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篇1

[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán)法；民法；世界法；歸屬

【中圖分類號】 D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-052-1

我國為了在競賽日趨激烈的高科技領(lǐng)域中占據(jù)一席之地，并在全球化的經(jīng)濟(jì)開展中處于有利位置，實(shí)行了知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略。一個(gè)國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略能否成功，最為要害的即是樹立一個(gè)合理完善的知識產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)則，并經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)維護(hù)構(gòu)成一個(gè)公平合理的技能立異環(huán)境，一個(gè)賦有功率、有條有理的立異次序。因而，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)則建造，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)立法與法令作業(yè)，清晰知識產(chǎn)權(quán)法的部分歸屬，就有著十分主要的含義。

一、現(xiàn)有觀念

有些專家以為知識產(chǎn)權(quán)法屬經(jīng)濟(jì)法部分，特別是知識產(chǎn)權(quán)法中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法。其主要根據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)膠葛本來由人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭審理。？有些專家將知識產(chǎn)權(quán)法劃入科技法部分，其根據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法與科技聯(lián)絡(luò)密切。且知識產(chǎn)權(quán)法中的專利準(zhǔn)則、專有技能準(zhǔn)則等與科技活動密切相關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支。許多民法專家持有這種觀念，其首要根據(jù)是：我國《民法通則》第五章第三節(jié)和第六章第三節(jié)把知識產(chǎn)權(quán)納入了其調(diào)整規(guī)模。知識產(chǎn)權(quán)是一種與物權(quán)、債務(wù)并排的獨(dú)立的民事權(quán)力。而且民法中基本準(zhǔn)則與基本準(zhǔn)則也通常適用于知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)法是獨(dú)立的法令部分。有的專家以為，適應(yīng)部分法適應(yīng)社會聯(lián)絡(luò)調(diào)整需求而逐漸分化細(xì)化的趨勢，將知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)立成了一個(gè)法令部分。

二、對現(xiàn)有觀念的剖析

筆者以為，就經(jīng)濟(jì)法與知識產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)絡(luò)而言，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)聯(lián)絡(luò)的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會法。經(jīng)濟(jì)法維護(hù)的不是私法含義上的私家利益，因?yàn)槟欠N私家利益是一種特別性的、利己性的私家利益。經(jīng)濟(jì)法所維護(hù)的是社會公法標(biāo)準(zhǔn)，而經(jīng)濟(jì)法標(biāo)準(zhǔn)對比適中的調(diào)整，有利于社會私權(quán)力與國家公權(quán)力的合理運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法標(biāo)準(zhǔn)是一種彈性標(biāo)準(zhǔn)，特別有利于國家公權(quán)力根據(jù)具體情況審時(shí)度勢地自在裁量。因而將知識產(chǎn)權(quán)劃入經(jīng)濟(jì)法是不合適的。

就科技法與知識產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)絡(luò)而言，科技法所調(diào)整的是科技社會聯(lián)絡(luò)，其內(nèi)容首要包含：

（1）科技基本法；

（2）科技主體法；

（3）科技做法法。

首要包含：

①科技投入法；

②科技研究開發(fā)法；

③科技成果法；

④科研獎勵法；

⑤科技情報(bào)、檔案管理及科技保密法；

⑥科技世界協(xié)作法；

⑦處理科技膠葛程序法等首要法令。

知識產(chǎn)權(quán)法與科技聯(lián)絡(luò)有一定的聯(lián)絡(luò)，科技成果通常由專利法、商業(yè)秘密法等法令調(diào)整。

筆者以為，就知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)看，知識產(chǎn)權(quán)屬私法?！八綑?quán)”是歸于具體的、特定主體的權(quán)力。這就決議了它的“專有權(quán)”，即決議了它的專有性。未經(jīng)權(quán)力人答應(yīng)運(yùn)用，通常構(gòu)成侵權(quán)。從本質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)與別的民事權(quán)力并無本質(zhì)差異。因而，由民法調(diào)整并無不當(dāng)。且從內(nèi)容上看，知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的最為中心的聯(lián)絡(luò)是民事聯(lián)絡(luò)。且作為通常民事權(quán)力所具有的對等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產(chǎn)權(quán)也悉數(shù)具有，而且知識產(chǎn)權(quán)的通常準(zhǔn)則、通常準(zhǔn)則也可以處理知識產(chǎn)權(quán)的大多數(shù)疑問。

雖然知識產(chǎn)權(quán)有一些差異于別的民事權(quán)力的特征：無形性、專有性、時(shí)間性、地域性等，但這些特點(diǎn)本身即是相關(guān)于別的的民事權(quán)力而言的，恰是民事權(quán)力多元化的一種反映。因而，從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)法歸于民法是水到渠成的。但是，僅僅指出知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支是不行的，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)法客觀存在的特別性致使了它不同于民法的通常分支，是民法特別法。即在適用知識產(chǎn)權(quán)法，處理案子時(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)法有具體規(guī)則的情況下，優(yōu)先適用其規(guī)則，在知識產(chǎn)權(quán)法無具體規(guī)則的情況下，適用民法的相關(guān)準(zhǔn)則與規(guī)則。

除此之外，在知識產(chǎn)權(quán)法全球化的今日，知識產(chǎn)權(quán)的世界維護(hù)顯得極為主要。從19世紀(jì)末至今，知識產(chǎn)權(quán)的世界維護(hù)首要經(jīng)過世界雙邊與多邊條約完成。維護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎條約、世界貿(mào)易組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議等主要的條約，均歸于世界法的規(guī)模，變成知識產(chǎn)權(quán)世界維護(hù)的主要準(zhǔn)則。

三、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)力特點(diǎn)決議了知識產(chǎn)權(quán)法歸于民法的分支。知識產(chǎn)權(quán)本身的特征也是相關(guān)于別的的民事權(quán)力而言的，筆者以為，首要是相關(guān)于物權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)的特征體現(xiàn)也是民事權(quán)力多元化的具體體現(xiàn)。而且，民法的基本準(zhǔn)則大多也適用于知識產(chǎn)權(quán)法并為我國現(xiàn)在立法所承認(rèn)。因而，將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的分支是水到渠成的。同時(shí)咱們也應(yīng)當(dāng)看到，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的特別性致使了知識產(chǎn)權(quán)法與民法的通常分支（如物權(quán)法、債務(wù)法）有所差異。因而，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一個(gè)特別的分支，是民法特別法。

從法理學(xué)角度上看，在研究知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)可以精確地找出其在全部法令體系中的定位、研究每一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)則時(shí)都將有一個(gè)精確的起點(diǎn)。在訂立或修正知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)不只要思考知識產(chǎn)權(quán)法本身的準(zhǔn)則建造，還應(yīng)思考是否契合民法基本準(zhǔn)則以及與別的相關(guān)民事法令準(zhǔn)則的聯(lián)接。這么不只可以找準(zhǔn)知識產(chǎn)權(quán)法在民法中的定位，而且關(guān)于開展與豐厚民法體系也有著非常主要的效果。

從實(shí)踐角度上看，清晰了知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支在適用知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)有著非常主要的效果，在處理知識產(chǎn)權(quán)案子中，假如知識產(chǎn)權(quán)法有相關(guān)規(guī)則應(yīng)首要適用其規(guī)則，假如知識產(chǎn)權(quán)法沒有相關(guān)規(guī)則，則適用民法的通常規(guī)則及準(zhǔn)則。而且根據(jù)我國《民法通則》第142條的規(guī)則，我國訂立或許參加的世界條約，除聲明保存的以外均將變成我國知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分。這么，不只節(jié)省了立法本錢而且可以極好地完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法令體系。

參考文獻(xiàn)：

[1]何敏.公司知識產(chǎn)權(quán)維護(hù)與管理實(shí)務(wù)[M].北京：法令出版社，2002：9.

