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篇1

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調(diào)消費者保護思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r機。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關(guān)鍵詞

民法典法典化債法德國中國

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學(xué)界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學(xué)界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實。正如德國著名民法學(xué)家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學(xué)界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔(dān)保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當(dāng)在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權(quán)的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責(zé)任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責(zé)任"[10]；對瑕疵之后果責(zé)任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責(zé)任"和"無瑕疵的后果責(zé)任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責(zé)任"與"間接的瑕疵責(zé)任"，不同的責(zé)任的訴訟時效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當(dāng)事人無法合理地預(yù)計其請求權(quán)到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當(dāng)務(wù)之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹慎義務(wù)"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)之不可兼容性[14]在實踐中也產(chǎn)生了問題，因為過去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因此如果當(dāng)事人事先根本沒有預(yù)計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當(dāng)事人要求修理或者重新履行之請求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔(dān)保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當(dāng)將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權(quán)。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權(quán)利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔(dān)保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權(quán)的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任（即通常所說的"證明責(zé)任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不??；此外原民法典中也脫]泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑?，因为假绕A鹿瞥僮錳趵幕?，消奉佭就有权易庉?002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護企業(yè)作為債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎(chǔ)上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當(dāng)在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責(zé)任、不安抗辯[31]、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔(dān)保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費用賠償請求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責(zé)任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔(dān)保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責(zé)任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任之要件中獨立出來。

第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當(dāng)事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當(dāng)事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請求權(quán)的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權(quán)的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權(quán)的訴訟時效為30年（第197條）。

擔(dān)保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當(dāng)事人可以直接依據(jù)對方當(dāng)事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請求權(quán)（新民法典第280條1款），當(dāng)事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個法律后果就是費用賠償責(zé)任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責(zé)于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當(dāng)然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風(fēng)俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯損害賠償責(zé)任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因為債務(wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對債務(wù)人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔(dān)利息。新民法典第247條規(guī)定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權(quán)人行使因為債務(wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔(dān)損害賠償責(zé)任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當(dāng)說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護對方當(dāng)事人的權(quán)利、權(quán)利對象或者利益之義務(wù)（即所謂保護義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當(dāng)事人在解除合同之后有返還履行以及不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當(dāng)?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因為如果他已經(jīng)利用了應(yīng)當(dāng)返還之物，就只承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責(zé)任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責(zé)任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責(zé)任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當(dāng)重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔(dān)保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風(fēng)險轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當(dāng)事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當(dāng)在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫模游蹺锎嬖阼Υ謾M?，卖方所交付的卉E鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質(zhì)慷躺?，也属诱熫E鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當(dāng)然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價金權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。當(dāng)然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權(quán)的時效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔(dān)保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個別學(xué)者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學(xué)理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數(shù)學(xué)者擔(dān)心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學(xué)者甚至認為民法典過多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關(guān)的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強化消費者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當(dāng)時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當(dāng)中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當(dāng)中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學(xué)家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產(chǎn)的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學(xué)家的批評意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學(xué)界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學(xué)界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學(xué)家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學(xué)者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學(xué)者反對這次改革[67]。反對這次改革的學(xué)者擔(dān)心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學(xué)家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學(xué)家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務(wù)人責(zé)任進行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設(shè)立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學(xué)家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導(dǎo)上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風(fēng)險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學(xué)研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學(xué)家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時機或者說條件上出現(xiàn)了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當(dāng)務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個實踐經(jīng)驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經(jīng)過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當(dāng)然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學(xué)家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權(quán)的證明責(zé)任的分配（用我國通俗的話：舉證責(zé)任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學(xué)家外，還增加了國民經(jīng)濟學(xué)家和經(jīng)濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學(xué)家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆姡袊磥怼睹穹ǖ洹返恼Q生將是政府的積極推動與法學(xué)家們集體貢獻之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風(fēng)貌。特此注明。

[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權(quán)"（positivForderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權(quán)或者減少價金的請求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權(quán)，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報酬或者損害賠償請求權(quán)因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時效期間的規(guī)定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。

[17]參見債法改革之政府草案說明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實施。

[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責(zé)任、舉證責(zé)任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]參見新民法典第283條的標題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學(xué)理論中的"預(yù)期利益"。

[44]參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.

[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.

[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]參見立法者對新民法典第434條的官方說明（AmtlicherHinweis）。

[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.

[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。

[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]參見Engelhard（德國前司法部長）,NJW1984,1201ff.

[64]該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟委員會的意見。

[67]問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]參見德國著名民法學(xué)家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學(xué)中德法學(xué)研討會上的報告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產(chǎn)法》為妥。不過，由于財產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財產(chǎn)關(guān)系立法。

[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責(zé)任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]參見，K?hler,EinführungindasBGB,載：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

篇2

內(nèi)容提要: 從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個角度，可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢包括法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性三個層面。民法典的外在優(yōu)勢有法律淵源方面的開放性、雙方權(quán)利義務(wù)平衡性和爭端解決方面的經(jīng)濟性。因此，從中國近代以來的傳統(tǒng)和當(dāng)前的現(xiàn)實出發(fā)，法典化是當(dāng)代中國實現(xiàn)法治目標的最優(yōu)選擇;而中國民法典在未來的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添現(xiàn)代性。

大陸法系與普通法系的分野，構(gòu)成比較法學(xué)的基礎(chǔ)性劃分。在當(dāng)代，兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現(xiàn)了“混合”和“交融”的現(xiàn)象[2]，這使得同一法律體系內(nèi)部可能同時并存兩大法系的因子。此外，兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現(xiàn)象[3]。但是，這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義，在相當(dāng)程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中，法典化現(xiàn)象就是大陸法系的本質(zhì)性特征之一，它是大陸法系特質(zhì)與優(yōu)勢的集中體現(xiàn);也正因為如此，大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中，又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國，當(dāng)前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當(dāng)然以2007年3月所制定的《物權(quán)法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢，對于我們?nèi)嬲J識法典化的價值，具有重要意義。

從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個角度，可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。

