先予主編，《國（區(qū)）際民商事法律適用法》，人民日報(bào)出版社1995年版，第95-96頁；

[④][⑥]黃進(jìn)，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學(xué)研究》1997年第2期第128-129頁；

篇6

一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵權(quán)情形

互聯(lián)網(wǎng)，是科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是信息時代的標(biāo)志。盡管是一個虛擬的空間，給予了網(wǎng)民自由的交流空間。在反腐機(jī)制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監(jiān)督、反腐的作用。然而，因?yàn)楣穹梢庾R淡薄和互聯(lián)網(wǎng)道德失范，互聯(lián)網(wǎng)往往充斥著自私的報(bào)復(fù)、造謠、辱罵和騷擾，嚴(yán)重侵犯了公民的權(quán)利。從司法實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要包括侵犯人身權(quán)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)兩大類，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)黑客敲詐勒索等侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)形式也在不斷出現(xiàn)。

(一)侵犯肖像權(quán)的情形

肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會評價(jià)。我國對于肖像權(quán)的保護(hù)范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個必要條件，這使得對公民肖像權(quán)的保護(hù)不夠徹底。

實(shí)際上“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。實(shí)際上，肖像權(quán)作為人格權(quán)，評定是否侵權(quán)不能以營利為目的。對于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人的肖像的，通常可以構(gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。當(dāng)然，出于新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)。

(二)侵犯名譽(yù)權(quán)的情形

名譽(yù)權(quán)，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價(jià)、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關(guān)注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價(jià)當(dāng)事者，名譽(yù)侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價(jià)過程中，這種評價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對當(dāng)事者的名譽(yù)傷害。判斷侵犯名譽(yù)權(quán)中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否歪曲或捏造事實(shí)，從而導(dǎo)致被當(dāng)事者的社會評價(jià)降低或名譽(yù)受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實(shí)的情節(jié)，則不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。

(三)侵犯隱私權(quán)的情形

隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

在網(wǎng)絡(luò)上，未經(jīng)當(dāng)事人的同意，以不正當(dāng)手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域的行為，屬于侵犯隱私權(quán)的行為。盡管我國法律對隱私權(quán)的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡(luò)上將他人在現(xiàn)實(shí)生活中的隱私公開構(gòu)成侵犯隱私權(quán)外，未經(jīng)當(dāng)事人同意擅自涉足網(wǎng)絡(luò)虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。

(四)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形

知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”。一般包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭權(quán)。

網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)標(biāo)識，導(dǎo)致誤認(rèn)的。該行為可能都構(gòu)成著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法意義上的侵權(quán)，從何產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

不正當(dāng)競爭也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進(jìn)行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)侵害競爭對手商譽(yù)，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商業(yè)機(jī)密，或者使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊，采取不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運(yùn)行等都是不正當(dāng)競爭行為。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權(quán)案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權(quán)案件的顯著特點(diǎn)：

1、侵權(quán)主體廣，侵權(quán)客體雜

互聯(lián)網(wǎng)是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡(luò)活動。侵權(quán)主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)人通常很難找到實(shí)施侵權(quán)行為背后的人。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有簡單易行特點(diǎn)，如公布他人的個人信息和隱私、復(fù)制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財(cái)產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽(yù)權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、個人生活安寧等合法權(quán)益。

2、取證困難大，責(zé)任確定難

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，互聯(lián)網(wǎng)的流動性和交互性，決定了要確定侵權(quán)人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實(shí)身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實(shí)身份。一旦網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施侮辱、誹謗等侵權(quán)行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔(dān)責(zé)任。而司法機(jī)關(guān)一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)舉步維艱。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是司法實(shí)踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗(yàn)可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡(luò)匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定比較困難。

3、侵權(quán)危害大，損失挽回難

從范圍上講，網(wǎng)絡(luò)是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權(quán)后果理論上可以擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統(tǒng)侵權(quán)案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權(quán)后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴(kuò)散。侵權(quán)后果一旦發(fā)生，危害極大，權(quán)利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。

4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進(jìn)信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時，不致?lián)p害權(quán)利人的利益，需要通過法律來引導(dǎo)和規(guī)制。但現(xiàn)實(shí)的法律卻滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認(rèn)定帶來了迷惘。

發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)空間，同一侵權(quán)行為往往同幾個地點(diǎn)相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權(quán)行為的地點(diǎn)有時很難確定，況且，侵權(quán)行為地很多情況都不是一個單獨(dú)的物理地點(diǎn)，而是與幾個地點(diǎn)相聯(lián)系。因此面對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法規(guī)制律

網(wǎng)絡(luò)改變了我們的生活，自由參與的權(quán)利需要保護(hù)，公民正當(dāng)權(quán)益我們也要保護(hù)。要處理好公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應(yīng)的管理措施。

(一)完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法

我國現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時存在許多困境，法律的滯后性嚴(yán)重凸顯。

《侵權(quán)責(zé)任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的一大進(jìn)步，但究竟什么是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有具體的界定，且《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也無力確定其責(zé)任的承擔(dān)。

在《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一個以關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)、網(wǎng)站經(jīng)營主體的義務(wù)如對網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)、對不良信息的刪除義務(wù)和個人信息保護(hù)義務(wù)。從世界范圍來看，各國都有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律。

(二)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依托信息交流空間的服務(wù)商和信息平臺的提供者。網(wǎng)絡(luò)是侵權(quán)易發(fā)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強(qiáng)規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權(quán)。網(wǎng)站、論壇應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自我約束，承擔(dān)起保護(hù)每一個上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責(zé)任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。如未盡到此義務(wù)則、轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

(三)積極推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制

網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽(yù)行為，可以說是網(wǎng)絡(luò)法制化的基礎(chǔ)和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任的落腳點(diǎn)也都必然是真實(shí)可查的主體，所以，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎(chǔ)和前提。推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網(wǎng)站將按照韓國信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，網(wǎng)民在韓國主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗(yàn)證?；ヂ?lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達(dá)言論自由時，要對自己言論負(fù)責(zé)，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”的實(shí)施，可以有效進(jìn)行監(jiān)督。

(四)加強(qiáng)引導(dǎo)與監(jiān)管，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

篇7

影響服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的基本因素主要有工業(yè)化、服務(wù)業(yè)、貨物貿(mào)易、商業(yè)存在和生產(chǎn)貿(mào)易等。這些因素間存在著密切相連、相互作用的內(nèi)在關(guān)系，在這些關(guān)系中，工業(yè)化發(fā)展水平是決定服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的基礎(chǔ)性因素，其他因素緊緊圍繞著工業(yè)化這個基礎(chǔ)性因素存在和發(fā)展，進(jìn)一步理清基礎(chǔ)因素與其他因素的關(guān)系，明確各因素在服務(wù)貿(mào)易發(fā)展中的地位和作用，有利于在深層次上認(rèn)識服務(wù)貿(mào)易，從總體上更好地把握和推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展。

服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展對工業(yè)化進(jìn)程具有巨大的反作用。服務(wù)貿(mào)易依托服務(wù)業(yè)而發(fā)展，是服務(wù)業(yè)的國際化。服務(wù)業(yè)的發(fā)展建立在工業(yè)化基礎(chǔ)之上，工業(yè)化發(fā)展程度、類型和側(cè)重點(diǎn)的不同，決定了服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展程度、類型和側(cè)重點(diǎn)。如美國在電信、英國和澳大利亞在金融業(yè)、印度和愛爾蘭在IT服務(wù)外包、法國和中國在旅游服務(wù)貿(mào)易等方面，根據(jù)本國工業(yè)化或依托別國和地區(qū)的工業(yè)化狀況，形成了具有各自優(yōu)勢的服務(wù)貿(mào)易類型。一國服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展類型不僅直接影響著該國服務(wù)業(yè)的發(fā)展方向，而且對工業(yè)化進(jìn)程具有巨大的反作用，引導(dǎo)工業(yè)化發(fā)展方向，加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和工業(yè)化進(jìn)程。

貨物貿(mào)易結(jié)構(gòu)調(diào)整能夠增大服務(wù)貿(mào)易數(shù)量、質(zhì)量并引導(dǎo)工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。一國貨物貿(mào)易結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了該國工業(yè)化水平和類型，貨物貿(mào)易的技術(shù)含量影響服務(wù)貿(mào)易的規(guī)模和質(zhì)量。機(jī)電高新技術(shù)產(chǎn)品是貨物貿(mào)易中產(chǎn)生最大服務(wù)貿(mào)易規(guī)模和最高技術(shù)含量的類別。我國貨物貿(mào)易中三資企業(yè)占半壁江山，且主要是機(jī)電高新技術(shù)產(chǎn)品，但所產(chǎn)生的服務(wù)貿(mào)易我們卻難以獲得。加大我國自主知識產(chǎn)權(quán)機(jī)電高新產(chǎn)品出口，不僅有利于改變貨物貿(mào)易結(jié)構(gòu)，加大我國服務(wù)貿(mào)易出口的數(shù)量、質(zhì)量，而且將在引導(dǎo)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整中發(fā)揮重要作用。