[2]劉家興.民事法學(xué)[M].北京：法令出版社，1998：261.

篇2

關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實(shí)行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認(rèn)識具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說沒有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對一個(gè)問題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個(gè)社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問題，如果第一個(gè)問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷π姓▽W(xué)這個(gè)本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個(gè)行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯(cuò)，但是我國是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價(jià)值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進(jìn)中國的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會的對立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個(gè)問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂

在處理公共利益與個(gè)人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過高或者除非公民個(gè)人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點(diǎn)，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學(xué)>>，1999（2）

篇3

一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會出現(xiàn)對責(zé)任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護(hù)及其再社會化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認(rèn)錯(cuò)、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對案件事實(shí)的證明要求就不會十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對社會秩序造成嚴(yán)重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢?，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財(cái)?shù)氖侄?，使刑事和解修?fù)社會關(guān)系、促進(jìn)社會和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來推動刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對社會公共秩序和利益的侵害?；?善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實(shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對偵查活動的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對于刑事和解的具體運(yùn)作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實(shí)現(xiàn)的可以通過國家財(cái)政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

在刑事和解司法實(shí)務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟(jì)條件。經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對較強(qiáng)的施害者有著更強(qiáng)的支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰Γ瑸榱颂颖苄淌绿幜P，他們具有更強(qiáng)的支付賠償?shù)囊庠福虼?，在刑事和解中，?jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當(dāng)法律淪為了以金錢為計(jì)量單位的正義時(shí)，人們難免就會擔(dān)憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟(jì)窮人的權(quán)利，反而會變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時(shí)候，才會達(dá)到相對的制衡。因此，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進(jìn)行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時(shí)還可以引入第三方監(jiān)督機(jī)制，將案件情況向社會公開，增強(qiáng)透明度，對刑事和解制度的實(shí)行進(jìn)行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機(jī)制，找雙方當(dāng)事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當(dāng)事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進(jìn)社會和諧。

篇4

而對不涉及聘用合同的，教師合法權(quán)益受到侵犯的，則可以通過行政申訴的行政法律途徑-教師申訴來加以解決與權(quán)益維護(hù)，這就是教師申訴制度。

-一、教師申訴制度

我國《教師法》第39條規(guī)定：“教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理”?！敖處熣J(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門提出申訴；同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)作出處理”。這是憲法關(guān)于公民申訴權(quán)利規(guī)定在教師身上的具體體現(xiàn)。

《教師法》確立的這項(xiàng)維護(hù)教師合法權(quán)益的行政救濟(jì)程序的制度，即教師在其合法權(quán)益受到侵害時(shí)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機(jī)關(guān)申訴理由、請求處理維護(hù)自己合法權(quán)益的制度，就是教師申訴制度。

二、教師申訴制度具有如下特征：

1、教師申訴制度是一項(xiàng)法定申訴制度。《教師法》明確規(guī)定了教師申訴的程序，各級人民政府及其有關(guān)部門必須依法在規(guī)定的期限內(nèi)對教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權(quán)益及時(shí)得到保障。學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，有關(guān)部門對上級行政機(jī)關(guān)作出的處理決定，負(fù)有執(zhí)行的義務(wù)，否則，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門、行政監(jiān)察部門等部門的申訴。雖然對維護(hù)教師的權(quán)益有一定的保障作用，但由于沒有明確的法律規(guī)定和時(shí)限要求，其實(shí)施過程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權(quán)益的恢復(fù)和補(bǔ)救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。

2、教師申訴制度是一項(xiàng)專門性的權(quán)利救濟(jì)制度。它在憲法賦予公民享有申訴權(quán)利的基礎(chǔ)上，將教師這一特定專業(yè)人員的申訴權(quán)利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機(jī)關(guān)。因此主管教育行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當(dāng)事人權(quán)利的變化的行政處理決定，是行政機(jī)關(guān)具體行政行為。從申訴時(shí)限上看，對教師的申訴主管機(jī)關(guān)必須在法定期限內(nèi)作出處理決定，當(dāng)事人對發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認(rèn)為極不公平，均可向有關(guān)國家機(jī)關(guān)申訴。從效力上看，對教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。

3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機(jī)關(guān)依法對教師的申訴，根據(jù)法定行政職權(quán)和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結(jié)果的文書上也必須符合法律規(guī)定。

4、教師申訴制度不僅是起動行政機(jī)關(guān)依據(jù)其行政職權(quán)和行政處理程序進(jìn)行行政處理。而且可能依法導(dǎo)致行政訴訟程序的起動。

5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：（1）、與制度的區(qū)別。制度實(shí)際也是一項(xiàng)行政申訴制度，但沒有明確的受理主體；受理后的對行政機(jī)關(guān)處理期限沒有法定的期限限制；機(jī)關(guān)往往是將需要立案查處的轉(zhuǎn)交給有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，它們僅對主管機(jī)關(guān)的處理加以檢查督促，不會導(dǎo)致行政訴訟的發(fā)生。（2）、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對司法機(jī)關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請求再審的制度。

三、哪些情況教師可以提出申訴

《教師法》對教師可以對學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：

1、教師認(rèn)為學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。這里的教師合法權(quán)益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學(xué)科研、安排工作任務(wù)、達(dá)到教師工作必備條件、民主管理、培訓(xùn)進(jìn)修、考核獎懲、工資福利待遇、退休、被非法開除、除名、停止社保費(fèi)繳納、終止教師社保關(guān)系等各方面的合法權(quán)益。當(dāng)然是否確實(shí)侵犯了教師的合法權(quán)益，要通過申訴后的查辦，才能確認(rèn)。但只要教師認(rèn)為學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)侵害了其合法權(quán)益，就可以提出申訴。

2、教師對學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)作上的處理決定不服的，可以提出申訴。

在這里，學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)的處理決定，可能侵害了教師的合法權(quán)益，也可能沒有侵害教師的合法權(quán)益。但如果教師對處理不服，就可以提出申訴。而對其他企業(yè)、事業(yè)單位或個(gè)人侵犯其合法權(quán)益的，不屬于教師申訴的范圍。

3、教師認(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。

申訴范圍，還有一個(gè)時(shí)間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來的有關(guān)程序辦理。

四、教師申訴的期限

教師申訴任何時(shí)候都可以提出，也就是沒有法律上的時(shí)效限制。

五、教師申訴向誰提出，由誰受理

受理教師申訴的機(jī)關(guān)，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別?？煞謨煞N情況：

1）、教師如果是對學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)提出申訴的，受理申訴的機(jī)關(guān)為主管的教育部門；

2）、如果是對當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門提出申訴的，受理申訴的機(jī)關(guān)可以是同級人民政府或者是上一級人民政府對口的行政主管部門。

需要指出的是：教師申訴只能向行政機(jī)關(guān)提出，不能向行政機(jī)關(guān)的個(gè)人提出。否則行政機(jī)關(guān)干部將按一般的群眾來信辦理。

六、教師申訴的管轄

這里所說的管轄，是指行政機(jī)關(guān)之間受理教師申訴案件的分工和權(quán)限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。

1、隸屬管轄。指教師提出申訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)向該學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)所隸屬的教育行政主管部門提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機(jī)關(guān)往往會找劃分隸屬管轄。

2、地域管轄。指沒有直接隸屬關(guān)系的學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)中的教師提出申訴時(shí)，按照教育行政部門的管理權(quán)限，由當(dāng)?shù)刂鞴艿慕逃姓块T受理。如：民辦學(xué)校同教育行政部門之間沒有隸屬關(guān)系，民辦學(xué)校中的教師申訴適用地域管轄。

3、選擇管轄。指教師在兩個(gè)或兩個(gè)以上有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)之間選擇一個(gè)，提起申訴。受理申訴的行政機(jī)關(guān)不得拖延推諉。對當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門的申訴，申訴人可以在同級人民政府或者上一級人民政府的有關(guān)部門選擇受理的機(jī)關(guān)。在這種情況下，申訴人一般應(yīng)本著及時(shí)、便利和業(yè)務(wù)比較對口的原則選擇受理機(jī)關(guān)。