一、

內(nèi)在特征

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢，包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化，就是根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化的整合，使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出，法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉，采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉，很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學(xué)教授Geoffrey Samuel指出:英國學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點，習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是，這是19世紀自大陸法系“進口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一，就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例，法國國民議會法律委員會副主席Xavier de ROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全，它懂得適應(yīng)社會的變遷。它易于讀懂，論述清晰，就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出，對于立法者而言它也應(yīng)該是一個典范。此外，民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學(xué)家們來說，在相當(dāng)長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范，具有體系性和完備性，從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期，在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是，這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對此的解釋是，法典化更容易實現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中，遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng)，使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本，在明治維新時代進行大規(guī)模法律改革的時候，并沒有借鑒同樣是島國的英國(當(dāng)時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出，法律易于為民眾所知曉，這在大陸法系成為一項與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機構(gòu)，基于民主原則對法案進行辯論，最后經(jīng)由民主程序進行表決通過);更為重要的是，它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視，在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中，大陸法系———尤其是法國法處于共和體制，因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時代，因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是，民眾對于法律的知曉的權(quán)利，在某些國家如法國，被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出，“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”，主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解，1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”，因為第4條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定，第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止，任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學(xué)者對這項憲法判例的分析是，法律易于為公眾所知曉和被讀懂，這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則，還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲，這就意味著，從憲法要求的高度來看，法律本身應(yīng)該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉，這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上，法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看，成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問，法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說，要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且，某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋，這更加重了其復(fù)雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言，普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則，這是只有法律專家才能完成的工作。由此，如今普通法系所必須應(yīng)對的一項重要挑戰(zhàn)，就是法律信息的過分繁復(fù)給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學(xué)著名學(xué)者Peter Birks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初，普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(information overload)?！盵13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述，結(jié)果是“細節(jié)比比皆是，原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構(gòu)的叢林，人們卻無法知曉這些機構(gòu)所秉持的目的和原則?！盵14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例，其在行文風(fēng)格上非常簡明易懂，大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對物的、絕對的享有和處置的權(quán)利，只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應(yīng)對他人負擔(dān)賠償之責(zé)”。法國民法典的這一風(fēng)格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E. Huber)稱為“大眾型法典”，與以德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對照[15]。直到今天，法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實信用的規(guī)定，第1405條關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定，第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典，后者在1994年修訂時，起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉，盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性，是法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中，行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定，主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任，他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學(xué)者John Bell認為，在法律淵源上，大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重，另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言，一方面，判例在法律淵源中的地位不斷上升，如今已毫無爭議的稱為輔的法源，但是，根據(jù)大陸法系的一般原則，法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定)，法官僅在必要的時候介入，運用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面，創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是，法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭端。就法的精神層面而言，大陸法系將爭端的預(yù)防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面，法律固然應(yīng)該組織一套對抗機制以實現(xiàn)其糾紛解決功能，更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看，訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在，而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學(xué)的角度來看，如果大量的、本應(yīng)由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域，大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端，這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭”的中國，是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新，社會演進的節(jié)奏明顯加快，社會復(fù)雜性不斷增加，社會利益的分化日益加劇，法律規(guī)則也激增，這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態(tài)度，允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身，它必然會隨著時代的前進而發(fā)生變遷。以法國民法典為例，它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了，它被“反復(fù)修訂和重組，但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度)，以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言，尤其需要指出的是，在1964至1977年間，由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律，實現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對同性戀團體的壓力，民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度，承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外，法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟生活的內(nèi)容的改革，也早已開始，其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令，法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在Michel Grimaldi教授的主持下已經(jīng)完成，2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔(dān)?！保瑪U大了擔(dān)保設(shè)立的標的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡化了擔(dān)保實現(xiàn)的程序(譬如承認所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經(jīng)完成(Pierre Catala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報告)。由此，法國民法典在最近的半個世紀以來，納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項變革，如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比，已經(jīng)大不相同了。

此外，在法國，民法典之外的許多單行法也得以通過，其中部分法律被納入到其他法典之中，譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如，就法國合同法而言，所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典，但是還有許多的判例和特別法，適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例，自19世紀末期以來，判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋，既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶嵱弥髁x精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，最高法院通過對部分條文的解釋，賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來，最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如，最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonne fois)，最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段，當(dāng)事人負有誠信義務(wù)，以及對第1135條的解釋(該條對于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù)，據(jù)此法國最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外，最高法院還通過對一些過時條文進行解釋，使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如，民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件，這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定，這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋，都圓滿消除了這些理論障礙，使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象，省略掉具體化的細節(jié)性描述。不過，這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性，這使得判例可以通過它們來實現(xiàn)對民法典的調(diào)整，使之適應(yīng)于現(xiàn)實生活。長期以來，德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反，對于法國民法典上的一般條款問題，中國學(xué)者則基本未有涉及，實際上，法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如，從法國民法典第1384條出發(fā)，在19世紀末，法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀末，又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理，法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā)，強調(diào)合同的絕對性效力，因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則，這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”，尤其是誠信義務(wù)被法院擴展至合同的全部階段，由此實現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條，后來被用來補充合同的內(nèi)容，尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補充性功能。民法典同時包含強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強制性規(guī)范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范，它具有以下功能:首先，它本身也是法律規(guī)范，由立法者基于公共利益所制定，如果當(dāng)事人選擇適用它，則本身也是對于社會公共利益的促進———當(dāng)然，當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次，在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷)，法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次，任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進入過分細節(jié)化和技術(shù)化的討論，它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負累;最后，如果當(dāng)事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢，則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此，任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、

外在特征

由于與社會經(jīng)濟條件的密切聯(lián)系，合同法是民法典中最富有活力的部門，因此，合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟性，尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟交易關(guān)系最為重要的法律，面對永遠處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐，當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例，首先是單行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條，授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次，判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如，前契約階段)，或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如，前契約階段的信息義務(wù)，安全義務(wù)，銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任，合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等)，或者將某一局部適用的規(guī)則擴展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則，exceptio non adimpleti cont-ractus)。再次，交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容，使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨立擔(dān)保)。最后，學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性，實質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20])，并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中，比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析，從中尋求最適合本國的制度安排，這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒，這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例，譬如，在價格的確定方面，法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當(dāng)時還尚未公布)中單方面確定價格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中，還可以看到普通法尤其是美國法的影響，譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一，法律不可能自外于其他領(lǐng)域，不受其他領(lǐng)域變革的影響，或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項———尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進、對于經(jīng)濟生活的良性影響，這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此，不難理解的是，法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一，因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代，立法機關(guān)在制定法律的時候，顯然需要考慮法律的經(jīng)濟和社會效果:譬如，法國負責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中，除了法學(xué)教授和法官以外，還有銀行家、公證人和律師等實務(wù)界專家。此外，法院在做出判決時，通常也會考慮判決的經(jīng)濟影響，譬如，法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候，就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟和金融部、司法部等部門的意見。另外，最高法院的某些判決的動機也可以從經(jīng)濟學(xué)層面得到解釋。此外，法學(xué)界對于經(jīng)濟分析方法也并不陌生:在合同法中，法國一些學(xué)者反對情勢變更理論，也正是基于經(jīng)濟上的分析。據(jù)他們看來，如果經(jīng)濟情勢的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話，這會危害經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言，是否存在關(guān)于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn)，關(guān)于合同這個最基本的法學(xué)范疇之一，存在著多種定義和視角。例如，在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國，關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國，其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系，我們會發(fā)現(xiàn)，伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明，即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇，關(guān)于其內(nèi)容的理解，各個法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言，存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟學(xué)分析方法、社會學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言，巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式，在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀前，普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發(fā)展趨勢”;而在當(dāng)代，許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述，這一趨勢已經(jīng)擴展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會學(xué)的角度來看，這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少，而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面，大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如，就合同的效力而言，盡管兩大法系都會強調(diào)古老的拉丁法諺Pactasunt servenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴守)，這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”，強調(diào)雙方利益或者好處的交換，兩種允諾的交易，因此，合同一方可以主張“或者我選擇履行，或者我選擇賠償”，任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然，交易秩序中并不涉及道德層面的問題，可見，此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟上的安排。由此，普通法體系中，居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷，原則上，選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責(zé)任形式?？傊?，合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率，則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計，并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上，大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后，才算達到圓滿狀態(tài)。例如，受到法國法的影響，智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù)，另一方有權(quán)選擇強制其繼續(xù)履行合同，或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時提供了多種選擇，以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看，法律為促使其履行合同提供了多種制度框架，以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來，強調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重，這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響，和他的交互性特征，信守承諾的騎士精神，基本的自然正義觀念……由此，強調(diào)進入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等)，這只有用經(jīng)濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學(xué)等)[25]。法國當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarisme contractuel)”思潮，是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學(xué)思考路徑，反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟學(xué)的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟性

經(jīng)濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本，減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中，合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象，這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此，在大陸法系中，由于完備的法律規(guī)則的存在，對經(jīng)濟當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項，均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看，這極大地節(jié)省了經(jīng)濟當(dāng)事人的時間和成本。