生產(chǎn)貿(mào)易可以加快工業(yè)化發(fā)展進(jìn)程。生產(chǎn)貿(mào)易在服務(wù)貿(mào)易中占主導(dǎo)地位，直接為工業(yè)化服務(wù)，能夠集中反映一個國家的現(xiàn)代化水平。生產(chǎn)貿(mào)易也制約著消費(fèi)貿(mào)易的發(fā)展：一方面，發(fā)展生產(chǎn)貿(mào)易可以帶動消費(fèi)貿(mào)易的發(fā)展，推進(jìn)消費(fèi)貿(mào)易的結(jié)構(gòu)調(diào)整和內(nèi)容更新；反之消費(fèi)貿(mào)易的發(fā)展，又會引導(dǎo)生產(chǎn)貿(mào)易的發(fā)展方向和提高其水平。另一方面，發(fā)展生產(chǎn)貿(mào)易可以提高工業(yè)化發(fā)展速率，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)規(guī)?；a(chǎn)和社會生產(chǎn)組織方式的變革，使市場配置資源的基礎(chǔ)性作用得到有效發(fā)揮，加快工業(yè)化和市場化進(jìn)程。

商業(yè)存在能夠提升工業(yè)化水平。商業(yè)存在是目前服務(wù)貿(mào)易的主要貿(mào)易模式，占全球服務(wù)貿(mào)易總量的56%。商業(yè)存在的發(fā)展是以工業(yè)化為依托的，工業(yè)現(xiàn)代化程度決定了商業(yè)存在的類別、數(shù)量、規(guī)模和布局。商業(yè)存在對于彌補(bǔ)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、資源和市場不足，擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)規(guī)模，增加利潤，促進(jìn)企業(yè)技術(shù)和設(shè)備更新，加大科研投入，尤其是提升工業(yè)化水平都有巨大的拉動作用，并可帶動其他服務(wù)貿(mào)易模式的出口。我國企業(yè)“走出去”已進(jìn)入了新的發(fā)展階段，但我國對外直接投資與美國相比仍有20倍左右的巨大差距。我國企業(yè)“走出去”對于我國服務(wù)貿(mào)易發(fā)展具有舉足輕重的作用。

可見，服務(wù)業(yè)、貨物貿(mào)易、生產(chǎn)貿(mào)易和商業(yè)存在是支撐服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的基本因素，在服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展中起了關(guān)鍵作用，但這些基本因素又都是建立在工業(yè)化基礎(chǔ)之上，工業(yè)化規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展水平、類型和發(fā)展方向，其他因素是在工業(yè)化基礎(chǔ)上發(fā)揮各自的作用，同時服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展對工業(yè)化的進(jìn)程具有巨大的反作用，大力發(fā)展服務(wù)貿(mào)易可以引導(dǎo)工業(yè)化發(fā)展方向，加快其進(jìn)程。

二、流通規(guī)律是服務(wù)貿(mào)易整體發(fā)展的根本動力

按照WTO的劃分，服務(wù)貿(mào)易有12個大類、160多個小類，在眾多類別中如何下手?萬事從源頭抓起，關(guān)鍵是找出服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的規(guī)律，抓住對服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展具有戰(zhàn)略基礎(chǔ)、支撐作用的一類或幾類作為突破口和主攻方向，帶動整個服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，這是對我國發(fā)展服務(wù)貿(mào)易具有戰(zhàn)略決定意義的一步。

我們在分析服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的成因中闡述過，服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展是建立在大工業(yè)基礎(chǔ)之上，工業(yè)化促進(jìn)服務(wù)發(fā)展成為產(chǎn)業(yè)，工業(yè)化也促進(jìn)了服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的現(xiàn)代化，社會化大分工和大規(guī)模生產(chǎn)在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的形成和發(fā)展過程中起了關(guān)鍵作用，而社會化大分工和大規(guī)模生產(chǎn)是通過大流通引發(fā)的?，F(xiàn)代化服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易快速形成和發(fā)展的推動力是現(xiàn)代化大流通，現(xiàn)代化金融和電子信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供了根本保障，研發(fā)成為了先導(dǎo)力量，從而構(gòu)成了現(xiàn)代化服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的基本支撐。可見，在市場經(jīng)濟(jì)中，流通規(guī)律在社會生產(chǎn)組織方式上發(fā)揮了基礎(chǔ)性作用。

所謂的流通規(guī)律：即體現(xiàn)為以流通能力為基礎(chǔ)的社會生產(chǎn)組織能力。流通能力的強(qiáng)弱決定了社會生產(chǎn)組織的規(guī)模和現(xiàn)代化程度，決定了社會生產(chǎn)的組織方式。

美國經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)大并充滿活力主要是來自于流通先導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)大的流通能力不僅帶動了美國現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的快速發(fā)展，還使美國經(jīng)濟(jì)在全球配置中獲得巨大利潤，并掌握了對國際市場的控制力，美國GDP占全球的3%－4%，美元在全球的外匯交易中的比重為62%，占全球外匯儲備的64%，占全球貿(mào)易結(jié)算中的貨幣分布達(dá)66%。一個國家競爭力強(qiáng)弱，不僅在于生產(chǎn)多少產(chǎn)品，更為重要的是在國際市場得到多少份額。全球前500位的跨國公司中，美國占2／3，美國企業(yè)的規(guī)模和實(shí)力幾乎在各個行業(yè)都排在前列，在世界知名品牌中美國占2／3。

俄羅斯服務(wù)業(yè)占GDP的60%，其占比較高的主要原因是擁有較雄厚的工業(yè)基礎(chǔ)，以及冷戰(zhàn)時期建立的發(fā)達(dá)交通網(wǎng)絡(luò)、較完善的物資儲存和分撥系統(tǒng)所形成的大流通體系，為服務(wù)業(yè)的發(fā)展提供了基礎(chǔ)性支撐。

2005年，我國市場的交易和流通總量已達(dá)80多萬億元，是GDP的4.4倍，“十五”期間年增長12.3%。2005年，社會消費(fèi)品零售總額為6.7萬億元，年增長14.6%。生產(chǎn)資料交易總額達(dá)14.2萬億元，年增長15.5%。在我國快速發(fā)展的巨大市場規(guī)模中，物流成本占GDP的比重為21%，而美國國內(nèi)物流成本為5%－6%，國際物流成本為l0%－25%，國內(nèi)外綜合成本為9%左右，我國是美國國內(nèi)物流成本的4倍左右，國內(nèi)外物流綜合成本的2.3倍。此外，第三方物流已被發(fā)達(dá)國家普遍采用，而我國第三方物流僅占物流市場營業(yè)額的5%，大部分企業(yè)還處于大而全、小而全的運(yùn)作模式。我國流通業(yè)與發(fā)達(dá)國家相比存在著成本高且效率低、庫存量大、資本周轉(zhuǎn)慢等問題。流通不僅是制約我國服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的瓶頸，也已成為嚴(yán)重制約我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸、影響到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展全局的重大問題。

大流通不僅是生產(chǎn)型企業(yè)集團(tuán)發(fā)展的原動力，而且是服務(wù)型企業(yè)集團(tuán)發(fā)展的原動力?，F(xiàn)代化大流通產(chǎn)生的流通速率的提高，使企業(yè)到企業(yè)和企業(yè)內(nèi)部的物流成本都大大降低，生產(chǎn)組織的社會化成為效率最高、成本最低的生產(chǎn)組織方式，企業(yè)為追求利潤的最大化，自發(fā)向生產(chǎn)大規(guī)模和專業(yè)化方向發(fā)展。企業(yè)規(guī)?；蛯I(yè)化的發(fā)展，對服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和種類的高要求日益增強(qiáng)，極大地促進(jìn)了服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易企業(yè)向規(guī)?；蛯I(yè)化方向迅猛發(fā)展。2005年，麥德龍和宜家集團(tuán)的銷售總額超過了我國100強(qiáng)零售企業(yè)的銷售總額。麥德龍集團(tuán)在28個國家擁有544家商場，在國內(nèi)沒有倉庫，完全靠第三方物流；宜家集團(tuán)在34個國家開設(shè)了商場，在54個國家定牌采購，在9個國家擁有36家工廠，在16個國家設(shè)立了28個物流中心，海外業(yè)務(wù)占集團(tuán)利潤的92%；沃爾瑪公司在美國國內(nèi)就有108個配送中心和3000個分店。