4、移送管轄。指行政機(jī)關(guān)對不屬于其管轄范圍的申訴案件，應(yīng)當(dāng)移送給有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)辦理，同時(shí)告知申訴人。

4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會涉及指定管轄與協(xié)議管轄。

七、教育行政機(jī)關(guān)內(nèi)具體承辦教師申訴的部門

這要看具體的情形，一般是由督導(dǎo)部門具體承辦。由于教師申訴往往會涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等法律與政策問題，因此教育行政機(jī)關(guān)的人事部門、法制工作部門應(yīng)會同督導(dǎo)部門工作。

八、教師申訴的程序

教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個(gè)環(huán)節(jié)組成，并依次序進(jìn)行。

1、提出申訴。教師提出申訴，應(yīng)當(dāng)以書面形式提出。

2、對申訴的受理。主管的教育行政部門接到申訴書后，應(yīng)對申訴人的資格和申訴的條件進(jìn)行審查，分別不同情況，做出如下處理：

①對于符合申訴條件的應(yīng)予以受理；

②對于不符合申訴條件的，應(yīng)書面答復(fù)申訴人不予受理；

③對于申訴書未說清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書。

3、對申訴的處理。行政機(jī)關(guān)對受理的申訴案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的調(diào)查核實(shí)。根據(jù)不同情況，分別作出如下處理決定：

①學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)的管理行為符合法定權(quán)限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實(shí)清楚，可以維持原處理結(jié)果；

②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補(bǔ)正；

③對于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責(zé)的，決定限期改正；

④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯(cuò)誤的，可以變更原處理結(jié)果或不適用部分；

⑤管理行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。

九、舉證責(zé)任

教師申訴的舉證責(zé)任總的來說應(yīng)當(dāng)由學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)承擔(dān)。

1、申訴人：只要向受理申訴的機(jī)關(guān)提交證明申訴對其有意見的證據(jù)材料；以及申訴人的身份證據(jù)材料這兩類證據(jù)即可。例如、某學(xué)校教師被所工作的學(xué)校停止其社保繳費(fèi)的；例如一位中學(xué)校的語文教師被學(xué)校安排任教數(shù)學(xué)課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時(shí)申訴人只要提交提起申訴的事由，說清申訴人的意見材料即可。總之一句話，對于申訴人而言，只要求能啟動教師申訴程序的基本證據(jù)材料。

2、學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)：必須提交能證明事實(shí)、處理過程、履行法定義務(wù)的證據(jù)材料，以及作出行政決定或?qū)κ录幚淼姆梢罁?jù)。

十、證據(jù)審查與質(zhì)證

教師申訴是一個(gè)法律行為，受理機(jī)關(guān)作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機(jī)關(guān)必須對申訴當(dāng)事人雙方所提交的證據(jù)材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進(jìn)行書面審查。將證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性作初步判斷；對所涉及與本案相關(guān)的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認(rèn)定。

組織雙方對所提交有證據(jù)材料質(zhì)證，讓申訴人對證據(jù)進(jìn)行辨認(rèn)與認(rèn)可；讓被申訴人對其提交的證據(jù)材料進(jìn)行辯解，以及讓申訴當(dāng)事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當(dāng)、合法闡述充分發(fā)表意見。

受理機(jī)關(guān)依據(jù)職責(zé)職權(quán)自行調(diào)查的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)質(zhì)證。

十一、申訴事實(shí)認(rèn)定

認(rèn)定申訴事實(shí)的證據(jù)材料必須是真實(shí)、合法經(jīng)申訴當(dāng)事人質(zhì)證無異議。

對于經(jīng)申訴人雙方質(zhì)證，且無異議的證據(jù)材料，受理機(jī)關(guān)應(yīng)予以采信、采集，方可作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。對于雙方持不意見的，且被申訴人不能證明該證據(jù)材料所證明的事實(shí)或申訴人原已認(rèn)可的，不能采信。未經(jīng)申訴當(dāng)事人雙方質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

受理機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)經(jīng)采信、具有真實(shí)性、合法性以及證明力的證據(jù)材料，以及依據(jù)法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

十二、法律法規(guī)的正確適用

適用原則：正確適用國家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。

具體類型：1、基本法律；2、國務(wù)院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實(shí)施（2000年7月1日）以前經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)；4、由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實(shí)施（2000年7月1日）后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對于立法法實(shí)施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。

十三、行政機(jī)關(guān)應(yīng)作出的文書

1995年4月26日《四川省實(shí)施〈中華人民共和國教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當(dāng)事人”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實(shí)施意見》規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當(dāng)事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》“作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書送達(dá)給申訴當(dāng)事人”。

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出申訴處理決定后，送達(dá)給申訴當(dāng)事人的法律文書只有一種，即《申訴處理決定書》。如果說，行政機(jī)關(guān)送達(dá)申訴當(dāng)事人的文書不是申訴處理決定書，而是其他文種，如《意見書》，那么該行政機(jī)關(guān)的做法首先是于法無據(jù)，其次是違法行為，所作出的《意見書》不具有法律效力，申訴當(dāng)事人可向該行政機(jī)關(guān)所在地人民法院提起請求撤銷《意見書》具體行政行為的行政訴訟。

如果受理機(jī)關(guān)未作出《申訴處理決定書》，這表明受理機(jī)關(guān)的處理工作未結(jié)束，其工作仍在進(jìn)行之中。對于受理機(jī)關(guān)出具的其他文書，只要不是法定的，申訴當(dāng)事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當(dāng)事人有權(quán)要求受理機(jī)關(guān)作出《申訴處理決定書》。

十四、行政機(jī)關(guān)處理教師申訴的法定期限

《四川省實(shí)施〈中華人民共和國教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申訴書的次日起三十天內(nèi)作出處理”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實(shí)施意見》規(guī)定“對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)提出的申訴，主管教育行政部門應(yīng)當(dāng)在收到申訴書的次日起30天內(nèi)進(jìn)行處理?！?/p>

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機(jī)關(guān)不得延長。同時(shí)申訴當(dāng)事人無權(quán)同意行政機(jī)關(guān)延長此期限。

十五、《申訴處理決定書》必須符合的要求

1、《申訴處理決定書》必須在30天內(nèi)作出并送達(dá)申訴當(dāng)事人；

2、《申訴處理決定書》的內(nèi)容及處理決定必須符合法律以及《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯(cuò)誤的處理決定；

3、《申訴處理決定書》應(yīng)列出申訴當(dāng)事人各自提交的全部證據(jù)材料；受理機(jī)關(guān)調(diào)取的證據(jù)材料；經(jīng)質(zhì)證予以采信的證據(jù)材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；

4、《申訴處理決定書》必須準(zhǔn)確無誤的載明申訴當(dāng)事人不服處理決定的獲得救濟(jì)的法律途徑，即訴權(quán)、其他權(quán)利及行使權(quán)利的期限。

十六、《申訴處理決定書》必須載明哪些申訴當(dāng)事人應(yīng)具有的救濟(jì)權(quán)利

1、獲得救濟(jì)的途徑與法律途徑：（1）、行政內(nèi)部設(shè)定的途徑：申訴當(dāng)事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機(jī)關(guān)隸屬的人民政府申請復(fù)核。（2）、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項(xiàng)的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實(shí)施意見》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當(dāng)事人的兩種救濟(jì)途徑。這兩種救濟(jì)途徑并非相同性質(zhì)，申請復(fù)核不是法定程序，目前國家沒有申訴復(fù)核的程序法，且申請復(fù)核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經(jīng)復(fù)核后，如果申訴當(dāng)事人不服，應(yīng)如何處理，能否提訟現(xiàn)不得而知。