從宏觀角度看，以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計，在美國，司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業(yè)、公立機構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負擔(dān)的所有費用)約為650億美元，大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%，在法國為0.6%，而在西班牙僅為0.4%。此外，在美國，平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國，每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析，這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中，當(dāng)事者無法服從于成文法典，而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則，這使得當(dāng)事方對于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則，由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化，當(dāng)事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是，根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項統(tǒng)計:在全世界，超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系，但是，這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進程中，堅持大陸法傳統(tǒng)，理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇，從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。 注釋:

[1] Nicolas Mlfessis (sou la dir.)，. La Cour de cassation et l’élaboration du droit [C]， Economica， 2004.182

[2] B. MALLET-BRICOUT， Libres propos sur l’efficacitédessystèmes de droit civil [J]， Revue international du Droitcomparé， 2004 (4).865

[3]譬如，普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度，就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”，就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗，要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(home inspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”，詳細報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國，部分州受到了法國等國的經(jīng)驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]Pierre Legrand， The strange power ofwords : codification situ-ated[J]， Tulane European and Civil Law Forum， 1994 (1).12

[5]J. Vanderlinden， Le concept de code en Europe occidentale duXIIe au XIXe siècle， Essai de définition (M)， Bruxelles，198

1967.

[6]Geoffrey Samuel， English Private Law in the Context of thCodes， in Mark Van Hoecke， Francois Ost (dir.)， Harmonsation of European Private Law (European Academy of LegTheory Series) [C]， Hart Publishing， 2000.58

[7] Xavier de ROUX， Le Code civil reste un outil privilégié[J]，La Tribune， 2004. 3-18.

[8] Michel GRIMALDI，“L’exportation du Code civil[J]， in LeCode civil， Pouvoirs ， 2003 (107).80

[9] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決，針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V. M.-A. FRISON-ROCHE et W. BARANES， Le principeconstitutionnel de l’accessibilitéet de l’intelligibilitéde la loi[J]， Dalloz Recueil， 2000 .

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決，此項判決所針對的是2006年的預(yù)算法草案。

[13] Peter Birks， English Private Law [M]， Oxford UniversityPress， 2000.10

[14]E. McKENDRICK， The Common Law at work: the Saga ofAlfred McAlpine Construction Ltd v: Panatown Ltd[J]， Ox-ford University Commonwealth Law Journal， 2003 (3).145

[15] A. MARTIN， Le Code civil dans le canton de Genève[C]in Livre du centenaire， 1904.

[16]John Bell， French Legal Culture [M]， Oxford， 2001.7

[17] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.89

[18] Anne GUINERET-BROBBEL DORSMAN， Le temps et ledroit[M]， Presses universitaires de Franche-Comté， 2003.28

[19]Jean-Louis Halpérin， Le regard de l’historien[C]， in LeLivre du Bicentenaire， Dalloz/Litec， 2004.43

[20]合同群(Groupes de contrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項合同的集合體。

[21] Cass. Ass. Plén.， 1er déc.， 1995， Dalloz Recueil [J]，1996 (1).153

[22] Cass. civ. 3ème， 13 oct. 1998， Dalloz Recueil (J)， 1998(2).172

[23] F. TERRE， P. SIMLER et Y. LEQUETTE， Droit civil， Leobligations [M]， 8eéd.， Dalloz， 2005.209

篇3

首先來看纂民法典的重大意義。這第一部分大家就只了解一下就行，第二部分學(xué)習(xí)民法典的重要作用，我們先從一個案例來入手，

項某（52歲）和徐某（54歲）于1990年3月24日登記結(jié)婚，婚后生育女兒徐一、兒子徐二，均已成年。2018年3月項某發(fā)現(xiàn)徐某于何某（34歲）存在不正當(dāng)男女關(guān)系，并且徐某多次向何某贈送錢財。2018年10月16日，三方當(dāng)事人簽署《協(xié)議書》，載明：徐某于何某自2014年開始發(fā)生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某雙方斷絕情人關(guān)系，從此互不來往，互不聯(lián)系；因徐某多次向何某贈與大額資金，金額累計80多萬元，何某同意向項某返還10萬元，此款何某于本協(xié)議簽訂之前一次性付清；如果今后何某仍與徐某任何方式聯(lián)系，或者何某做出其他破壞項某和徐某夫妻感情的行為，項某有權(quán)要求徐某返還80萬元。協(xié)議書簽署后，項某發(fā)現(xiàn)何某仍在與徐某聯(lián)系交往，且徐某贈送何某的錢財價值超過80萬元。鑒于此，雙方發(fā)生了糾紛，而且在糾紛中，項某和徐某于2020年4月22日訴訟離婚了。

問題一：徐某贈送給何某的錢財是什么性質(zhì)？是否有效？項某如何維權(quán)？

問題二：兩人離婚了，這個錢怎么算？

這個問題我們先放這里，等我們把下面的內(nèi)容學(xué)完了，大家再來回答這些問題?，F(xiàn)在我們就重點學(xué)習(xí)民法典第一編-總則主要內(nèi)容。

這一部分共分為十章，二百零四條。內(nèi)容主要有基本規(guī)定，民事法律關(guān)系的主體，自然人、法人、非法人組織、和民事權(quán)利、民事法律行為，，民事責(zé)任，訴訟時效，期間計算。

關(guān)于基本規(guī)定，主要規(guī)定了民法典的立法目的和依據(jù)。民法的基本原則。民法典第四條至第九條規(guī)定了有平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、綠色原則。這里面我們重點講一下公序良俗、綠色原則。民法典第八條　民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。意思就是說從事民事活動不能違法公共秩序和善良風(fēng)俗。不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德道德習(xí)俗。綠色原則，是在　第九條　民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。這個原則是我們中國獨有的，比如說這個光盤行為等。比如說自助餐廳里面的你拿多了出不完要罰錢，不要浪費節(jié)約資源。

關(guān)于民事法律關(guān)系，我們說民法調(diào)整的是平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人生關(guān)系。這個關(guān)系在法律上就叫民事法律關(guān)系，它的構(gòu)成要素主要有主體、客體（行為、權(quán)力、物、智力成果等）、內(nèi)容（民事權(quán)利和民事義務(wù)）。

民事法律關(guān)系產(chǎn)生的原因就是法律事實。也可以說是民事法律行為造成的事實。民事法律行為后面我們再講，現(xiàn)在主要講民事法律關(guān)系的主體。民事主體是民事關(guān)系的參與者、民事權(quán)利的享有者、民事義務(wù)的履行者和民事責(zé)任的承擔(dān)者。民事主體的范圍是（自然人、法人、非法人組織）。

一、自然人從三個方面來講。

自然人的民事權(quán)利能力。（也就是民法賦予的參與民事活動的資格）自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這里面有兩個特例。就是胎兒和英雄烈士。我們說胎兒還沒有出生不能稱為人，，英雄烈士已經(jīng)死亡了也不是活著的人。他們應(yīng)該說不具有權(quán)利能力的，但是在民法典第第十六條　涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！〉谝话侔耸鍡l　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明滿4年，意外事故滿2年的，利害關(guān)系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人）向法院申請。這里面大家注意，和以前法律相比，厲害關(guān)系人沒有了順序限制。也就是說誰都能到法院申請，不要求必須按照順序。

宣告死亡后的法律效果有1、人格消滅。2、事實人未死所為的法律行為有效。3、婚姻關(guān)系解除4、繼承發(fā)生。5、單方可以決定送樣子女。

“死去活來”的后果。撤銷死亡宣告，本人或者利害關(guān)系人均可申請，無順序限制?；橐鲫P(guān)系，自行恢復(fù)，已婚的，不能恢復(fù)，未婚的，書面表示不愿意恢復(fù)的，不能恢復(fù)。收養(yǎng)關(guān)系，不能以自己沒有同意為由主張無效。財產(chǎn)關(guān)系。被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求依照本法第六編取得其財產(chǎn)的民事主體返還財產(chǎn);無法返還的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。