大流通孕育大的企業(yè)集團(tuán)，大企業(yè)集團(tuán)又加快了大流通的現(xiàn)代化進(jìn)程。沒有現(xiàn)代化的大流通，生產(chǎn)社會化分工就缺乏動力，研發(fā)缺乏環(huán)境，金融和電子信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展受限，社會化大生產(chǎn)難以真正形成，服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的整體發(fā)展也難有大的突破。而沒有金融和電子信息網(wǎng)絡(luò)的保障以及研發(fā)的引領(lǐng)，流通現(xiàn)代化就難以為繼。優(yōu)先發(fā)展現(xiàn)代化流通，可以引發(fā)金融和電子信息產(chǎn)業(yè)以及整個服務(wù)業(yè)向現(xiàn)代化、規(guī)模化和集團(tuán)化方向發(fā)展，提高金融和電子信息產(chǎn)品的質(zhì)量和效率，并使研發(fā)充滿活力。加快發(fā)展現(xiàn)代化大流通是從根本上解決大規(guī)模和集團(tuán)化生產(chǎn)的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也是整個服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易向現(xiàn)代化、規(guī)模化和集團(tuán)化發(fā)展的動力。

流通業(yè)的現(xiàn)代化的作用不僅僅表現(xiàn)在流通業(yè)的效率提高和成本降低引發(fā)了社會生產(chǎn)組織方式的巨大變革和企業(yè)的分工向社會化和規(guī)模化發(fā)展，還為重要的一點(diǎn)是，在大企業(yè)集團(tuán)的主導(dǎo)下，中小企業(yè)為了生存和發(fā)展也要向分工更精細(xì)的專業(yè)化發(fā)展，以適應(yīng)現(xiàn)代化大生產(chǎn)的需要。反之，這種分工和組織形式的進(jìn)步，又進(jìn)一步促進(jìn)了流通現(xiàn)代化水平的提高，促進(jìn)了服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，促進(jìn)了市場競爭和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，從而使經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入了良性循環(huán)。

經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，在于產(chǎn)業(yè)和企業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。產(chǎn)業(yè)和企業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整在于社會生產(chǎn)組織方式的調(diào)整，影響社會生產(chǎn)組織方式、服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的基本因素是流通，流通也是解決市場速率的關(guān)鍵因素。

因此，認(rèn)識流通規(guī)律，遵循流通規(guī)律，利用流通規(guī)律，發(fā)揮流通規(guī)律的作用，對于我們理解市場經(jīng)濟(jì)、理解服務(wù)貿(mào)易、解決我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的系列問題極其重要。

在經(jīng)濟(jì)全球化的形勢下，經(jīng)濟(jì)的競爭說到底就是服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易的競爭，就是流通能力的競爭。應(yīng)把發(fā)展服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易上升為國家戰(zhàn)略的高度去規(guī)劃，上升到政策的層面去推進(jìn)，作為商務(wù)領(lǐng)域的中心工作去抓，形成以服務(wù)貿(mào)易帶動服務(wù)業(yè)的發(fā)展，以服務(wù)貿(mào)易和服務(wù)業(yè)引領(lǐng)的現(xiàn)代化引領(lǐng)工農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展的格局。

三、促進(jìn)生產(chǎn)組織方式變革是服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的核心

服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展不同于貨物貿(mào)易的發(fā)展，主要是循著兩條不同的發(fā)展路徑：促進(jìn)國際貨物貿(mào)易發(fā)展主要是以物化的產(chǎn)品為核心而展開，而促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展則主要是以無形的社會生產(chǎn)分工和消費(fèi)供給方式為核心而展開。促進(jìn)國際貨物貿(mào)易發(fā)展的法規(guī)和政策等是圍繞著產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格等而制定，而促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的法規(guī)和政策等則應(yīng)圍繞著以社會化大分工為前提，以發(fā)展大規(guī)模和專業(yè)化生產(chǎn)為目標(biāo)，以促進(jìn)生產(chǎn)和消費(fèi)的現(xiàn)代化組織供給方式為核心等而制定。促進(jìn)國際貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的不同在于，貨物貿(mào)易針對的是有形的物，服務(wù)貿(mào)易針對的是無形的社會生產(chǎn)組織方式和消費(fèi)供給方式。

我們在促進(jìn)以產(chǎn)品為中心的貨物貿(mào)易時也強(qiáng)調(diào)抓大企業(yè)，而實(shí)際上關(guān)注點(diǎn)、政策著力點(diǎn)主要還是在大企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品上，對于企業(yè)生產(chǎn)組織方式很少涉及，對于社會生產(chǎn)組織方式也很少考慮。國家通過行政力量促生了一些生產(chǎn)型大企業(yè)，進(jìn)一步夯實(shí)了工業(yè)基礎(chǔ)，在一定程度和范圍上使生產(chǎn)組織方式向規(guī)?；蛯I(yè)化邁進(jìn)了一步，但就整個市場來說這種做法對改變社會生產(chǎn)組織方式的作用是局部的、有限的，在這種情況下市場配置資源的基礎(chǔ)性作用受到了極大限制。因?yàn)椋淖兩a(chǎn)組織方式的根本動力在市場，市場是動態(tài)的，市場運(yùn)行的速率決定了生產(chǎn)組織方式，在速率低的市場運(yùn)行系統(tǒng)中，大企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的優(yōu)勢難以全面發(fā)揮，因而促成大企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)產(chǎn)生的動力不足，這是影響我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整及和諧發(fā)展的基礎(chǔ)性因素。

把促進(jìn)社會生產(chǎn)組織方式的轉(zhuǎn)變作為商務(wù)工作的重點(diǎn)，將促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展的中心由抓產(chǎn)品轉(zhuǎn)向抓社會生產(chǎn)組織方式，著力點(diǎn)放在抓流通渠道和流通企業(yè)上，放在促生產(chǎn)性和消費(fèi)性流通并進(jìn)上，將真正進(jìn)入商務(wù)工作抓企業(yè)的實(shí)質(zhì)階段，并使發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)作用成為看得見、摸得著、可操作的實(shí)際工作。

社會生產(chǎn)組織方式在美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中發(fā)揮了決定性作用，但美國由制造經(jīng)濟(jì)向服務(wù)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變是漸進(jìn)式的，社會生產(chǎn)組織方式的轉(zhuǎn)變也是漸進(jìn)式的。社會生產(chǎn)組織方式在二次世界大戰(zhàn)后的德國和日本等國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮的作用更為突出，大流通提高了這些國家的經(jīng)濟(jì)效益，服務(wù)業(yè)快速發(fā)展，服務(wù)貿(mào)易增速加快，企業(yè)和產(chǎn)品大量涌向世界，經(jīng)濟(jì)迅速崛起。

我國經(jīng)濟(jì)實(shí)行跨越發(fā)展，不同于美國漸進(jìn)式的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。我們要借鑒經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家通過社會生產(chǎn)組織方式上的變革加快經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的成功經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易對工業(yè)化發(fā)展進(jìn)程具有的巨大反作用力，把經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重心由制造商品向促進(jìn)社會生產(chǎn)組織方式的轉(zhuǎn)變上轉(zhuǎn)移，從根本上引發(fā)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化，實(shí)現(xiàn)以服務(wù)貿(mào)易開放促進(jìn)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，以服務(wù)業(yè)整體發(fā)展全面協(xié)調(diào)帶動工業(yè)化的發(fā)展，從而形成服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易、工業(yè)、農(nóng)業(yè)發(fā)展同時并舉，站在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制高點(diǎn)上，高位推進(jìn)整個經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，加快實(shí)現(xiàn)由制造經(jīng)濟(jì)向服務(wù)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，走出一條中國式經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的道路。

四、我國服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的戰(zhàn)略抉擇

戰(zhàn)略是關(guān)于全局的籌劃和指導(dǎo)。加快發(fā)展我國服務(wù)貿(mào)易，應(yīng)實(shí)施大流通帶動服務(wù)貿(mào)易發(fā)展戰(zhàn)略（以下簡稱大流通帶動戰(zhàn)略），這是根據(jù)戰(zhàn)略的規(guī)定性、服務(wù)貿(mào)易在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和作用、服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展規(guī)律、構(gòu)成戰(zhàn)略基本要素的要求等綜合考慮的抉擇。加深對大流通帶動戰(zhàn)略基本構(gòu)成的認(rèn)識，有助于從深層次上把握這種戰(zhàn)略抉擇的科學(xué)性，把大流通帶動戰(zhàn)略落在實(shí)處。（一）戰(zhàn)略定位