因此，應(yīng)依據(jù)《實(shí)施意見》載明兩種途徑供申訴當(dāng)事人選擇。

2、啟動救濟(jì)程序的法定期限（即訴權(quán)及其行使時(shí)限）：對于提起行政復(fù)議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當(dāng)事人可能會知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書中載明。對于申請復(fù)核期限法律沒有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)不載明履行告知義務(wù)，如某教育局的處理文書這樣描述“申訴人與被申訴人對本-若有不服，可向-市人民政府申請復(fù)核”，申訴當(dāng)事人根本無法操作。

十七、教師申訴的

既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應(yīng)當(dāng)可以委托人進(jìn)行。對于被申訴人-學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)，甚至行政機(jī)關(guān)，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關(guān)系，一旦提起申訴，被訴人就負(fù)有義務(wù)參加、并接受受理機(jī)關(guān)的調(diào)查、舉證。因此，被申訴人應(yīng)當(dāng)自己參加，不能委托人。如果后面進(jìn)入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。

十八、申訴教師啟動救濟(jì)途徑的期限

1、行政復(fù)議：依據(jù)《行政復(fù)議法》第九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在“自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請”。

“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。

因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。“

2、行政訴訟：依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：

（1）、不服行政復(fù)議后的：可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請書之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

（2）、直接：應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定?！?/p>

3、《申訴處理決定書》未載明訴權(quán)與期限的：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定：

第四十一條行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。

復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定期限的，適用前款規(guī)定。

4、申訴人未收到《申訴處理決定書》的：

《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提訟的，人民法院不予受理。

5、復(fù)核：沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒有行政機(jī)關(guān)作出具體程序規(guī)定。

十九、申訴教師救濟(jì)措施選擇與程序啟動

1、對于復(fù)核，由于沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對此途徑形同虛設(shè)，建議不要采用。

2、行政復(fù)議：對于符合《行政復(fù)議法》第六條之規(guī)定的情形之一以及復(fù)議期限的，申訴教師可提起復(fù)議申請。

篇5

一、關(guān)于律師執(zhí)行職務(wù)的調(diào)查權(quán)

調(diào)查取證權(quán)作為律師得以順利執(zhí)行職務(wù)的權(quán)利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項(xiàng)權(quán)利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項(xiàng)法律的授權(quán)在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關(guān)于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關(guān)單位和個(gè)人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實(shí)上已使律師擁有此項(xiàng)權(quán)利失去了法律上的依據(jù)。因?yàn)榉稍试S知情人有權(quán)對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務(wù)。既然知情人無此項(xiàng)義務(wù)，那么從權(quán)利、義務(wù)相對應(yīng)的關(guān)系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權(quán)利了。

在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實(shí)際上已使律師的調(diào)查取證權(quán)名存實(shí)亡，并已對律師作用的發(fā)揮構(gòu)成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔(dān)負(fù)的具體任務(wù)看，律師與公、檢、法三機(jī)關(guān)各有不同，但就“維護(hù)國家法律的正確實(shí)施”這一根本職能而言，律師與上述機(jī)關(guān)發(fā)揮的作用應(yīng)是一致的。要實(shí)現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務(wù)必須“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而“以事實(shí)為根據(jù)”又是“以法律為準(zhǔn)繩”的前提。當(dāng)律師喪失對事實(shí)的調(diào)查取證權(quán)后，律師何以能“以事實(shí)為根據(jù)”，進(jìn)而何以實(shí)現(xiàn)法律賦予的“維護(hù)國家法律的正確實(shí)施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當(dāng)事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實(shí)的矛盾。如果以往當(dāng)事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當(dāng)現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權(quán)后，就無異于將那些合法權(quán)益遭到實(shí)際侵害，僅僅是因調(diào)查無權(quán)、舉證不能的當(dāng)事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個(gè)追求公正的社會應(yīng)有的現(xiàn)象。再次，它導(dǎo)致了刑訴中的控辯失衡。應(yīng)該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關(guān)要旨的問題上，并沒有賦予辯護(hù)律師享有與控訴機(jī)關(guān)相平等的權(quán)利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進(jìn)步。

二、關(guān)于律師在刑訴偵查階段的“會見”權(quán)

依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)律師會見被告臉不受控訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認(rèn)律師介入訴訟的時(shí)間提前至偵查階段的同時(shí)，對律師的“會見”權(quán)作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權(quán)作了同樣的規(guī)定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，解決司法實(shí)踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護(hù)那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權(quán)益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實(shí)現(xiàn)對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權(quán)”，為犯罪嫌疑人提供幫助時(shí)，理應(yīng)提供一個(gè)能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機(jī)關(guān)的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助就是一句空話。那么，當(dāng)本應(yīng)受到監(jiān)督、制約的偵查機(jī)關(guān)竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進(jìn)而能達(dá)到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權(quán)”的這種限制，實(shí)際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務(wù)，不能不讓本應(yīng)與偵查機(jī)關(guān)同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進(jìn)而必將影響律師履行這一職務(wù)的積極性?？梢妼β蓭煛皶姟睓?quán)予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護(hù)律師在執(zhí)行職務(wù)時(shí)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設(shè)防的境況下履行職務(wù)，能讓辯護(hù)律師發(fā)揮其在刑訴中應(yīng)有的作用嗎？

三、關(guān)于民事訴訟中律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)

現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權(quán)利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當(dāng)事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當(dāng)事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點(diǎn)。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨(dú)享為其執(zhí)行職務(wù)所需的權(quán)利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。

律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨(dú)有的作用，體現(xiàn)其存在的價(jià)值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務(wù)時(shí)享有他人不能享有的權(quán)利，能實(shí)施他人不能實(shí)施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權(quán)性規(guī)范確認(rèn)“律師執(zhí)行職務(wù)中的權(quán)利”，并規(guī)定這些權(quán)利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務(wù)時(shí)行使，其他任何人均無權(quán)行使。很難設(shè)想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務(wù)何以能行使，作用何以能發(fā)揮？

其二，律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利，是律師的身份、職責(zé)的特點(diǎn)決定的。

我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當(dāng)事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實(shí)施的。他們參與訴訟既是基于當(dāng)事人的委托，又是基于法定的職責(zé)，是職務(wù)行為和行為的結(jié)合。而某一公民擔(dān)任訴訟人則一般與當(dāng)事人原本就存有特定的關(guān)系，他們參與訴訟活動并非履行職務(wù)。二是目的和承擔(dān)的責(zé)任不同。我國律師執(zhí)行職務(wù)以維護(hù)國家法律的正確實(shí)施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務(wù)，同時(shí)還要承擔(dān)與律師職業(yè)相關(guān)的其他法律、紀(jì)律、道德等規(guī)范要求的特定義務(wù)和責(zé)任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務(wù)的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權(quán)利應(yīng)是順理成章之事。

其三，律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利，并不違背當(dāng)事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利的同時(shí)，賦予當(dāng)事人有平等地聘請律師的權(quán)利。這一權(quán)利對各方當(dāng)事人都是平等的，并不因人而異。通常當(dāng)事人“未請律師”是對自己權(quán)利的放棄，我們不能因一方當(dāng)事人放棄聘請律師的權(quán)利，而將對方當(dāng)事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當(dāng)事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利獨(dú)享權(quán)的正當(dāng)理由。

事實(shí)上，在我國律師制度已恢復(fù)近二十年的今天，當(dāng)事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應(yīng)是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務(wù)，而不應(yīng)消極地去取消律師的權(quán)利。