利害關(guān)系人隱瞞真實情況，致使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)外，還應(yīng)當(dāng)對由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

自然人下落不明滿二年。利害關(guān)系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人）向法院申請。宣告失蹤， 民法典第四十、四十一條講時間和起算，四十二、四十三、四十四講代管人以及職責(zé)、代管人變更。四十五條講宣告失蹤的撤銷，大家可以自己看一看。

二、自然人的行為能力。（民法確認通過自己的行為參與民事活動之能力）判斷標準：年齡和精神狀態(tài)

1、行為能力的類型。

完全民事行為能力（18周歲以上且精神完全正常例外，16周歲以上的未成年人以勞動收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力）、限制民事行為能力（8周歲以上未成年或者不能完全辨認自己行為的成年人）、無民事行為能力（不滿8周歲或者其他完全不能辨認自己行為的人）。

三、監(jiān)護。

民事行為能力受到限制，那么就要由監(jiān)護人來幫助事實。民法上的監(jiān)護分為四類。法定監(jiān)護，指定監(jiān)護，兜底監(jiān)護，委托監(jiān)護。重點講一下法定監(jiān)護，它是由順序的。1、未成年人。監(jiān)護人的順序，一、父母。第二十七條　父母是未成年子女的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

2、無或者限制行為能力的成年人。監(jiān)護人是第二十八條　無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護人：

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近親屬;

(四)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

監(jiān)護人的職責(zé)撤銷與恢復(fù)、終止等問題再民法典第二節(jié)大家可以自己看以看。

四、法人。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。法人有獨立人格，獨立承擔(dān)責(zé)任。法人民事權(quán)利能力和民事行為能力都與自然人不同。這一點今天就不作為重點，重點講一下法人的分類，我國對法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。咱們重點說特別法人。機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。機關(guān)法人從成立之人起，具有法人資格，無需登記。

保護民事權(quán)利是民事立法的重要任務(wù)。第一編第五章規(guī)定了民事權(quán)利制度，包括各種人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。

民事法律行為的概念民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。、1、以意思表示為要素。設(shè)立變更終止為目的。同時不再強調(diào)“合法”

民事法律行為可以分為六大類。如單方法律行為、雙方法律行為、財產(chǎn)行為、身份行為、實踐行為、諾成行為等等。

民事法律行為的成立。一般成立有主體、有意思表示、有標的即可。不要求當(dāng)事人具有行為能力。民事行為的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要買衣服）。明示包括口頭形式、書面形式、身體動作（肢體語音）等等。和默示（行為推定，默示只有法律明文歸檔或者當(dāng)事人雙方有約定時）。意思表示的生效時間，無相對人 自意思表示完成時生效。有相對人 1、即時生效，對話的意思表示，自表示為對方了解時生效。2、非對話。自到達相對人。電子系統(tǒng)接收，數(shù)據(jù)電文進入特定系統(tǒng)，未指定的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)進入起系統(tǒng)的。

民事法律行為的生效。具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

(二)意思表示真實;

(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

成立是生效的前提，多數(shù)情況下，二者是同步的。重點講一講民事法律行為的效力類型。

無效民事法律行為。1、行為能力缺失，無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。2、標的違法。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效、惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。因欺詐脅迫訂立的損害國家利益的合同無效。3、以虛假意思表示實施的民事法律行為，虛假行為無效。

全部無效和部分無效。第一百五十六條　民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。（舉例24頁）

可撤銷的民事行為。撤銷前，成立并且生效的，撤銷后，自始無效。主要類型有1、重大誤解。誤解方自身的過失導(dǎo)致，不是對方欺詐，也不是誤解方自身的故意或者中重大過失2、顯示公平3、欺詐、脅迫。

效力待定的民事行為。1、限制民事行為能力人。限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效;實施的其他民事法律行為經(jīng)法定人同意或者追認后有效。2、無權(quán)處分人。主要是無權(quán)、超越、表見等。3、無處分權(quán)的行為。當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標的物滅有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人 承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。2012年買賣合同司法解釋第3條）1、無權(quán)處分合同有效。2、處分行為(交付或登記）效力待定。物權(quán)法里面會有學(xué)習(xí)。

相對人可以催告法定人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

在第七章內(nèi)容比較多，基本原理 分類 、無權(quán) 表見 今天就不學(xué)了。

是指人基于被人之委托為被人之利益以被人之名義而于第三人之間為一定的法律行為。屬于法律行為。

權(quán)的發(fā)生。第一百六十五條　委托授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明人的姓名或者名稱、事項、權(quán)限和期限，并由被人簽名或者蓋章。

第一百六十六條　數(shù)人為同一事項的人的，應(yīng)當(dāng)共同行使權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。

中的連帶責(zé)任

1、通謀?！∪撕拖鄬θ藧阂獯ǎ瑩p害被人合法權(quán)益的，人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、涉嫌違法事項。向第三人承擔(dān)　第一百六十七條　人知道或者應(yīng)當(dāng)知道事項違法仍然實施行為，或者被人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人的行為違法未作反對表示的，被人和人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

無權(quán)?！⌒袨槿藳]有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后作出的行為。 效力待定。1、追認。權(quán)得到補正。明示和默示。2、催告權(quán)。

相對人可以催告被人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。3、撤銷。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。4、拒絕追認。

行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被人追認時相對人所能獲得的利益。（無過錯責(zé)任）

（惡意）相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。）9過錯責(zé)任）

表見。行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后，仍然實施行為，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，無權(quán)+權(quán)外觀+帶三人善意且無過失的相信。（1、持有蓋公章空白的合同書和介紹信。2、無權(quán)人權(quán)限尚未結(jié)束，權(quán)實際已經(jīng)終止。

法律后果。第三人可以主張有權(quán)，直接要求被人承擔(dān)后果，被承擔(dān)后果后，可以向人追償。

復(fù)轉(zhuǎn)。自己，

民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)的法律后果，是保障和維護民事權(quán)利的重要制度

重點學(xué)一下訴訟時效

1、訴訟效力：是以抗辯權(quán)為中心的。

2、使用范圍，僅使用于請求權(quán)，一般主要是債權(quán)請求權(quán)。但是民法典第一百九十六條規(guī)定　下列請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定：

(一)請求停止侵害、排除妨礙、消除危險;

(二)不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn);

(三)請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費;

(四)依法不適用訴訟時效的其他請求權(quán)。

3、時效期間。

普通訴訟時效：3年。自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。這個應(yīng)當(dāng)知道就是針對躺在權(quán)利上睡大覺的人來說，因為自己重大過失不知道也推定你知道。

最長訴訟時效：20年。自權(quán)利受到損害之日起計算

特殊訴訟時效：4年。國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同糾紛。 5年 人身保險合同的被保險人或者受益人請求保險支付保險金的債權(quán)。

4、起算。一般表達或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算特殊表達 再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的，從發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)之日起計算訴訟時效。