戰(zhàn)略定位是就一事物在全局事物的發(fā)展中所起的作用來確定其在全局中的位置。經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的不同、全局戰(zhàn)略的不同、一事物發(fā)展程度的不同等決定了一事物在全局中的戰(zhàn)略定位。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，建立和諧和節(jié)約型社會，調(diào)整經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易結(jié)構(gòu)，利用“兩個市場”、“兩種資源”等為經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)；我國所處工業(yè)化中后期的發(fā)展階段；我國服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展相對滯后而又存有巨大發(fā)展?jié)摿?。這些因素決定了服務(wù)貿(mào)易在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中將發(fā)揮越來越重要的帶動作用，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略中處于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易結(jié)構(gòu)調(diào)整、加快制造經(jīng)濟(jì)向服務(wù)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的戰(zhàn)略定位。

（二）戰(zhàn)略選擇

戰(zhàn)略選擇是戰(zhàn)略成敗的關(guān)鍵。戰(zhàn)略選擇應(yīng)以戰(zhàn)略定位為前提，建立在事物發(fā)展的基本規(guī)律之上，從而能夠順應(yīng)規(guī)律，利用規(guī)律，駕馭規(guī)律，推動事物科學(xué)發(fā)展。大流通是服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的根本推動力，選擇大流通帶動服務(wù)貿(mào)易發(fā)展戰(zhàn)略，可以從總體上解決服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展問題。

大流通帶動戰(zhàn)略是超越戰(zhàn)略。一個戰(zhàn)略能否稱其為超越戰(zhàn)略，關(guān)鍵是看該戰(zhàn)略的動力性質(zhì)，大流通帶動戰(zhàn)略就是從本質(zhì)上解決了服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的根本動力，可以為服務(wù)貿(mào)易的超越發(fā)展提供源源不斷的足夠推動力，使戰(zhàn)略超越成為可能。

大流通帶動戰(zhàn)略是導(dǎo)向戰(zhàn)略。我國存在著內(nèi)需不旺、產(chǎn)業(yè)和貿(mào)易結(jié)構(gòu)不合理等問題，在很大程度上是源于服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展滯后。大流通帶動戰(zhàn)略解決了服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的根本動力，為在深層次和大范圍上啟動國內(nèi)市場，擴(kuò)大內(nèi)需，在更深層次和更大范圍充分利用和有效協(xié)調(diào)“兩個市場”、“兩種資源”創(chuàng)造條件，引導(dǎo)企業(yè)向規(guī)?；蛯I(yè)化方向發(fā)展，引導(dǎo)貿(mào)易和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，引導(dǎo)服務(wù)業(yè)和服務(wù)貿(mào)易快速發(fā)展，引導(dǎo)制造經(jīng)濟(jì)向服務(wù)經(jīng)濟(jì)加快轉(zhuǎn)變。

大流通帶動戰(zhàn)略是均衡戰(zhàn)略。我國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展存在的系列問題，實(shí)質(zhì)上是發(fā)展的不均衡。大流通帶動戰(zhàn)略不僅作用在服務(wù)貿(mào)易均衡發(fā)展的關(guān)節(jié)點(diǎn)上，而且也作用于服務(wù)經(jīng)濟(jì)與制造經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展的關(guān)節(jié)點(diǎn)上；不僅考慮到服務(wù)貿(mào)易的國外發(fā)展，而且也考慮到服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的國內(nèi)基本建設(shè)支撐；不僅要解決服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的根本動力，而且要解決服務(wù)貿(mào)易各類別協(xié)調(diào)和共同發(fā)展的問題。

（三）戰(zhàn)略方向和目標(biāo)

戰(zhàn)略方向和目標(biāo)就是戰(zhàn)略集中指向的方向和目標(biāo)。在戰(zhàn)略籌劃和實(shí)施中戰(zhàn)略的指向不是散射和無規(guī)律的，而具有方向性和目標(biāo)性。大流通帶動戰(zhàn)略的方向就是通過把發(fā)展服務(wù)貿(mào)易、拉動服務(wù)業(yè)、促進(jìn)貿(mào)易和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、加快工業(yè)化進(jìn)程和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型等具有邏輯遞進(jìn)關(guān)系的幾方面統(tǒng)一起來，進(jìn)而形成戰(zhàn)略方向，戰(zhàn)略總目標(biāo)即加快由制造經(jīng)濟(jì)向服務(wù)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。

（四）戰(zhàn)略布局

戰(zhàn)略布局是在戰(zhàn)略整個空間進(jìn)行的力量分配，以及力量分配后形成的戰(zhàn)略態(tài)勢。大流通帶動戰(zhàn)略的戰(zhàn)略布局以全球作為其戰(zhàn)略空間，戰(zhàn)略力量從某種意義上說，在任何情況下都是有限的。因此，戰(zhàn)略布局中戰(zhàn)略力量的使用、分配一定要在空間上形成具有支撐作用的重心、重點(diǎn)。大流通帶動戰(zhàn)略的布局是以我國東部地區(qū)和大城市為重心，以建立國內(nèi)外大流通渠道為重點(diǎn)，向我國中西部和全球有重點(diǎn)地?cái)U(kuò)延，通過基礎(chǔ)性、推進(jìn)性、助推性、保障性4類工程的部署，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)外整體布局。

（五）戰(zhàn)略工程

戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是通過若干個戰(zhàn)役逐步完成，確定具有戰(zhàn)役性質(zhì)的4類服務(wù)貿(mào)易工程，是實(shí)現(xiàn)大流通帶動戰(zhàn)略的主要舉措?；A(chǔ)性工程是大流通帶動戰(zhàn)略的根基，是服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的基本力量；推進(jìn)性工程是在大流通帶動戰(zhàn)略的主要方向選擇的工程，在服務(wù)貿(mào)易發(fā)展中起關(guān)鍵作用；助推性工程是對推進(jìn)工程的不可缺少的重要輔助力量；保障性工程是大流通帶動戰(zhàn)略有效實(shí)施的源泉。本文作者曾提出的15個戰(zhàn)略工程，僅是大流通帶動戰(zhàn)略的部分任務(wù)，大流通帶動戰(zhàn)略4個工程形成的是開放體系，應(yīng)根據(jù)服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展對工程進(jìn)行適時調(diào)整。

（六）戰(zhàn)略階段

戰(zhàn)略的籌劃和實(shí)施通常要劃分階段，以利于戰(zhàn)略在實(shí)施過程中根據(jù)變化的情況進(jìn)行各方面必要的調(diào)整和補(bǔ)充。一個戰(zhàn)略階段通常為3－5年。戰(zhàn)略劃分成階段，但各戰(zhàn)略階段的方向是一致的，在戰(zhàn)略實(shí)施中戰(zhàn)略方向和目標(biāo)通常是不能改變的。大流通帶動戰(zhàn)略階段的確定主要考慮：與我國經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易發(fā)展五年規(guī)劃相同步，與服務(wù)貿(mào)易發(fā)展周期相一致，與服務(wù)貿(mào)易促進(jìn)政策制定和調(diào)整期相銜接。為此，確定5年為服務(wù)貿(mào)易發(fā)展一個戰(zhàn)略階段比較適宜。

（七）戰(zhàn)略規(guī)劃

規(guī)劃是指比較全面的長遠(yuǎn)發(fā)展計(jì)劃。規(guī)劃較之計(jì)劃，具備了許多戰(zhàn)略的特性。服務(wù)貿(mào)易發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)，首要的是以服務(wù)貿(mào)易發(fā)展規(guī)劃的方式對服務(wù)貿(mào)易工作進(jìn)行全面而有重點(diǎn)的籌劃，服務(wù)貿(mào)易發(fā)展規(guī)劃是服務(wù)貿(mào)易工作的基本依據(jù)，也是服務(wù)貿(mào)易發(fā)展戰(zhàn)略的具體體現(xiàn)和能否得以貫徹落實(shí)的關(guān)鍵。

一個好的規(guī)劃會以其科學(xué)的前瞻性、整體全面的籌劃性、內(nèi)外部的協(xié)調(diào)性起到對商務(wù)工作很強(qiáng)的指導(dǎo)和推動作用，并使之有條不紊地進(jìn)行。但一個好的戰(zhàn)略，不等于就能有一個好的規(guī)劃，如果沒有一個與戰(zhàn)略相配套的好的規(guī)劃，再好的戰(zhàn)略仍可能成為一個空泛的口號。關(guān)鍵是對制定規(guī)劃的基本內(nèi)容、程序、方法的掌握和運(yùn)用問題，以及對服務(wù)貿(mào)易戰(zhàn)略和規(guī)劃之間的辨證統(tǒng)一關(guān)系的認(rèn)識和處理問題。