至于我國律師的收費(fèi)，不僅大大低于國外律師的收費(fèi)水平，即使與人民法院收取當(dāng)事人的訴訟費(fèi)比也是不高的。在此情況下，如果還存在當(dāng)事人請不起律師的話，那么同樣存在當(dāng)事人因交不訟費(fèi)，而不能行使訴權(quán)的問題。我們能因此削弱審判機(jī)關(guān)的職權(quán)嗎？事實(shí)上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費(fèi)用的方法，來保障經(jīng)濟(jì)上有困難的當(dāng)事人得以行使訴權(quán)一樣，我國律師在收費(fèi)上也一直對經(jīng)濟(jì)有困難的當(dāng)事人實(shí)行減、免、緩的制度，并且擔(dān)負(fù)著大量的法律援助的任務(wù)?？梢?，當(dāng)事人不請律師普遍、真實(shí)的原因只能是放棄權(quán)利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權(quán)利遠(yuǎn)未達(dá)到為其執(zhí)行職務(wù)所需的程度，難以讓當(dāng)事人感受到請得值。事實(shí)表明，以所謂體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)，在理論上是說不通的，在實(shí)踐中是有害的，不足取的。

一個(gè)時(shí)期以來，立法呈現(xiàn)出對律師權(quán)利限制、縮小的現(xiàn)象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現(xiàn)的一些新情況，而對律師制度的性質(zhì)、律師職業(yè)的作用，以及律師隊(duì)伍垢現(xiàn)狀發(fā)生了認(rèn)識上的偏差不無關(guān)系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業(yè)的“業(yè)務(wù)性”、“服務(wù)性”，而漠視甚至否認(rèn)律師工作的“職務(wù)性”。有人甚至將律師職業(yè)定位于經(jīng)營性的“第三產(chǎn)業(yè)”，從面否認(rèn)律師享有職務(wù)上的權(quán)利。又如，隨著律師最終恢復(fù)了其“自由職業(yè)者”的本來面目，一些人竟將律師職業(yè)與江湖行醫(yī)式的職業(yè)等同起來，片面地認(rèn)為，律師是當(dāng)事人的附庸，只對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，只為當(dāng)事人說話，從而表現(xiàn)出對律師職業(yè)的歧視。再如，面對律師隊(duì)伍發(fā)展中出現(xiàn)的問題，把對少數(shù)律師違法違紀(jì)辦案行為的警覺，擴(kuò)大至對整個(gè)律師隊(duì)伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權(quán)利予以限制等等。

篇6

WTO倡導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)。它規(guī)范的是政府管理貿(mào)易及與貿(mào)易相關(guān)事項(xiàng)的行為，即政府怎樣為市場的運(yùn)作創(chuàng)造和提供條件。

就對WTO的承諾而言，中國承擔(dān)了必須建立和完善市場機(jī)制，并按照WTO協(xié)議的要求和中國政府的承諾管理貿(mào)易以及與貿(mào)易相關(guān)事項(xiàng)的義務(wù)。

《議定書》和《工作組報(bào)告》全部條款都是圍繞著要求中國建立完善的市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制這個(gè)中心來寫的。主要分為三個(gè)方面：

第一，是中國自由貿(mào)易機(jī)制；

第二，是外國的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)來以后能否賣得出去的問題；

第三，是中國政府經(jīng)濟(jì)管理部門的決策和實(shí)施機(jī)制。

中國現(xiàn)行法律是與世界貿(mào)易組織的規(guī)則大體相通的。中國在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)改革的同時(shí)，進(jìn)行了深刻的法治改革，建立了反映社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系。

市場經(jīng)濟(jì)是加入WTO的必要條件，為保證自由貿(mào)易的實(shí)現(xiàn)，保證商品在世界范圍的自由流動，創(chuàng)立公平競爭的環(huán)境，我們必須對目前既有的法規(guī)規(guī)章進(jìn)行大規(guī)模的清理，同樣也包括對地方性法規(guī)、部門規(guī)范性文件和行政慣例的清理。要清除過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，從而真正實(shí)現(xiàn)國家對社會事務(wù)的管理是真正的依法辦事，按規(guī)則出牌。

二、認(rèn)識WTO透明度原則、司法審查制度，促進(jìn)我國民主與法制建設(shè)

長期以來，中國走的都是一條政府推進(jìn)型的法治道路，由于歷史原因，能夠與政治國家相抗衡的市民社會的力量一直都比較弱小，法治的進(jìn)程與發(fā)展缺少一種來自外部的壓力與推進(jìn)力。然而隨著中國的入世，中國的法治建設(shè)獲得了一份外在的強(qiáng)大的推進(jìn)力量，WTO將通過其一系列的法律原則和法律框架深刻地影響中國法治。

我們知道，完整的法制系統(tǒng)由立法、司法、守法和督法四個(gè)環(huán)節(jié)組成。在制度建設(shè)的層面上，透明度原則和司法審查制度正是緊緊圍繞著這幾個(gè)環(huán)節(jié)來進(jìn)行對國家權(quán)力的控制，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治的核心的。

1.關(guān)于WTO的透明度原則

按照WTO相關(guān)協(xié)議，透明度原則涉及一國的行政、立法和司法等各方面和環(huán)節(jié)，包括：一是要求各成員方將有效實(shí)施的有關(guān)管理對外貿(mào)易的各項(xiàng)法律、法規(guī)、行政規(guī)章等迅速加以公布，以使其他成員國政府和貿(mào)易經(jīng)營者加以熟悉；二是進(jìn)一步要求各成員方應(yīng)迅速及時(shí)地將其司法判決加以公布。

根據(jù)世貿(mào)組織的各項(xiàng)協(xié)議，我國實(shí)行透明度的范圍是與貿(mào)易有關(guān)的一切政府措施以及所有的法律、法規(guī)、規(guī)章、法令、指令、政策和其他措施。這個(gè)范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了我國憲法規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范形式和直接涉及對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的內(nèi)容。

2.司法審查制度

在《入世議定書》里，與“透明度原則”并列而且相輔相成的還有另一個(gè)重要程序規(guī)則：司法審查。這個(gè)程序要求，對有關(guān)“法律、規(guī)章及其它措施”的執(zhí)行，為了能迅速加以審查，中國要設(shè)立或指定“法庭”。這種“法庭”（tribunal,或譯作“審判單位”）要獨(dú)立于負(fù)責(zé)執(zhí)法的行政機(jī)關(guān)，并與之無實(shí)質(zhì)利害關(guān)系，以保證公正審理。

這個(gè)規(guī)定，再加上“透明度原則”包括了公布司法裁決的要求，對我國司法機(jī)關(guān)目前的狀況來說，確實(shí)構(gòu)成了一個(gè)嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

三、入世進(jìn)一步推動我國政府行為的法治化

中國加入世貿(mào)組織，就意味著中國政府對世貿(mào)規(guī)則的承諾。中國政府將面臨著如何全面履行世貿(mào)組織規(guī)則確定的權(quán)利、義務(wù)問題。世貿(mào)規(guī)則的一個(gè)基本要求就是法治之下的有限政府，政府必須嚴(yán)格按照法律及規(guī)則行事。

第一，“入世”全面影響我國公民和企業(yè)的行為，迫使政府行為全面走向法治化。

1．中國在議定書承諾：應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實(shí)施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施，以及地方各級政府或適用地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施。

2．世界貿(mào)易組織（WTO）管理的多邊貿(mào)易協(xié)定，無論在范圍上還是程度上都大大超過了過去的關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）。

第二，通過約束政府行為，強(qiáng)力推進(jìn)國內(nèi)法律制度變革。

中國加入WTO，其對中國最深刻的影響在于它推動了中國的法治進(jìn)程，WTO協(xié)定約束的對象是政府，各級行政機(jī)關(guān)和其他有關(guān)的國家機(jī)關(guān)在WTO協(xié)定的實(shí)施方面負(fù)有重要的法律責(zé)任。

四、入世促進(jìn)國內(nèi)統(tǒng)一法律實(shí)施，禁止和減少地方保護(hù)，取消地區(qū)間貿(mào)易壁壘，提高效率，完善地方立法的規(guī)范化