1、定清償期的，清償期屆滿之日。 2、未定清償期的 ，寬限期滿之日，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次主張權(quán)利之時明確表示不履行的，自表示不履行義務(wù)之日起計算。3、分期履行的債務(wù)：最后一期屆滿之日。4、合同被撤銷后返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)，自合同被撤銷之日。5、人身侵權(quán)賠償，當(dāng)時發(fā)現(xiàn)，侵害發(fā)生之日。當(dāng)時未發(fā)現(xiàn)，傷勢確診之日。知道傷勢和侵害人之日。6、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)， 知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美氖聦嵰约皩Ψ疆?dāng)事人。7、無因管理。管理人的費用損失請求權(quán)， 無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日。被管理人的損失請求權(quán)知道或者應(yīng)當(dāng)知道管理人以及損害事實之日。8、未成年人遭。 自受害人年滿18周歲之日起。9、無或者限制行為能力人對其法定人的請求權(quán)，自該法定人終止之日起。

5、訴訟時效的中止和中斷。

中止是由原因是，不可抗力，其他是由。發(fā)生的時間是在最后六個月。訴訟時效中止，從中止時效的原因消除之日起計算。

中斷，是時效進行時，因一定事實發(fā)生，時已經(jīng)進行的時效期間歸于消滅，代該事實結(jié)束后重新計算時效。

權(quán)利人請求 ，權(quán)利人向義務(wù)人提出履行債務(wù)的請求。義務(wù)人承認。義務(wù)人同意履行義務(wù)（，包括全部、分期或者部分履行。義務(wù)人提供擔(dān)保。義務(wù)人請求延期履行，制定清償債務(wù)計劃。）權(quán)利人起訴 ，提起仲裁。申請調(diào)解或者其他途徑向有關(guān)機關(guān)主張權(quán)利的。

5、時效屆滿的后果。

抗辯權(quán)。實體權(quán)利不喪失。第一百九十二條　訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。

訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯;義務(wù)人已經(jīng)自愿履行的，不得請求返還。

篇4

Abstract: Strengthens in the judicial practice to the civil custom utilization and the respect, even integrates the civil custom the code civil, becomes the legal origin, can cause the law to make the contribution to the harmonious society's construction, can also cause the Chinese law the national character to be more obvious, tallies with the legal development direction and the tidal current. In the code civil revision process, the civil custom needs to earn the respect.

關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣 和諧社會 法律現(xiàn)代化

key words: Civil custom Harmonious society Legal modernization

怎樣構(gòu)建一個和諧司法的體系,以期能夠于在司法層面以及民法典制定中2為和諧社會的建設(shè)作出貢獻;怎樣在當(dāng)代中國法律中使民族特點得到體現(xiàn),推動法律民族化、現(xiàn)代化,這些都是當(dāng)今法律發(fā)展的重要問題,而解開這些問題的鑰匙,筆者認為即在于民事習(xí)慣的運用。

一、和諧司法的客觀需求――國家法律的自律

和諧社會已經(jīng)成為當(dāng)今社會的主流發(fā)展方向,和諧已經(jīng)成為解決各類的問題的核心準則,而作為調(diào)節(jié)社會糾紛,維持社會秩序的法律,也必然通過尊重更多可容忍法權(quán)的方式,更大程度的減少法律的刻板,以保護社會大眾的利益并最大限度的維持社會的和諧與穩(wěn)定,做到法律自我的更新和進步。

誠然,經(jīng)過長久的司法宣傳以及司法實踐,法律在人們的日常生活中已經(jīng)起到了絕對的權(quán)威作用――調(diào)查3表明,832名受訪者,即75%的民眾在法律和習(xí)慣有沖突的情況下都會無條件選擇適用法律,認為法律能更好保護其利益――但是此次受訪群眾中有737名,即67%的民眾認為在他們平日生活中,更多的以道德、民事習(xí)慣作為行為準則。更不容忽視的是,對于國家本身來說,為尋求法律的進步,則必須加強對習(xí)慣的尊重,以減少潛在性的沖突現(xiàn)象。而對于法官群體的調(diào)查4也呈現(xiàn)了相關(guān)的問題,其中28名法官,即93%的法官普遍認可了民事習(xí)慣其司法的重要意義,并且將民事習(xí)慣在商事等方面的運用作為重要的司法方面予以了肯定。由此可以看出,和諧社會對國家司法提出了要求。國家欲制定“良法”以維持社會的和諧秩序,則必然在日常更多的對民事習(xí)慣予以調(diào)查研究,并能夠進行運用。

除此以外,民事習(xí)慣也有其特殊意義,其乃是在物質(zhì)生活條件中生存的,先于“國家法”而存在并制約著法律創(chuàng)制,具有民族的特性?！傲?xí)慣法權(quán)”蘊涵著諸多有益因素,尤其放之于今日和諧前提下,馬克思曾經(jīng)提及的“國家不能輕易地、輕率地限制和剝奪貧民及其它公民的習(xí)慣權(quán)利要求”5等保護弱勢群體“法權(quán)”的論點,也成為尊重民事習(xí)慣,構(gòu)建和諧社會要求的另一個佐證。國家“對于習(xí)慣、習(xí)俗以及所有那些產(chǎn)生于悠久傳統(tǒng)和習(xí)慣做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永遠不會存在什么真正的對自由的信奉,也肯定不會有建設(shè)一自由社會的成功努力存在?！?國家要頒行符合物質(zhì)生活條件法權(quán)要求的“良法”,必須尊重這一生成于社會物質(zhì)生活條件的豐富資源。7

現(xiàn)階段,民事習(xí)慣受到法律的強制力影響,大部分已經(jīng)被同化。在除法庭調(diào)解以外司法審判中,民事習(xí)慣發(fā)揮的作用是微乎其微。但是經(jīng)調(diào)查,在調(diào)節(jié)生活關(guān)系的方面它卻依然起著主導(dǎo)作用。善良風(fēng)俗是歷經(jīng)多年傳承下來的,是地方群眾普遍認可和遵守的行為規(guī)范,盡管一些民俗帶有非科學(xué)的成分,但也不能簡單地視之為“封建迷信”予以摒棄。在廣大的農(nóng)村地區(qū),民間習(xí)俗仍然具有很強的生命力。

習(xí)慣是先于法律存在的,對于習(xí)慣的調(diào)研吸收,也是國家制定法律的一項重要任務(wù),即使在矛盾并不明顯的情況下,也能夠進行自我進步以實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化和民族化統(tǒng)一,是為國家法律的自律行為。如若民法典能夠在其中將民事習(xí)慣的內(nèi)容以及尊重精神貫穿,則在全國(尤其民事習(xí)慣尚大量存在地區(qū)),其必然能夠減少沖突,使法律的靈活性增強,也使法律軟性解決沖突的能力增強。在建設(shè)社會主義新農(nóng)村過程中,司法和諧的進程中,要積極穩(wěn)妥地運用善良風(fēng)俗,在法律創(chuàng)設(shè)過程中尊重并融入民事習(xí)慣,搭起法理與民情相結(jié)合的橋梁。

二、民事習(xí)慣的存在性及存在作用

對民事習(xí)慣予以尊重,前提條件是在今日現(xiàn)代社會的發(fā)展情況下,其依然存在?！懊恳粋€時代的法律都是該時代社會生活中的矛盾和一般要求的反映;每一時代的法律觀又都是基于對該時代的法的本質(zhì)的認識而建立起來的。雖然,在同一時代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干種法律觀,但是任何時代都必然存在一個占主導(dǎo)地位的、反映時代精神的共同傾向的法律觀?！?而民事習(xí)慣一定程度上反映了此種法律觀。民事習(xí)慣具有地域性及經(jīng)濟性:在云南、廣西等少數(shù)民族聚集的省份,民事習(xí)慣大量存在,但對于長三角、珠三角等相對發(fā)達地區(qū)來說,民事習(xí)慣受改造較大,影響力日益下降,也是不爭的事實。但是在這樣的情況下,怎樣才能加強對民事習(xí)慣的尊重,也成為了一個客觀需要解決的問題。