戰(zhàn)略規(guī)劃的制定是戰(zhàn)略選擇之后的又一次創(chuàng)造性活動，戰(zhàn)略規(guī)劃較之戰(zhàn)略不同的是它直接指導(dǎo)實(shí)踐，是戰(zhàn)略到實(shí)踐的中間環(huán)節(jié)，是實(shí)踐和理論完美結(jié)合的產(chǎn)物。由此，戰(zhàn)略規(guī)劃的制定對我們的實(shí)踐及其領(lǐng)悟提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)，對我們制定規(guī)劃的思維方式和操作方法賦予了新的要求。

篇8

行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。

4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。

四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：

有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會突顯出來。

有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。

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篇9

（1）處理單據(jù)的時間要求；

（2）獨(dú)立審單責(zé)任；

（3）拒受通知的內(nèi)容；

（4）拒受通知的傳遞方式。

[關(guān)鍵詞]信用證嚴(yán)格相符原則單據(jù)不符拒受單據(jù)拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經(jīng)貿(mào)中最主要的一種結(jié)算支付方式。而信用證業(yè)務(wù)最大的特點(diǎn)之一在于它是一種純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)，即在信用證業(yè)務(wù)中，各有關(guān)當(dāng)事人處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關(guān)的貨物、服務(wù)或其他行為。也就是說，在信用證業(yè)務(wù)中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據(jù)，開證行就應(yīng)承擔(dān)付款或承兌的責(zé)任。受益人與有關(guān)銀行之間實(shí)際上是一種單據(jù)買賣關(guān)系。根據(jù)已被全世界各國和地區(qū)的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，這種單據(jù)買賣中的單據(jù)提交、傳遞、審查和因單據(jù)與信用證不符而產(chǎn)生的銀行拒絕付款“買單”行為都應(yīng)嚴(yán)格遵守相應(yīng)的規(guī)則。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中有關(guān)信用證單據(jù)處理的這些規(guī)則將成為解決信用證糾紛和判定相關(guān)責(zé)任的重要法律依據(jù)。本文將從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)則和規(guī)定入手，結(jié)合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據(jù)處理中以下四個方面的規(guī)則和責(zé)任進(jìn)行分析和研究。

一、銀行處理單據(jù)的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項(xiàng)下單據(jù)的時間作了兩項(xiàng)規(guī)定：第16條c款規(guī)定，開證行應(yīng)在合理時間內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒受單據(jù)；第16條d款又規(guī)定，如果開證行決定拒受單據(jù)，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進(jìn)一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項(xiàng)規(guī)定，則無論單證是否相符，它都無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符而拒受單據(jù)。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務(wù)與第16條c款中合理時間內(nèi)的審單義務(wù)是兩種不同的義務(wù)。因?yàn)閷徍藛螕?jù)所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規(guī)定的單據(jù)的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據(jù)的決定，那么下一個相對簡單的任務(wù)便是通知受益人或寄單行。由于已經(jīng)給了銀行合理的時間審查單據(jù)并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務(wù)時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規(guī)定，履行這兩種義務(wù)的時間期限是前后連貫和接續(xù)的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內(nèi)審查單據(jù)并決定是否接受；如果它決定拒受單據(jù)，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。

《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內(nèi)的審單義務(wù)規(guī)定在了現(xiàn)在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務(wù)現(xiàn)規(guī)定在《UCP500》第14條d款（i）項(xiàng)中。雖然《UCP500》將履行審單義務(wù)和履行拒受通知義務(wù)的總計(jì)時間規(guī)定為不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務(wù)的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復(fù)雜程度不同的單據(jù)并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項(xiàng)中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關(guān)于上述兩種義務(wù)及各自履行期限的解釋和區(qū)別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導(dǎo)價(jià)值。

從《UCP500》的整體條文結(jié)構(gòu)分析，也可看出對這兩種義務(wù)的區(qū)別規(guī)定?！禪CP500》第14條e款規(guī)定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項(xiàng)規(guī)定，則無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規(guī)定明確的救濟(jì)方法?！禪CP400》則明確規(guī)定，違反上述兩種義務(wù)的任何一個都將使開證行無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。這一點(diǎn)與《UCP500》有著明顯的不同。

總之，按照《UCP500》的規(guī)定，在不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發(fā)送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權(quán)利；相反，如果銀行在合理時間內(nèi)完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發(fā)送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權(quán)宣稱單證不符。例如，某信用證項(xiàng)下單據(jù)的審單合理時間本應(yīng)為三個銀行工作日。假設(shè)甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據(jù)的審單并決定拒受，且在第六日當(dāng)天發(fā)出了拒受通知。那么可以認(rèn)定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項(xiàng)中“不得延遲”的規(guī)定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權(quán)利。相反，假設(shè)乙銀行僅花費(fèi)了兩個工作日便完成了對該信用證單據(jù)的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發(fā)出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據(jù)的總計(jì)時間僅為4個工作日，比甲銀行總計(jì)6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項(xiàng)中“不得延遲”的規(guī)定，其后果將導(dǎo)致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權(quán)利。當(dāng)然，上述關(guān)于第14條d款（i）項(xiàng)中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因?yàn)殂y行確會因內(nèi)部業(yè)務(wù)程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發(fā)出拒受通知的過程中花費(fèi)必要的時間，但只要總計(jì)未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發(fā)出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項(xiàng)中“不得延遲”地通知義務(wù)。

無論如何，上述規(guī)定和分析已明確表明，當(dāng)排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據(jù)，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應(yīng)該越快越好。

二、銀行的獨(dú)立審單責(zé)任《UCP500》第14條第b款規(guī)定，開證行……必須僅以單據(jù)為依據(jù)，確定單據(jù)是否表面與信用證條款相符。如果單據(jù)表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據(jù)（refusethedocuments）。《UCP400》第16條b款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨(dú)立的主體責(zé)任（non-delegableandindependentduty）。這一責(zé)任的法律含義首先在于確定單據(jù)與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應(yīng)對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協(xié)商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨(dú)決定。

雖然按照《UCP500》第14條c款規(guī)定，銀行可以聯(lián)系開證申請人，請其撤除不符點(diǎn)。但這種聯(lián)系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進(jìn)行聯(lián)系本身也由銀行自行決定。有學(xué)者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當(dāng)開證行充當(dāng)獨(dú)立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯(lián)系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯(lián)系是為了就單據(jù)不符作出一項(xiàng)共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯(lián)系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權(quán)還在開證行，與開證申請人的聯(lián)系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據(jù)的情況下，獲取申請人對不符點(diǎn)予以接受。這種聯(lián)系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進(jìn)行挑剔或共謀拒付的理由。

在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項(xiàng)下收到議付行遞交的兩單套據(jù)后，沒有獨(dú)立地進(jìn)行審查，而是將單據(jù)轉(zhuǎn)遞給了開證申請人。由于買賣合同項(xiàng)下貨物的市場價(jià)格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點(diǎn)，最后向開證行發(fā)信指示拒絕接受單據(jù)。開證行則將申請人拒受單據(jù)的信，連同兩套單據(jù)中的一套又轉(zhuǎn)發(fā)給了遞交單據(jù)的議付行。開證行在轉(zhuǎn)發(fā)該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據(jù)，而只是指出：“進(jìn)口方（即申請人）未接受所附單據(jù)，單據(jù)中包含下列不符點(diǎn)，具體參見進(jìn)口方信函。”曼斯法官在本案的判決中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據(jù)方面的作用是首位的，也是獨(dú)立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當(dāng)了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨(dú)立的審單責(zé)任。銀行的這一錯誤行為應(yīng)被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規(guī)定，即開證行無權(quán)宣稱單據(jù)不符合信用證條款。所以曼斯法官進(jìn)一步認(rèn)為，本案原告關(guān)于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導(dǎo)致開證行無權(quán)宣稱單證不符。

在理解和分析銀行的獨(dú)立審單責(zé)任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內(nèi)提交了單據(jù)并由當(dāng)?shù)匾患毅y行進(jìn)行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據(jù)后，因發(fā)現(xiàn)兩處不符點(diǎn)而決定拒絕接受單據(jù)。議付行對開證行指出的不符點(diǎn)無異議。不符點(diǎn)也按銀行業(yè)務(wù)的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點(diǎn)的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項(xiàng)向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項(xiàng)及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點(diǎn)，且議付行也已拿到了申請人這項(xiàng)簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項(xiàng)，原因在于其貨物經(jīng)查已被申請人的關(guān)聯(lián)公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發(fā)生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發(fā)表咨詢意見。該委員會答復(fù)指出，雖然開證行可自行決定聯(lián)系申請人放棄不符點(diǎn)，但即使申請人放棄了所有的不符點(diǎn)，這種放棄也不當(dāng)然約束開證行去接受單據(jù)和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節(jié)，該委員會認(rèn)為也與開證行無關(guān)。因?yàn)榇藭r包括提單在內(nèi)的單據(jù)仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據(jù)，而不是與該單據(jù)有關(guān)的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內(nèi)容按照《UCP500》第14條規(guī)定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據(jù)后如果決定拒絕接受，則應(yīng)向遞單行或受益人發(fā)出拒受通知。該通知除了發(fā)出的時間和方式有明確的要求外，其內(nèi)容也必須符合第14條的規(guī)定。那么僅從內(nèi)容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規(guī)定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內(nèi)容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據(jù)；第二，敘明本銀行憑以拒受單據(jù)的所有不符點(diǎn)；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規(guī)定的單據(jù)是否留存聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。由于這三項(xiàng)內(nèi)容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規(guī)定，如果銀行拒受通知的內(nèi)容產(chǎn)生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權(quán)利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。