第一，WTO一個(gè)普遍性要求是“統(tǒng)一、公正、合理的法律實(shí)施”，通過這一要求將全面推進(jìn)國內(nèi)法律的統(tǒng)一實(shí)施。

在法律上，WTO協(xié)定在中國的統(tǒng)一實(shí)施是有保障的，其根據(jù)是中國憲法和法律的規(guī)定。在立法方面，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。在行政方面，根據(jù)憲法規(guī)定，全國各級地方人民政府都是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的國家行政機(jī)關(guān)，都服從國務(wù)院。

第二，地方保護(hù)行為違反WTO規(guī)則，從我國的承諾及WTO的規(guī)則可知，歧視待遇不管來自哪一級地方政府，在法律上都將視為中央政府的行為，保證統(tǒng)一實(shí)施的法律責(zé)任是由中央政府承擔(dān)的。

第三，加入WTO對我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)特區(qū)的制度將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，將進(jìn)一步統(tǒng)一現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)的有關(guān)法律實(shí)施和法律、法規(guī)的建設(shè)。

第四，入世進(jìn)一步推動中央和地方關(guān)系的調(diào)整，大力提高政府效率，促進(jìn)政府制度建設(shè)。

入世之后正確處理中央和地方的關(guān)系，對于落實(shí)中國對外承諾、保證WTO規(guī)則統(tǒng)一實(shí)施更是重要。中央政府決定的事情和承諾的事項(xiàng)和需要全國各地都要執(zhí)行的事項(xiàng)，一定要以法律

的方式統(tǒng)一落實(shí)下去，各地不能各行其是。

五、完善國內(nèi)立法，主動適應(yīng)WTO規(guī)則，維護(hù)國家利益

1.WTO規(guī)則國內(nèi)立法化

就目前而言，WTO法律體系由以下幾部分組成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的貨物貿(mào)易法律制度；（3）WTO的服務(wù)貿(mào)易法律制度；（4）WTO的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度；（5）WTO爭端解決機(jī)制的法律制度；（6）WTO關(guān)于貿(mào)易政策審議機(jī)制的法律制度；（7）WTO的復(fù)邊貿(mào)易協(xié)定。

在絕大多數(shù)情況下，WTO協(xié)議不能直接適用，在這一點(diǎn)上理論界似乎已經(jīng)達(dá)成了共識。分歧的關(guān)鍵在于是否有一些WTO協(xié)議可以在我國直接適用。筆者認(rèn)為WTO協(xié)議在我國不能直接適用，TRIPS協(xié)議也不例外，理由如下：

（1）WTO的根本意義或作用不在于確立超越各成員方政府和國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)的具體經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而在于給成員方進(jìn)行談判和協(xié)商解決國際經(jīng)貿(mào)爭端的場所?？蚣苄院驮瓌t性的規(guī)定無疑是WTO協(xié)議的主要內(nèi)容。

（2）雖然各國理論界對能否直接適用WTO協(xié)議爭議較大，但從美國和歐盟的實(shí)踐上看，做法卻基本一致，即不允許WTO協(xié)議在國內(nèi)直接適用。道理其實(shí)很簡單，如何在國內(nèi)適用條約純粹是國內(nèi)法的事情。對于WTO協(xié)議這個(gè)各成員方50多年來斗爭與妥協(xié)的結(jié)果，成員國完全可以出于自身利益的考慮，通過轉(zhuǎn)化間接適用的形式，最大程度的趨利避害。

（3）國務(wù)院法制辦權(quán)威人士強(qiáng)調(diào)，適應(yīng)加入WTO需要，制定、修改或者廢止有關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，必須堅(jiān)持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認(rèn)真研究、準(zhǔn)確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，以此履行WTO規(guī)則和我國對外承諾。

綜上所述，我國不能直接在國內(nèi)適用WTO協(xié)議，而是堅(jiān)持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認(rèn)真研究、準(zhǔn)確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

2.積極、穩(wěn)妥開展國內(nèi)法制建設(shè)

中國正在對一些法律法規(guī)進(jìn)行“制定、廢止、修改和保留”的工作。為了適應(yīng)WTO規(guī)則，已經(jīng)修改和制定了很多法律法規(guī)。

中國的立法修改還需要有一個(gè)對WTO的法律結(jié)構(gòu)和法律性質(zhì)的認(rèn)識過程和適應(yīng)過程。當(dāng)然對于已經(jīng)確定的事項(xiàng)和看準(zhǔn)的事項(xiàng)，確實(shí)需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就違法的事項(xiàng)，WTO協(xié)定稱之為“強(qiáng)制性違法”，一般包括三種：明確承諾的、羈束性規(guī)定的與程序性規(guī)定的事項(xiàng)。在不知道WTO協(xié)議的確切涵義是什么的情況下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而會出現(xiàn)新的混亂。

中國與一般的成員國不一樣，她是一個(gè)有巨大市場潛力、最快經(jīng)濟(jì)增長速度的大國。日本、加拿大等國都是WTO的主要貿(mào)易國，但我感到他們遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有中國這樣充滿活力，這樣有發(fā)展?jié)摿Α?/p>

所以，中國修改國內(nèi)立法，不能急，但一定要做，而且要做的有氣度而不拘泥，有技巧而不笨拙。

3.利用WTO法律機(jī)制維護(hù)國家利益

我們知道，國際爭端的最終解決主要依靠一個(gè)國家的實(shí)力。在WTO的前身——關(guān)貿(mào)總協(xié)定時(shí)期，成員國之間的貿(mào)易爭端多數(shù)是通過政治和外交手段來解決。現(xiàn)在WTO140多個(gè)成員中，其發(fā)展中成員方數(shù)量上占到多數(shù)，但是美國、歐盟、日本和加拿大四個(gè)成員方的貿(mào)易額卻占到所有成員國國際貿(mào)易總額的大部分。貿(mào)易大國的作用與這個(gè)世界性多邊貿(mào)易組織的存在休戚相關(guān)。

經(jīng)濟(jì)小國和弱國除了借助自己的特點(diǎn)與大國周旋外，在很大程度上需要依靠法律機(jī)制，獲得平等說話的機(jī)會和保護(hù)自己利益的力量，依靠法律機(jī)制制約貿(mào)易大國恃強(qiáng)凌弱的做法。

六、結(jié)語

適應(yīng)WTO規(guī)則的要求僅僅是我國法制建設(shè)邁出的一步，建設(shè)富強(qiáng)、文明、民主的社會主義

法治國家才是我國法制建設(shè)的根本目的。

WTO的規(guī)則和法律機(jī)制是我國市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的強(qiáng)大外在推動力，她將全面影響和推動我國的法制建設(shè)。促成中國法治趕上世界先進(jìn)水平，實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。

【摘要】本文透過《中國入世議定書》、《工作組報(bào)告》及WTO相關(guān)法規(guī)的分析，論述了我國法制建設(shè)的現(xiàn)狀以及入世面對的挑戰(zhàn)。從立法、司法、法律監(jiān)督等方面深入分析加入WTO對我國市場經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)的推動，并從規(guī)范政府行政行為、統(tǒng)一國內(nèi)法律實(shí)施、完善立法規(guī)范化、減少地方保護(hù)、WTO規(guī)則國內(nèi)立法化等方面提出了我國的應(yīng)對策略和法治建設(shè)的發(fā)展方向。強(qiáng)調(diào)指出在適應(yīng)WTO規(guī)則修改國內(nèi)法律的過程中要穩(wěn)中求快、注意策略，既不違背WTO規(guī)則，又要維護(hù)國家利益。

【關(guān)鍵詞】入世中國法治法律化

參考文獻(xiàn)：

[1].入世：司法界面臨的機(jī)遇.國際商報(bào)，2000-11-26.