舊說認為,究民事習(xí)慣其本,根植于鄉(xiāng)土社會勢力,當(dāng)一地鄉(xiāng)土力量強盛時,民事習(xí)慣的主導(dǎo)地位即突出,而在發(fā)達地區(qū),鄉(xiāng)土社會已然逐漸走向沒落,而舊例所謂鄉(xiāng)土勢力,自然不可能成為主流,其直接導(dǎo)致了民事習(xí)慣已經(jīng)完全沒有力量和意義。9這是從客觀角度進行分析的理論結(jié)果,但同時也是片面的和不完整的。在一些現(xiàn)代化大都市,缺乏民事習(xí)慣存在的社會物質(zhì)文化基礎(chǔ),一般意義上的民事習(xí)慣的確少之又少,但是相反,商事活動頻繁,商事習(xí)慣不可忽視,特別是在國際貿(mào)易和對外貿(mào)易方面的民事習(xí)慣,更是發(fā)揮著重要的作用。例如在這些商事活動中,雙方有時會有這樣的情況發(fā)生:雙方?jīng)]有訂立書面合同,通過傳真、電子郵件或電話等達成買賣合意,但是這些電子郵件之類的證據(jù)在庭審過程中,不能做為庭審時的法律依據(jù)。所以一但出現(xiàn)沖突很難依法辦理。還有一些行業(yè)的行規(guī)也不受法律保護,但卻仍然存在社會實際生活中。這些商事習(xí)慣并沒有因為經(jīng)濟發(fā)展而逐漸消亡,反而在實踐中不斷運用,值得重視。

在發(fā)達地區(qū)的一般民事案件中,民事習(xí)慣也并不是全已消亡。調(diào)查表明,80%的民眾認為民事習(xí)慣確實存在,并大部分存在于婚姻關(guān)系、繼承關(guān)系等方面。2007年姜堰人民法院曾經(jīng)對其管轄范圍的風(fēng)俗習(xí)慣進行過調(diào)查研究,并完成了長達九萬字的姜堰地區(qū)民俗統(tǒng)計,其中涉及的領(lǐng)域包括生活關(guān)況、歲時禮俗、社會習(xí)慣、婚嫁、喪葬等等。在這樣一個江蘇中部的縣城,關(guān)于婚姻、繼承的等方面的民事習(xí)慣依然為數(shù)眾多,并且其中不少均是符合當(dāng)?shù)乜陀^情況的善良風(fēng)俗。在此種情況下,雖然群眾本身認同法律,但是對于習(xí)慣的認同同時也是不可忽視的。而案件審理的情況可以看出,大部分的此類案件均以調(diào)解結(jié)束,卻也出現(xiàn)了案結(jié)事不了的復(fù)雜情況,群眾服從法律,認同習(xí)慣,也成為了一個普遍的現(xiàn)象。在此種情況下,如果能夠使民事習(xí)慣運用更加合法和規(guī)范,則能夠使法官在司法實踐中更好的維護法益,最終使和諧司法的目標得以實現(xiàn)。比如2004年,最高法院通過司法解釋作出過規(guī)定,把婚約彩禮返還糾紛案件的自由裁量權(quán)交給了各地法院,各地法院可以根據(jù)本地的習(xí)慣,制定婚約彩禮返還糾紛案件的裁判規(guī)范指導(dǎo)意見。在此情況下,各地根據(jù)風(fēng)俗妥善的處理了各種意見,使風(fēng)俗與法律結(jié)合,最終使民事習(xí)慣得到了客觀的運用并最終實現(xiàn)了和諧司法的目的。

三、民事習(xí)慣的民眾認知與認同

有學(xué)者認為,法律在本質(zhì)上是一種地方性知識10,因此民事習(xí)慣在司法實踐中需要運用,則必須了解地方民眾的認知,以了解民眾的認同度,并對民事習(xí)慣的運用指明方向。民事習(xí)慣的認同程度因地域、人群構(gòu)成等情況的變化而變化,由此造成了地域的差異,筆者主要著眼于發(fā)達地區(qū),以此見微知著,對全國情況進行把握。

對民眾的調(diào)研顯示,民眾對于習(xí)慣在日常生活中的作用,認可度非常高,大部分民眾認為“習(xí)慣”規(guī)則還在支配著中國人漫長的生活,盡管它們在大多數(shù)時候與“國家”無關(guān),未經(jīng)國家承認,也不一定反映統(tǒng)治階級的意志,但它們卻都明確地規(guī)定著人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而具備法的內(nèi)在實體特征;同時,它們大多依靠社會認可的物質(zhì)力量來保障實施,并可反復(fù)適用,因而也具備法的外在形式特征;習(xí)慣雖然未有國家強制力做后盾,但當(dāng)?shù)氐娜藗冋J為它有法一樣的拘束力,人們必須遵守,否則會被社會多排斥。正是通過這種社會心理上的“強制力”,從而使社會大眾對它加以肯定或遵循,使習(xí)慣法被普遍接受、具有確信性,由此產(chǎn)生事實上的“拘束力”。11

但與此形成對比的是民眾對于民事習(xí)慣在司法中的作用,初次認可度則相對較低。但是民眾也普遍認為是可以進行適用的嘗試。這是我國普法教育的良好后果,但是應(yīng)當(dāng)進行客觀的分析和理解。民眾他們看不到民法作為一種調(diào)整私人之間平等關(guān)系的法律相對于公法的本質(zhì)的不同,看不到在民法領(lǐng)域更加強調(diào)意思自治,而民事習(xí)慣恰恰是一個區(qū)域內(nèi)的大眾意思自治的結(jié)果;他們看不到,民事習(xí)慣與民法在調(diào)整私人關(guān)系領(lǐng)域所起到的相輔相成的關(guān)系,民事習(xí)慣有利于克服民法規(guī)則作為成文法所不可避免的僵化性,能增加其靈活性和適用性;他們也不會去思考,民事習(xí)慣在司法中進行應(yīng)用,是適用從外國移植過來的民法制度的同時,對于本國既存的社會秩序的尊重和對于公眾情感的顧及。因此,社會大眾對于民事習(xí)慣的理解不深,也就導(dǎo)致社會大眾對民事習(xí)慣在司法中作用感到懷疑,對民事習(xí)慣在司法中適用的支持度遠不及受過專業(yè)訓(xùn)練的司法機關(guān)工作人員。

而對法院、律師的調(diào)研也支撐了關(guān)于民眾情況的分析。法官們對于民事習(xí)慣的效力問題實踐較多,思考也比民眾相對更加深入,他們認為民事習(xí)慣的合理運用對于和諧司法有很大的幫助,他們也更趨向于追求一種更加人性化的司法,能夠使全社會的司法達到和諧的狀態(tài)。對于律師的調(diào)查更傾向于事實情況的分析,即律師認為在能夠幫助當(dāng)事人的情況下,民事習(xí)慣可以進行運用,且其有運用的意義,因為很多律師都曾經(jīng)遇到過民事習(xí)慣案件的處理,尤其是在商事交易方面,則更加應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用。12

民事習(xí)慣的意義在當(dāng)今民法典制定以及創(chuàng)建和諧社會兩個大背景下具有重要的意義,在民法典中貫穿民事習(xí)慣的精神以及對于民眾法益的尊重,使法律具有民族特點,不僅是法律現(xiàn)代化的需求,也是和諧司法、和諧社會的需求,應(yīng)當(dāng)不斷研究探索并付諸實踐。