在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據(jù)；該電傳同時指出，單據(jù)的具體不符點(diǎn)容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據(jù)不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內(nèi)發(fā)給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內(nèi)容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項(xiàng)不符點(diǎn)，因而不符合關(guān)于“敘明憑以拒受單據(jù)的所有不符點(diǎn)”這一要求，屬內(nèi)容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內(nèi)容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據(jù)，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據(jù)中的一套，對另一套單據(jù)存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項(xiàng)，他認(rèn)為這一疏忽也應(yīng)使開證行無權(quán)宣告單證不符?！禪CP500》第14條d款（ⅱ）項(xiàng)規(guī)定，拒受通知必須說明單據(jù)已留銀行保管聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。這一規(guī)定的目的除說明被拒絕接受的單據(jù)仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)了不能輕視任何單據(jù)所代表或包含的價(jià)值。如果將這一規(guī)定理解為只適用于某些單據(jù)而非信用證項(xiàng)下提交的全部單據(jù)，那么上述款項(xiàng)的意圖是無法實(shí)現(xiàn)的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據(jù)是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據(jù)，這正是該通知內(nèi)容上的錯誤之處。

中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據(jù)不符。開證行在該通知中指出了有關(guān)的不符點(diǎn)并告知正在與申請人聯(lián)系，促請放棄不符點(diǎn)。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規(guī)定的七個銀行工作日過后，開證行又發(fā)出了一份拒絕接受單據(jù)的通知。法院認(rèn)為，只有第一次的通知是在有效期限內(nèi)發(fā)出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據(jù)。法院據(jù)此判決指出，因開證行未能發(fā)出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權(quán)主張單據(jù)與信用證的條款和條件不符。

四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規(guī)定了銀行決定拒絕接受單據(jù)的通知的內(nèi)容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（?。╉?xiàng)要求銀行對拒絕接受單據(jù)的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”?！禪CP400》第16條d款對此作了相同規(guī)定。上述規(guī)定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當(dāng)銀行與遞單人之間無法進(jìn)行電訊聯(lián)絡(luò)時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應(yīng)從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯(lián)系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當(dāng)前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。

《UCP290》第8條e款的規(guī)定有所不同，它采用了“必須以電報(bào)或其它快捷方式”的規(guī)定。總之，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點(diǎn)或盡快對拒受單據(jù)下的貨物進(jìn)行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據(jù)持有人經(jīng)濟(jì)損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發(fā)展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報(bào)更加方便的最快捷的通訊方式（當(dāng)時電腦網(wǎng)絡(luò)通訊尚不發(fā)達(dá)），所以將“電報(bào)”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進(jìn)先進(jìn)電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規(guī)定引發(fā)不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴(yán)格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。

在“Seaconsar案”中，信用證項(xiàng)下單據(jù)是由受益人公司的銷售經(jīng)理阿彼諾先生（Mr.Appiano）在倫敦當(dāng)面交給了開證行的信用證部經(jīng)理曼蘇瑞先生（Mr.Mansouri）。連同單據(jù)一起提交的還有一封用受益人Seaconsar公司文頭紙打印好的信函，該文頭紙上印有該公司的地址、電話及在香港的電傳號碼。信函的內(nèi)容是“你們的電傳須發(fā)給我公司在意大利的辦事處，其電傳號為”212085，SEAR.M“。曼蘇瑞曾當(dāng)場指出了所交單據(jù)有七處與信用證不符。后阿彼諾修改糾正了四處不符點(diǎn)，仍有三處不符點(diǎn)。隨后曼蘇瑞當(dāng)面通知阿彼諾，單據(jù)已被拒絕接受并留存開證行聽候受益人處理。受益人在本案訴訟中提出，開證行的上述口頭拒受通知違反了本案適用的《UCP400》第16條d款，因此按該條e款規(guī)定，銀行無權(quán)拒受單據(jù)。被告開證行抗辯指出：第16條d款只是為了確保”不得延遲地“發(fā)出通知；在雙方經(jīng)辦人會面的情況下，沒有什么方式比口頭通知更快了。而且當(dāng)時交單的人是阿彼諾先生，他本人就在倫敦，如果電傳到香港或意大利都會出現(xiàn)延遲。這一抗辯理由曾得到一審法院支持，但二審上訴法院未予采納。上訴法院認(rèn)為，在適用第16條d款時遇到的關(guān)鍵問題是，當(dāng)時使用電訊方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可選擇其它快捷方式。另外，”不得延誤“是對發(fā)出通知時的時間要求，它與該通知本身傳遞方式方面的要求是兩種不同的要求。也就是說，無論使用電訊方式還是其它傳遞方式，銀行都必須在通知的發(fā)出時做到”不得延誤“，至于按規(guī)定的傳遞方式發(fā)出以后的傳遞過程的快慢則與銀行無關(guān)。法院還認(rèn)為，銀行的義務(wù)是通知信用證的受益人Seaconsar公司，而非阿彼諾先生本人。但上訴法院最后指出，盡管本案使用電訊方式通知是可能的，但如果單據(jù)是在受益人（或寄單行）的高級職員在場情況下遞交的，并且該高級職員本人親自去銀行聯(lián)絡(luò)，那么在這種條件下可以口頭通知他本人，而不需要傳遞給外地的另一個人。上訴法院的最后判決實(shí)際上認(rèn)可了在雙方經(jīng)辦人會晤的特殊條件下，銀行可以在口頭或當(dāng)面遞交方式與電訊方式之間作出選擇。也有人在評析該案時提出了另一種不同的觀點(diǎn)，即一旦銀行與遞單人的合法代表發(fā)生面對面的接觸時，彼此間顯然已無法當(dāng)面進(jìn)行電訊聯(lián)絡(luò)。也就是說，此時以電訊方式通知已成為”不可能“，故可以選擇口頭或當(dāng)面遞交這種”其它快捷方式“進(jìn)行通知。所以該觀點(diǎn)認(rèn)為本案開證行口頭方式的拒受通知符合《UCP400》第16條d款和《UCP500》第14條d款（?。╉?xiàng)的規(guī)定。

篇10

1國內(nèi)外高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功關(guān)鍵因素的調(diào)查

同傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部技術(shù)要素的集約化程度高，產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特征深深烙著高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的特征，主要表現(xiàn)為智力密集、范圍經(jīng)濟(jì)、高風(fēng)險(xiǎn)、高投入和高收益等，這可以說在某種程度上決定了高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。為總結(jié)出高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本規(guī)律，我們分別對美國、北京、上海和深圳等地的一些專家、學(xué)者和高技術(shù)產(chǎn)業(yè)界的人士進(jìn)行面訪和問卷調(diào)查，讓他們分別結(jié)合該地區(qū)發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，從問卷中列舉的與高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展相關(guān)的22個因素中選擇出認(rèn)為最重要的5個。調(diào)查結(jié)果如下。

1.1美國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功的關(guān)鍵因素調(diào)查結(jié)果

美國的調(diào)查對象主要是麻省理工大學(xué)、哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)和加州大學(xué)等從事科技和創(chuàng)新管理的一些知名專家和教授，被調(diào)查人數(shù)為26人。調(diào)查結(jié)果中出現(xiàn)頻率較高和集中的因素有企業(yè)家（選此因素的人占調(diào)查總?cè)藬?shù)的52%）、創(chuàng)新文化(51%)、研究型大學(xué)(48%)、生活與工作環(huán)境(46%)、風(fēng)險(xiǎn)資本(40%)、人才的可流動性(38%)和中介機(jī)構(gòu)(36%)。調(diào)查結(jié)果見圖1。

附圖

圖1美國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功因素調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計(jì)直方圖

1.2北京、上海和深圳三地高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功關(guān)鍵因素調(diào)查