篇7

［關(guān)鍵詞］執(zhí)行和解；執(zhí)行法院；當(dāng)事人

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時(shí)常可見，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1.概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個(gè)特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當(dāng)事人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨(dú)特的功能和社會意義，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3.法理基礎(chǔ)

關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國家機(jī)關(guān)代表國家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因?yàn)闆]有一個(gè)終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個(gè)騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。

二、我國民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當(dāng)?shù)拇植?，還有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓?；或者在有些案件中，?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端

和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個(gè)問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時(shí)也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個(gè)主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長當(dāng)事人對自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！钡囊?guī)定，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當(dāng)事人”，從字面上看，對方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個(gè)稍有生活常識的人都知道，債務(wù)人是不可能申請法院對自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對誠實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是對查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個(gè)事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。

三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議

如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇?，并沒有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。

2.針對因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時(shí)間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時(shí)間未必一定為一年，具體時(shí)間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。

3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任?！睹袷略V訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計(jì)算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦?，即保證案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是對執(zhí)行和解的否定。

［參考文獻(xiàn)］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:438.

［2］李浩.強(qiáng)制執(zhí)行法［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2004:1-4.

篇8

羅馬法制度

1）羅馬法的淵源：1，習(xí)慣法2，議會法3，元老院決議4，長官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述

2）羅馬法的分類：

1，根據(jù)法律的調(diào)整對象：公法和私法

2，根據(jù)法律的表現(xiàn)形式：成文法和不成文法

3，根據(jù)適用范圍：自然法、市民法和萬民法

4，根據(jù)立法方式不同：市民法和長官法

5，按照法律內(nèi)容：人法、物法和訴訟法

3）十二銅表法：

1，諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實(shí)體法

2，羅馬國家第一部成文法

4）國法大全：標(biāo)志著羅馬法發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備的階段

5）羅馬私法的基本內(nèi)容：

1，自然人：人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家長權(quán)；25歲有完全行為能力；已有初步的法人制度；實(shí)行一夫一妻家長制

篇9

論文摘要：根據(jù)我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，我們必須結(jié)合當(dāng)前情況不斷地深化對社會主義勞動價(jià)值論的研究和認(rèn)識。要將堅(jiān)特和發(fā)展兩者統(tǒng)一起來，既要深刻、全面地理解和把握馬克思的勞動價(jià)值論，由要深化和發(fā)展的勞動價(jià)值論。新時(shí)期的勞動價(jià)值論必須具有社會主義和市場經(jīng)濟(jì)雙重特征，同時(shí)符合勞動價(jià)值論的一般規(guī)定。

人類社會和經(jīng)濟(jì)環(huán)境都處在永恒地發(fā)展中，因而任何反映社會規(guī)律的科學(xué)理論都不是永恒的，也應(yīng)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新的過程之中。因此，在新時(shí)期重新認(rèn)識和研究勞動價(jià)值論具有重大現(xiàn)實(shí)意義。勞動在其發(fā)展中會突破其一般性的規(guī)定性，出現(xiàn)不同的歷史特點(diǎn)和發(fā)展特征。作為反映和概括抽象勞動發(fā)展規(guī)律的勞動價(jià)值論，也應(yīng)當(dāng)有它的不同的理論形態(tài)。

一、新時(shí)期社會主義條件下勞動的新特點(diǎn)

(一)生產(chǎn)勞動的范圍越來越廣泛

隨著科技的不斷發(fā)展，勞動生產(chǎn)率的不斷提高，生產(chǎn)勞動所覆蓋的范圍也越來越廣泛，非物質(zhì)生產(chǎn)部門的比重越來越大。馬克思曾依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對勞動范疇進(jìn)行了一系列區(qū)分。但他們把自己研究、考察的重點(diǎn)放在物質(zhì)生產(chǎn)部門，這也是當(dāng)時(shí)的條件所限定的。在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)中，金融、保險(xiǎn)、通訊等服務(wù)業(yè)已成為國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，非物質(zhì)生產(chǎn)部門的比重越來越高。現(xiàn)在，勞動價(jià)值論的研究已招生產(chǎn)性勞動的范疇擴(kuò)大到那些為物質(zhì)生產(chǎn)者生活服務(wù)的，并通過市場進(jìn)行交換的勞動上。

(二)勞動主體的隊(duì)伍多元化

勞動者是勞動的主體，也是勞動的執(zhí)行者。馬克思勞動價(jià)值論所研究的勞動主體，主要是私有制下的商品生產(chǎn)者和資本主義生產(chǎn)方式下的雇傭工人。在崇尚多元化的今天，社會主義勞動的主體也發(fā)生一些變化。在現(xiàn)代社會主義市場經(jīng)濟(jì)下，勞動價(jià)值論研究的勞動主體對象與傳統(tǒng)意義上的對象有很大的不同。比如，在我國社會主義初級階段以公有制為主體，多種經(jīng)濟(jì)成份并存的社會主義經(jīng)濟(jì)制度下，既有公有制經(jīng)濟(jì)中的勞動主體，也有非公有制經(jīng)濟(jì)中的勞動主體，還有為公有制和非公有制經(jīng)濟(jì)提供中介服務(wù)的勞動主體。

(三)活勞動的形式具有多樣性

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展，腦力勞動顯得越來越重要，因此人類活勞動的形式與馬克思時(shí)代已經(jīng)很不一樣。人的活勞動雖然包括人的體力和腦力勞動的支出，但這種體力和腦力的支出在形態(tài)上已呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的特點(diǎn)。如腦力勞動中就出現(xiàn)了理論研究型、知識運(yùn)用型和制度與技術(shù)創(chuàng)新型等活勞動形態(tài)。社會主義勞動價(jià)值理論研究的人的活勞動正從馬克思時(shí)代研究體力勞動為主轉(zhuǎn)變?yōu)檠芯扛哔|(zhì)、高效、高能性的腦力勞動為主，這為認(rèn)識運(yùn)用和發(fā)展馬克思的勞動價(jià)值理論開拓了巨大的空間。于深化對馬克思勞動價(jià)值論的認(rèn)識有重大意義。

二、創(chuàng)新和發(fā)展勞動價(jià)值論的重大意義

研究我國的社會經(jīng)濟(jì)問題，應(yīng)將馬克思的勞動價(jià)值論同當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際結(jié)合起來，提出符合實(shí)際情況的新的認(rèn)識和證明，這對于深化對馬克思勞動價(jià)值論的認(rèn)識有重大意義。

(一)創(chuàng)新和發(fā)展勞動價(jià)值論，有利于改進(jìn)和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制

新時(shí)期勞動的新特點(diǎn)都是在市場經(jīng)濟(jì)條件下出現(xiàn)的，因此根據(jù)這些新情況而不斷發(fā)展和創(chuàng)新的勞動價(jià)值論，反過來可以大大促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)和完善。從微觀到宏觀，勞動價(jià)值論仍然是我們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)和體制改革的理論基礎(chǔ)。任何時(shí)候，任何情況下，都要以的這一經(jīng)典理論作為我們工作的出發(fā)點(diǎn)。

而且，創(chuàng)新和發(fā)展勞動價(jià)值論，有利于理解和貫徹中央關(guān)于發(fā)展非公有制經(jīng)濟(jì)的精神。創(chuàng)始人對待資本主義的私有制以及私有企業(yè)主的理論認(rèn)識相政治態(tài)度，是根據(jù)當(dāng)時(shí)特殊的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境提出的。而處于社會主義初級階段的中國，實(shí)行公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，主要是從“二個(gè)有利干”的標(biāo)淮出發(fā)，允許和鼓勵多種非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因?yàn)榉枪兄平?jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，可以與公有制經(jīng)濟(jì)互相取長補(bǔ)短、相得益彰，它們的合法經(jīng)營有利于社會主義事業(yè)的推進(jìn)。