參考文獻:

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[2] 王利明:《中國民法典草案建議稿及說明》,中國法制出版杜2004年版

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[4] 梁慧星等:《中國民法典草案建議稿》,第九條,法律出版社2004年版

[5] 【英】弗里德利希?馮?哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第70―71頁

[6] 謝鵬程:《法律本質(zhì)論的歷史發(fā)展》,載《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1995年第2期,第31頁

[7] 吉爾茨:《地方性知識:事實與法律的比較透視》,鄧正來譯,載梁治平編《法律的文化解釋》,三聯(lián)書店1998年增訂版,第126頁

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[9] 劉廣安:《傳統(tǒng)習(xí)慣對清末民事立法的影響》,載《比較法研究》1996年1期

[10] 蘇力:《中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣―一個制定法的透視》,載《法學(xué)評論》2001年3期

[11] 張仁善:《尚未破解的“禮法之爭”難題》,載《政法論壇》2006年5期

注釋:

[1] 作者系南京師范大學(xué)法學(xué)院07級本科生,調(diào)研數(shù)據(jù)取自“南京師范大學(xué)法學(xué)院赴南京開展中國民事習(xí)慣的法律適用”暑期社會實踐小分隊(下稱調(diào)研小組)。

[2] 梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第九條,法律出版社2004年版,王利明主編:《中國民法典草案建議稿及說明》,中國法制出版杜2004年版等,均明確規(guī)定了習(xí)慣在民法典中的規(guī)范地位。

[3] 此為作者調(diào)研小組向南京分層取樣的市民發(fā)放1190份問卷回收所得數(shù)據(jù)。

[4] 數(shù)據(jù)來源于調(diào)研小組在南京棲霞區(qū)、雨花區(qū)、秦淮區(qū)法院法官發(fā)放30份問卷回收所得數(shù)據(jù)以及在南京、上海、常州、無錫等地的律師訪談匯總。

[5]《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146頁。

[6] 【英】弗里德利希?馮?哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第70―71頁。

[7] 龔?fù)⑻?、睦鴻?《“習(xí)慣法權(quán)”與中國民法典之編纂》,載于《法學(xué)家》,2007年第1期。

[8] 謝鵬程:《法律本質(zhì)論的歷史發(fā)展》,載《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1995年第2期,第31頁。

[9] 鄉(xiāng)土勢力一度被認為是民事習(xí)慣存在的基礎(chǔ),但是在法理學(xué)的分析下,進行國家自律的探討,鄉(xiāng)土勢力的存在與否已經(jīng)不能作為民事習(xí)慣存在的唯一基礎(chǔ)。

[10]“法律就是地方性知識;地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題,而且也指特色(accent)即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。”吉爾茨:《地方性知識:事實與法律的比較透視》,鄧正來譯,載梁治平編《法律的文化解釋》,三聯(lián)書店1998年增訂版,第126頁。

篇5

論文摘要：物權(quán)法定原則是物權(quán)法的一項古老原則，曾被認為是我國制定物權(quán)法立法過程中最少爭議的原則。但一段時間以來，對該原則的質(zhì)疑多了起來，有人認為物權(quán)法定原則造成了物權(quán)體系的封閉和僵化，限制了當(dāng)事人的意思自治。客觀地說，在目前，堅持物權(quán)法定比允許物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)更符合我國的實際需要，能夠更有效地保證交易安全和交易迅捷，有效地控制交易成本，從而提高資源的配置效率。

19世紀的歐洲強調(diào)個人自由、平等和私有財產(chǎn)神圣，因此，歐洲各國的民法典無不體現(xiàn)出對意思自治的倍加推崇，使資產(chǎn)階級啟蒙運動中涌現(xiàn)出的個人主義和觀念主義得以張揚。但是，當(dāng)歷史前進的車輪進入現(xiàn)代社會以后，由于經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展，社會成員間的均衡態(tài)勢被破壞，法律僅僅提供形式上的平等已經(jīng)難以適應(yīng)現(xiàn)代社會的需求。如果繼續(xù)嚴格奉行意思自治，則會嚴重損害法律的公平和正義。為此，現(xiàn)代各國分別對相關(guān)法律制度進行了一定的調(diào)整，19世紀所強調(diào)的絕對自由已經(jīng)不復(fù)存在。比如意大利在1942年重訂的《民法典》就讓大量的公法規(guī)范登堂入室，而其他堅守民法私法架構(gòu)的國家在面臨“典型契約”、“所有權(quán)社會化”等課題時，也不得不縮減當(dāng)事人意思自治的空間。由此可見，在強調(diào)“公共利益”和社會正義的現(xiàn)代社會，意思自治不再是凌駕一切的最高準則。然而，令人詫異的是，正是在這樣的一個大環(huán)境下，物權(quán)法反而出現(xiàn)了意思自治擴張的跡象。這主要體現(xiàn)在學(xué)界對作為“物權(quán)法構(gòu)造重要支柱之一”[1]的物權(quán)法定原則的探討上。部分學(xué)者或認為物權(quán)法定違背了意思自治原則，或認為物權(quán)法定過于僵化，極力主張對其進行改造甚至廢止。在日本和我國臺灣地區(qū)，這樣的觀點也是非常有市場的。物權(quán)法定原則的所謂“幾宗罪”真的如學(xué)者所說確鑿存在嗎?物權(quán)法定原則真的必須從物權(quán)法中革除嗎?

一、物權(quán)法定原則之內(nèi)涵與社會功能

物權(quán)法定原則指物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律直接規(guī)定，當(dāng)事人不得自由創(chuàng)設(shè)。該原則使當(dāng)事人的意志自由受到一定程度的限制，故被認為是與奉行意思自治的債權(quán)法的一個重要區(qū)別。物權(quán)法定原則在19世紀歐洲各國制定民法典時已經(jīng)確定，但當(dāng)時并沒有哪一部民法典將該原則明確寫在法典中。比如德國就沒有在《民法典》中而是在民法典的《立法理由書》中，提出物權(quán)不適用契約自由原則，當(dāng)事人只得設(shè)定法律許可的權(quán)利，因此種類自然有限[2]；學(xué)說則一向認為此原則可從民法有關(guān)物權(quán)皆為“得設(shè)定”的用語反面推論而得[2]85，而德國民法典對此精神的體現(xiàn)則是通過對物權(quán)類型采列舉主義來實現(xiàn)的。另外，瑞士、奧地利等國民法也未明確規(guī)定物權(quán)法定原則，但解釋上均認為有此原則的適用。對此原則首先作出明確規(guī)定的是《日本民法典》，其第175條規(guī)定：“物權(quán)，除本法及其他法律所定者之外，不得創(chuàng)設(shè)?！庇纱碎_創(chuàng)了將物權(quán)法定原則法典化的先河，隨后舊中國“民法典”(即現(xiàn)在的我國臺灣地區(qū)“民法典”)也采納了這一原則。我國于2007年3月16日頒布的《物權(quán)法》第5條亦規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”由此確立了物權(quán)法定原則在我國物權(quán)法中的基本原則地位。