考慮到高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不同階段，起作用的關(guān)鍵因素不同，所以在國內(nèi)調(diào)研中分別就起步和成長階段的成功關(guān)鍵因素向各地官、產(chǎn)、學(xué)界的專家進(jìn)行面訪和問卷調(diào)查。各地區(qū)被調(diào)查的人數(shù)在20～30人左右。調(diào)查結(jié)果經(jīng)處理后見圖2(a)，(b)，(c)（處理方法同上，圖中百分比為選擇此項(xiàng)因素的專家占調(diào)查專家總?cè)藬?shù)的百分比）。

附圖

圖2高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功因素調(diào)查結(jié)果

(a)北京；(b)上海；(c)深圳

2基本規(guī)律總結(jié)

從國內(nèi)外調(diào)查結(jié)果看，各地在發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的成功因素具有很大的相同性和近似性。這些因素，基本上反應(yīng)了高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一些內(nèi)在規(guī)律，因此，我們可以根據(jù)這些因素，以及國內(nèi)外的成功實(shí)踐，總結(jié)出高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本規(guī)律。主要有：技術(shù)創(chuàng)新與制度創(chuàng)新、文化創(chuàng)新相統(tǒng)一的規(guī)律；分散經(jīng)營與企業(yè)集群相結(jié)合的規(guī)律；起步階段的政府扶持與成長、成熟階段的市場選擇相統(tǒng)一的規(guī)律；風(fēng)險(xiǎn)資本市場相配套的規(guī)律。

2.1技術(shù)創(chuàng)新與制度創(chuàng)新、文化創(chuàng)新相統(tǒng)一

2.1.1技術(shù)創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)是建立在高技術(shù)基礎(chǔ)之上，技術(shù)的高低是相對的概念，今天的高技術(shù)在明天就可能成為普通技術(shù)。技術(shù)、知識要素的高密集是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的突出特點(diǎn)，當(dāng)前國際上劃分高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的一個通行標(biāo)準(zhǔn)就是R&D的投入強(qiáng)度或研發(fā)和技術(shù)人員占整個從業(yè)人員的比例。由此可見，技術(shù)創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，是高技術(shù)上水平、經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)與核心。區(qū)域高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度同當(dāng)?shù)丶夹g(shù)創(chuàng)新的成果和技術(shù)的發(fā)展水平息息相關(guān)。據(jù)調(diào)查，深圳高技術(shù)產(chǎn)業(yè)持續(xù)、快速高質(zhì)量地發(fā)展一個很重要的原因就是企業(yè)的自主創(chuàng)新能力。在深圳，企業(yè)創(chuàng)辦的研發(fā)機(jī)構(gòu)占深圳研發(fā)機(jī)構(gòu)總數(shù)的93%左右，全市研發(fā)人員約有90%集中在企業(yè)，研發(fā)經(jīng)費(fèi)中的90%來自企業(yè)。2000年深圳擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品產(chǎn)值占全部高技術(shù)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)值的50.22%。前面的國內(nèi)外調(diào)查結(jié)果中，創(chuàng)新文化、研究型大學(xué)、產(chǎn)業(yè)技術(shù)的選擇等被認(rèn)為是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功的關(guān)鍵因素所暗含的正是強(qiáng)調(diào)以技術(shù)創(chuàng)新為基礎(chǔ)的創(chuàng)新活動在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的重要性。技術(shù)創(chuàng)新為高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供源源不斷的技術(shù)源。美國硅谷、臺灣新竹等地的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展無不是伴隨著大量的技術(shù)創(chuàng)新得以實(shí)現(xiàn)的。在技術(shù)創(chuàng)新中，方向的選擇極端重要，國內(nèi)三地的調(diào)查中，專家都將產(chǎn)業(yè)技術(shù)的選擇作為高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功的一個關(guān)鍵因素之一。進(jìn)入80年代后，美國硅谷的迅速崛起和128公路的逐漸衰落，一個根本性的原因就是產(chǎn)業(yè)技術(shù)的選擇不同。硅谷產(chǎn)業(yè)技術(shù)的基礎(chǔ)是半導(dǎo)體和PC機(jī)，而128公路的產(chǎn)業(yè)技術(shù)基礎(chǔ)是大型機(jī)。技術(shù)生命周期決定了產(chǎn)業(yè)的循環(huán)（如圖3），這一點(diǎn)對我國和各地發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)具有極強(qiáng)的借鑒意義。

附圖

圖3128公路與硅谷的產(chǎn)業(yè)技術(shù)基礎(chǔ)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展示意圖

2.1.2制度創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)長足發(fā)展的前提如果說技術(shù)創(chuàng)新解決的是生產(chǎn)力層次的問題，那么制度創(chuàng)新解決的就是生產(chǎn)關(guān)系層次的問題。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，是科學(xué)、技術(shù)和商業(yè)的完美結(jié)合過程，是一種全新的商業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展與運(yùn)作模式。這一模式的正常運(yùn)轉(zhuǎn)是需要相應(yīng)的制度予以保證，以解決高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中諸如技術(shù)創(chuàng)新的動力機(jī)制、產(chǎn)業(yè)化的資金籌集、知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)等問題。這些制度是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展下所不曾有的，這需要根據(jù)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中遇到的實(shí)際情況，不斷地進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和創(chuàng)新，為高技術(shù)產(chǎn)業(yè)提供發(fā)展空間。如美國風(fēng)險(xiǎn)投資公司的有限合伙制、二板市場，以色列的技術(shù)孵化器等都是制度創(chuàng)新成功的典范，這些制度的出臺，使得該地區(qū)和國家高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平發(fā)生了質(zhì)的飛躍。

從國內(nèi)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展較好地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)來看，制度創(chuàng)新水平同當(dāng)?shù)氐母呒夹g(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平是相輔相成的。如上海和深圳的高技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所；深圳的高交會；北京的高新周，中關(guān)村風(fēng)險(xiǎn)投資公司的有限合伙制等制度形式都極大地刺激了當(dāng)?shù)馗呒夹g(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

高素質(zhì)的人才是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展一個必備要素，這在調(diào)查中都有所體現(xiàn)。在對人才的認(rèn)識上，是專家意見較為集中的一個要素，并且這一要素貫穿于高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的所有階段。在激烈的人才爭奪戰(zhàn)中，如果缺乏制度創(chuàng)新，沿用原來的人事制度，必定無法吸引和調(diào)動人才的積極性。如當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)入股、期權(quán)股權(quán)激勵等制度必定是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中常用的制度形式。

2.1.3文化創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保證創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主旋律，無論是技術(shù)創(chuàng)新還是制度創(chuàng)新，從根本上講都離不開觀念和文化創(chuàng)新，可以說文化和觀念創(chuàng)新是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保證。在對國外專家學(xué)者的調(diào)查中，51%的學(xué)者認(rèn)為，創(chuàng)新文化是美國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展成功的一個主要因素。國內(nèi)調(diào)查中，深圳和北京學(xué)者中有相當(dāng)高比例學(xué)者認(rèn)為一個健康的創(chuàng)新文化是當(dāng)?shù)馗呒夹g(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展成功的一個重要經(jīng)驗(yàn)。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)是一個高風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，這就需要一個容忍失敗、鼓勵創(chuàng)新的文化氛圍。世界各地都在移植硅谷模式，但都不成功，其中一個主要原因就是硅谷的創(chuàng)新文化沒法移植，硅谷鼓勵創(chuàng)新，容忍失敗的文化氛圍不是靠簡單的模仿能夠?qū)W得到的，這需要觀念上的根本革新，需要一定時間的蘊(yùn)育。

2.2分散經(jīng)營與企業(yè)集群相結(jié)合

2.2.1分散經(jīng)營是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本經(jīng)營模式國內(nèi)外的調(diào)查中，企業(yè)家的數(shù)量和質(zhì)量被國內(nèi)外專家一致認(rèn)為（美國52%，北京60%）是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的一個極為關(guān)鍵的因素。企業(yè)家意味著敢于冒險(xiǎn)、勇于創(chuàng)新的開拓者，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)正是由一大批執(zhí)著、不畏艱險(xiǎn)、具有遠(yuǎn)見卓識的企業(yè)家所造就的。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)主體是中小型企業(yè)。這些企業(yè)往往都是由一個創(chuàng)新思想開始的，知識資本是這些企業(yè)的主要資本。在高技術(shù)領(lǐng)域中，技術(shù)進(jìn)步的速度極為迅速，這就需要這些企業(yè)具有較大的靈活性和對外部環(huán)境變化的敏銳性，善于捕和技術(shù)發(fā)展中的各種商業(yè)機(jī)會，而這一切只有靠分散經(jīng)營才能獲得。硅谷同128公路的一個明顯不同就是硅谷是以中小型企業(yè)為主體構(gòu)成的生態(tài)群落，而128公路邊上的企業(yè)規(guī)模相對較大，企業(yè)官僚習(xí)氣嚴(yán)重，作風(fēng)過于保守，缺乏靈活性和對動蕩環(huán)境的適應(yīng)性。由此也可看出，以中小型企業(yè)為主體是發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的基本思路。而擁有大批高素質(zhì)的企業(yè)家隊(duì)伍是分散經(jīng)營的前提。