(二)有助于我們更加重視科技和管理勞動，實(shí)現(xiàn)科教興國

科枝是第一生產(chǎn)力，而經(jīng)營管理則是保證科技發(fā)揮第一生產(chǎn)力作用的前提和保證。從勞動和勞動價(jià)值論的角度看，科技工作和經(jīng)營管理不僅是創(chuàng)作價(jià)值的生產(chǎn)勞動，而且是一種復(fù)雜勞動。在同樣的勞動時(shí)間內(nèi)比一般勞動會創(chuàng)造出更高的價(jià)值。根據(jù)按勞分配的原則，應(yīng)該獲得更多的報(bào)酬?？梢哉f，按勞分配制度不是以勞動價(jià)值論為理論依據(jù)的，對不創(chuàng)造價(jià)值的非生產(chǎn)勞動，也要按勞分配。評價(jià)科技工作的貢獻(xiàn)，即要考慮它作為復(fù)雜勞動在創(chuàng)造價(jià)值中的作用，更要考慮它在提高勞動生產(chǎn)率、增加社會財(cái)富和社會經(jīng)濟(jì)效益方面的作用。應(yīng)根據(jù)這兩方面的貢獻(xiàn)給予較高的報(bào)酬。讓部分人先富起來的政策，也應(yīng)體現(xiàn)在有貢獻(xiàn)的科技工作者和經(jīng)營管理者身卜。

三、新時(shí)期勞動價(jià)值論的創(chuàng)新和發(fā)展

(一)應(yīng)重新界定并適當(dāng)擴(kuò)大生產(chǎn)芳動的范圍

馬克思認(rèn)為，只有物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域的勞動才是生產(chǎn)勞動。但是，正如前文所述，在新的歷史條件下，創(chuàng)造商品價(jià)值的勞動具有一些新的特點(diǎn)。凡是與生產(chǎn)產(chǎn)品直接或間接有關(guān)的勞動，包括文化科技人員和管理人員及三產(chǎn)從業(yè)人員的勞動，都是總體勞動中必要的構(gòu)成部分，都是生產(chǎn)勞動，都能創(chuàng)造價(jià)值。一切與上述相關(guān)的工作者都是生產(chǎn)性勞動者，不僅包括工人、農(nóng)民、知識分子，而且包括改革開放以來逐漸形成的那些新的社會階層的各類人員。創(chuàng)新和發(fā)展對勞動價(jià)值論認(rèn)識的實(shí)質(zhì)就是要從物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域拓展到科技、文化、管理、服務(wù)等領(lǐng)域，并確認(rèn)其為創(chuàng)造價(jià)值的生產(chǎn)性勞動。

(二)社會主義條件下商品價(jià)值的決定

在商品經(jīng)濟(jì)條件下，商品的價(jià)值由生產(chǎn)商品的社會必要勞動時(shí)間決定，包括不變資本C,可變資本V和剩余價(jià)值m三個(gè)部分。社會主義條件下商品的價(jià)值從量上講仍然由C,V,m構(gòu)成，但它們有了不同干資本主義條件下的含義。

在社會主義條件下，由于實(shí)行生產(chǎn)資料公有制，工人除了勞動力外并不是一無所有，他們共同占有生產(chǎn)資料并同生產(chǎn)資料相結(jié)合進(jìn)行生產(chǎn)活動。同時(shí)社會主義仍然處于商品經(jīng)濟(jì)階段，工人之間相互交換的勞動產(chǎn)品仍然表現(xiàn)為商品的形式，所以工人的勞動力也表現(xiàn)為商品形式，同樣具有價(jià)值。在社會主義生產(chǎn)方式下，工人的勞動時(shí)間同樣分為必要勞動時(shí)間和剩余勞動時(shí)間。不過它們的含義已經(jīng)有了本質(zhì)變化。第一，工人的必要勞動創(chuàng)造的價(jià)值將大大增加，它不僅包括維持直接生產(chǎn)過程的勞動者本人及其家屬于女生存和發(fā)展所必需的生活資料的價(jià)值和較多的教育費(fèi)用，還包括維持間接生產(chǎn)過程中的經(jīng)理人員、科學(xué)技術(shù)人員以及為生產(chǎn)服務(wù)人員在內(nèi)的總體工人及其家屬于女生活所必需的生活資料價(jià)值。第二，工人在剩余勞動時(shí)間里創(chuàng)造出公共價(jià)值，包括保證社會生產(chǎn)和擴(kuò)大再生產(chǎn)正常進(jìn)行所需要的生產(chǎn)資料的價(jià)值、以公共產(chǎn)品的形式間接返回給工人的公共生活資料價(jià)值和維持社會生活正常運(yùn)行所需要的生產(chǎn)資料和生活資料的價(jià)值(例如從事國家管理和維護(hù)社會穩(wěn)定的政府機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)，國防開支等)。

(三)正確認(rèn)識社會主義初級階段存在的剝削問題

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因此在以追求務(wù)實(shí)的法學(xué)教育環(huán)境中,并沒有得到應(yīng)有的重視,已經(jīng)成為一門漸趨弱勢化的學(xué)科。

運(yùn)用講授教學(xué)法,系統(tǒng)傳遞核心知識

由于中國法制史這門學(xué)科是以中國法制發(fā)生、發(fā)展為基本線索,以大量史料為理論來源,具有時(shí)間跨度長、涵蓋內(nèi)容廣泛且零散、文字艱深晦澀、專有名詞難以理解等特點(diǎn),因此教師在采用講授教學(xué)法時(shí),要注意兩方面的問題。

(一)優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容,做到詳略得當(dāng),重點(diǎn)突出

在講授宋代法律制度時(shí),教師先簡要介紹宋代的政治、經(jīng)濟(jì)文化背景,使學(xué)生初步了解宋代在中國封建社會發(fā)展史上具有承前啟后的地位,商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展不僅促進(jìn)了科學(xué)技術(shù)的提高、文化教育的興盛和思想觀念的更新,還使得宋代法制文明依然居于世界的前列。隨后教師以重點(diǎn)和難點(diǎn)為主線系統(tǒng)講授核心知識體系,在兩宋法制指導(dǎo)思想方面,應(yīng)重點(diǎn)講授程朱理學(xué)和永嘉功利學(xué)派對宋代立法思想的影響;在立法活動上,主要講授《宋刑統(tǒng)》、編敕、編例和條法事類;在行政法律制度上,應(yīng)著重于兩府三司的中央行政機(jī)構(gòu)、由御史臺和諫院組成的中央行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、宋代科舉制度改革和歷紙、磨勘等職官考課制度;在刑事法律制度上,應(yīng)把重點(diǎn)放在《重法地法》等刑事特別法和折杖法、編配法等宋代獨(dú)具特色的刑罰制度上;在民事法律制度上,教師講授的重點(diǎn)是,宋代因佃戶、雇工、婢女等有了民事主體資格而擴(kuò)大了民事權(quán)利主體范圍,婚姻制度受程朱理學(xué)的影響而進(jìn)一步強(qiáng)化了夫權(quán),宋代物權(quán)體系以所有權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)等為主要內(nèi)容,契約制度以擔(dān)保制度、契約中介制度和競標(biāo)締約制度為主要特色,繼承制度主要是宗祧繼承、戶絕繼承以及女性、遺腹子、私生子、義子、贅婿等的財(cái)產(chǎn)繼承;宋代經(jīng)濟(jì)法律制度可結(jié)合王安石變法講授方田均稅法、農(nóng)田水利法、青苗法和市易法等,此外還有獨(dú)具特色的禁榷律法;在司法制度方面,重點(diǎn)介紹中央司法機(jī)關(guān)大理寺、刑部和審刑院,宋代臨時(shí)審判機(jī)構(gòu)案議、制勘院、推勘院,還應(yīng)結(jié)合《洗冤集錄》、《折獄龜鑒》和《棠陰比事》等著作講解宋代證據(jù)制度。

(二)從學(xué)生熟悉的背景知識人手,激發(fā)學(xué)生的濃厚興趣