2.2.2企業(yè)集群是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的生態(tài)特性較傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)而言，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)具有更明顯的集群特性，這主要是由高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的知識密集、信息密集等特征決定的。建立在最新科技成果基礎(chǔ)之上的高技術(shù)企業(yè)，要生存和發(fā)展，需要有把握市場信息，持續(xù)研發(fā)和知識創(chuàng)造的能力。而大多數(shù)高技術(shù)企業(yè)，規(guī)模都比較小，無法在孤立狀態(tài)下準(zhǔn)確地把握市場信息，也沒有力量單獨(dú)培養(yǎng)出高素質(zhì)的知識員工和進(jìn)行大范圍的基礎(chǔ)研發(fā)，這一矛盾促使高技術(shù)企業(yè)集群的產(chǎn)生。這是因?yàn)榧簝?nèi)企業(yè)地理上的彼鄰，一方面使得集群內(nèi)企業(yè)信息收集成本的節(jié)約。集群內(nèi)企業(yè)之間形成的協(xié)同效應(yīng)和疊加效應(yīng)使得集群具有敏銳和龐大的信息加工、解釋能力，企業(yè)間的正式抑或非正式的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)又使得信息在集群內(nèi)的傳遞低成本和高效。另一方面，集群具有很強(qiáng)的知識溢出效應(yīng)，同單個處于孤立狀態(tài)的企業(yè)相比，集群內(nèi)的高技術(shù)企業(yè)很容易找到自身發(fā)展所需的高素質(zhì)熟練員工。集群內(nèi)的企業(yè)分工與合作也大大提高了研發(fā)的效率和成功率。集群內(nèi)企業(yè)間的模仿學(xué)習(xí)加速了技術(shù)創(chuàng)新成果在高技術(shù)企業(yè)中的應(yīng)用。一項(xiàng)新的技術(shù)創(chuàng)新成果一旦在集群內(nèi)某一企業(yè)中首次使用，這一成果會立即“傳染”給集群中的其他企業(yè)，從而促使整個集群整體水平的提高。

在當(dāng)前國內(nèi)的許多高新園區(qū)，我們可以看到高技術(shù)企業(yè)集群的現(xiàn)象，如基因群落、軟件園、通信城等，就是高技術(shù)企業(yè)集群的很好例證。

2.3政府扶持與完善市場機(jī)制相結(jié)合

現(xiàn)有的許多市場機(jī)制是應(yīng)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展而產(chǎn)生和形成的。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有許多與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同的內(nèi)在規(guī)律，如產(chǎn)權(quán)、融資等。按這些規(guī)律來發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)，是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)健康快速發(fā)展的前提。在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，服務(wù)于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的市場機(jī)制，在短期內(nèi)還不能提供高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展所需的生產(chǎn)關(guān)系。如果依靠市場機(jī)制的自然演化，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度勢必相當(dāng)緩慢。另外，國家、地區(qū)間高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的水平極為不平衡，全球化的國際競爭勢必會使高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平較為成熟的國家和地區(qū)對發(fā)展水平相對較低國家和地區(qū)發(fā)展的壓制。所以在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，政府扶持是完全必要的。從北京、上海和深圳的調(diào)查中可以看到，多數(shù)專家（北京35%，上海66%，深圳60%）都認(rèn)為這些地區(qū)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成功的一個關(guān)鍵因素是起步階段政府的扶持。這一點(diǎn)在上海和深圳發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中表現(xiàn)得尤為突出。政府扶持既可是財(cái)政和稅收的政策傾斜，也可以是資金的直接支持；既可是制度的規(guī)范完善，也可以是基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)；既可是直接以經(jīng)濟(jì)主體的身分參與高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展活動，也可以是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展所需環(huán)境的營造。從國外發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)看，各國在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，政府都起到了重大作用。如美國在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期成立的中小企業(yè)管理局(SmallBusinessAdministration)，政府通過為中小企業(yè)投資公司(SmallBusinessInvestmentCompany)提供1:4配套低息貸款的形式，解決新成立的中小高科技風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的融資難問題。通過政府采購的方式，支持科技企業(yè)的發(fā)展。在國內(nèi)，從北京、上海和深圳等高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平較高的地區(qū)看，在發(fā)展的起步階段，地方政府在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中都扮演了重要角色。如為解決起步階段民間風(fēng)險(xiǎn)資本的不足，三地政府部門都成立了政府背景性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)投資公司，直接進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目的投資；為吸引投資和增強(qiáng)處于創(chuàng)業(yè)期和成長期的高技術(shù)企業(yè)的自身積累能力，三地的政府都實(shí)行了幅度較大的稅收優(yōu)惠、減免和財(cái)政補(bǔ)貼政策，如深圳市政府1999年出臺的新22條等都體現(xiàn)了政府在發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要角色。

但高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，最終是一種經(jīng)濟(jì)行為、市場行為。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，要靠市場機(jī)制來組織和協(xié)調(diào)，不能長期依賴政府的扶持。因而，政府的扶持應(yīng)同完善市場機(jī)制相結(jié)合。隨著高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的逐步成熟，政府對高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的扶持應(yīng)逐步讓位于市場，在市場機(jī)制健全的環(huán)境下讓高技術(shù)企業(yè)在市場中優(yōu)勝劣汰、生存、發(fā)展和消亡。從國內(nèi)的調(diào)查結(jié)果看，在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的成長階段，政府扶持這一因素已讓位于其他因素。在北京和深圳的調(diào)查結(jié)果中，政府扶持這一起步階段處于前4位的關(guān)鍵因素在成長階段已不再在前5位關(guān)鍵因素之列，在上海，政府扶持這一起步階段處于第一位的關(guān)鍵因素（占調(diào)查專家人數(shù)的66%）在成長階段已退為第6位（占調(diào)查專家人數(shù)的35%）。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，建立和完善適合高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的市場機(jī)制是政府的一項(xiàng)職能，政策供給職能逐步替代政府在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期的扶持職能。由此可見，在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不同階段，政府和市場在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的作用，是動態(tài)變化的，初期政府的扶持作用較為重要，隨后逐漸讓位于市場。

2.險(xiǎn)資本市場相配套的規(guī)律

一項(xiàng)高技術(shù)成果商業(yè)化，會面臨著技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和市場風(fēng)險(xiǎn)。高技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)大、投資周期長的特點(diǎn)決定了服務(wù)于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的投融資方式無法適應(yīng)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求，需要一種基于新運(yùn)作模式的資本市場來服務(wù)和推動高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。這種新的融資制度就是風(fēng)險(xiǎn)資本。風(fēng)險(xiǎn)投資給高技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)提供的不僅是資金，更重要的是增值服務(wù)，這對新成立企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要?？梢哉f一個國家和地區(qū)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展程度直接決定著該國家和地區(qū)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度，風(fēng)險(xiǎn)投資是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的孵化器和助動器。從發(fā)達(dá)國家發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)驗(yàn)看，風(fēng)險(xiǎn)資本市場的建設(shè)和完善在發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中處于突出重要的地位。對國外26位專家的調(diào)查結(jié)果證明了這一點(diǎn)。26位專家對風(fēng)險(xiǎn)資本在發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的作用認(rèn)識有較高的集中度。風(fēng)險(xiǎn)資本成為集中度位居第5的關(guān)鍵因素。正如前英國首相撒切爾夫人所說的那樣，歐洲高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展大約滯后美國10年，主要在于歐洲風(fēng)險(xiǎn)資本市場的發(fā)展滯后于美國10年。我國國內(nèi)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展較好地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)也恰好證明了這一點(diǎn)。國內(nèi)三地的調(diào)查結(jié)果表明，無論是在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的起步階段還是成長階段，風(fēng)險(xiǎn)資本一直是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素之一。

風(fēng)險(xiǎn)資本市場的建設(shè)和完善是一個巨大的系統(tǒng)工程，涉及到風(fēng)險(xiǎn)投資中的融資、投資運(yùn)作和資本退出等諸多環(huán)節(jié)。為此，要設(shè)計(jì)有利于風(fēng)險(xiǎn)資本市場發(fā)育和完善的市場機(jī)制，如風(fēng)險(xiǎn)投資公司的組織形式、風(fēng)險(xiǎn)資本的退出機(jī)制等。只有具有一個健康、完善的風(fēng)險(xiǎn)資本市場同高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相配套，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)才能真正取得長足、快速和健康的發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

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