通說認為，物權(quán)法定原則包括兩個方面：一是類型強制，即不允許當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的新物權(quán)；二是類型固定，即當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法定物權(quán)內(nèi)容相悖的物權(quán)。有學(xué)者認為，對物權(quán)法定原則的闡釋，類型強制足矣。因為類型決定內(nèi)容，類型強制應(yīng)即包括類型固定。將物權(quán)法定原則區(qū)分為類型強制和類型固定是十分勉強的。(蘇永欽.私法自治中的經(jīng)濟理性[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：86.)若當(dāng)事人違反物權(quán)法定原則，擅自創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的物權(quán)，原則上此種設(shè)定不生物權(quán)法上的效力，即不會發(fā)生物權(quán)變動，也不會發(fā)生當(dāng)事人期望的法律后果。但在特殊情況下，若當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的物權(quán)內(nèi)容與法律規(guī)定并無實質(zhì)沖突，比如只是在時間期限等方面與法律規(guī)定不符，則僅需將不符部分按照法律規(guī)定予以變更即可。我國臺灣地區(qū)“民法典”第192條就規(guī)定：典權(quán)期限不得逾30年，逾30年縮短為30年。一般認為，物權(quán)法定原則使物權(quán)法與債權(quán)法區(qū)別開來，并使物權(quán)法具有了有別于其他民事法律的“強行法”特征。但必須明確的是，這里所謂的“強行性”不同于公法上的強行性，它并不是完全排除當(dāng)事人的意思自治而直接由法律規(guī)定法律后果。與債權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)事人相比較而言，物權(quán)法下的當(dāng)事人受到限制的是對權(quán)利類型和內(nèi)容進行創(chuàng)設(shè)的自由，但他們依然享有發(fā)生何種物權(quán)關(guān)系以及與何人發(fā)生物權(quán)關(guān)系的自由，有權(quán)按照自己的意志選擇符合自己利益訴求的物權(quán)類型和內(nèi)容。故物權(quán)法定原則并沒有使物權(quán)法背離民法的基本精神，尊重當(dāng)事人意思自治仍是其精髓所在。

對于各國采物權(quán)法定原則的原因，通說認為主要是基于以下理由：第一，整理舊物權(quán)，廢除不符合社會發(fā)展需要的封建舊物權(quán)，消除封建財產(chǎn)權(quán)上的身份因素，以鞏固資產(chǎn)階級革命成果，防止封建復(fù)辟。這一原則在當(dāng)時確實起到了阻止世襲貴族利用各種舊有物權(quán)繼續(xù)維持其特權(quán)的企圖，使自由市場經(jīng)濟得以確立；第二，財產(chǎn)支配關(guān)系是關(guān)系到一個國家和社會的基本經(jīng)濟制度的法律關(guān)系，由于各國的社會制度和歷史文化傳統(tǒng)不同，因而各國對具體的物權(quán)類型和內(nèi)容的規(guī)定也會有所差異，這一點與具有諸多共通性的債權(quán)法有很大差別，故須將物權(quán)類型以法律明文規(guī)定下來；第三，保護交易安全和交易迅捷，物權(quán)法定使權(quán)利和財產(chǎn)秩序透明化，加上公示制度，當(dāng)事人無需耗時費力地去調(diào)查交易對方的權(quán)利狀況，這樣的制度安排使得交易秩序井然并能促進交易的迅捷；第四，物權(quán)具有排他性，權(quán)利效力強于債權(quán)。債權(quán)的相對性特征使其歧路效力一般不及于第三人，故當(dāng)事人可以自行約定。與債權(quán)不同的是，物權(quán)具有排他性，其具有排斥他人的效力，其效力并不僅僅及于物權(quán)關(guān)系當(dāng)事人，因此，不能由當(dāng)事人私自決定物權(quán)的類型和內(nèi)容，而應(yīng)該由法律對其進行規(guī)范。

物權(quán)法定原則自羅馬已有之，但羅馬法上的物權(quán)法定原則主要側(cè)重于類型法定，即物權(quán)的數(shù)目和具體類型必須由法律明確規(guī)定。雖然當(dāng)時的羅馬法并沒有形式意義上的物權(quán)，但法律卻對所有權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)等均明確規(guī)定了權(quán)利類型和取得方式，非以法定方式取得這些物權(quán)者，法律不予保護[3]。物權(quán)法定原則在使財產(chǎn)關(guān)系得以穩(wěn)定、交易秩序得以保障的同時，也使物權(quán)成為一個相對比較封閉的體系，任何民事權(quán)利只有經(jīng)由法律的確認方能成為物權(quán)，否則不生物權(quán)效力。故從這個角度而言，一項民事權(quán)利是否屬于物權(quán)，并不取決于權(quán)利本身，而是取決于立法者的選擇，即是說，一項財產(chǎn)權(quán)利能否歸類于物權(quán)將不得不仰仗立法者自身的判斷和認知能力。正因為如此，物權(quán)法定原則在進入20世紀后受到了諸多的詬病。

二、學(xué)界對物權(quán)法定原則的批判

學(xué)者對物權(quán)法定原則的批判多為其冠以“保守”、“僵化”的帽子。物權(quán)法定原則使物權(quán)體系不像債權(quán)體系那樣開放，而是呈相對封閉的態(tài)勢，有學(xué)者認為這種做法忽視社會發(fā)展的現(xiàn)實，是概念法學(xué)思維方式的產(chǎn)物[4]。批評物權(quán)法定原則過于僵化和保守的學(xué)者的主要理由是：在19世紀的歐洲物權(quán)法定原則有存在的必要，因為其肩負反封建的光榮使命，并且，由于當(dāng)時的市場交易相對簡單，物權(quán)法定原則對交易基本沒有產(chǎn)生什么不良影響；但在科技飛速發(fā)展、社會現(xiàn)實狀況日益復(fù)雜的今天，沒有哪一個立法者敢保證自己所確立的物權(quán)類型就能滿足社會發(fā)展的需要；何況，即使立法者高瞻遠矚，由于法律自身的滯后性，不斷發(fā)展的社會生活使市場交易中總是不斷涌現(xiàn)出新的權(quán)利類型，而與此相對應(yīng)的是，一些被法律所認可的物權(quán)類型卻由于不能適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要而逐漸被市場交易所背棄，這樣益發(fā)使得立法日漸落后于社會生活。已經(jīng)被事實證明了的是某些傳統(tǒng)的、曾經(jīng)為法律所承認的物權(quán)類型已經(jīng)被現(xiàn)實社會所拋棄，比如存在于我國臺灣地區(qū)“民法典”中的永佃權(quán)就因為脫離于社會實際需要，而在民法修正的時候被廢除[5]。學(xué)者們用以反對物權(quán)法定原則的另一個例證是法律所確認的物權(quán)類型在現(xiàn)實生活中被突破，同樣以我國臺灣地區(qū)“民法典”為例，法典上并無規(guī)范的動產(chǎn)抵押、最高額抵押以及讓與擔(dān)保等在現(xiàn)實交易中卻是大量存在也有學(xué)者認為，英美法中并不存在物權(quán)法定原則，物權(quán)的創(chuàng)設(shè)原則上是自由的。轉(zhuǎn)引自：謝哲勝.財產(chǎn)法專題研究(三)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：122.據(jù)此，學(xué)者認為，物權(quán)法定不像合同自由共存于兩大法系之間，說明物權(quán)法定主義不具必然性，僅為某個國家特定歷史條件下的產(chǎn)物，并認為物權(quán)法定違反法決定法律的關(guān)系[4]76。法律應(yīng)該反映社會現(xiàn)實，適應(yīng)社會發(fā)展之需要，故我國物權(quán)法不應(yīng)把物權(quán)法定作為其基本原則之一，而應(yīng)像英美法那樣，允許人們自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)。

有批評者認為，物權(quán)法定原則之所以出現(xiàn)，完全是因為當(dāng)時新興的資產(chǎn)階級為了鞏固自己的統(tǒng)治，防止封建勢力復(fù)辟而設(shè)立的。在當(dāng)時，物權(quán)法定確實收到了很好的效果，有效地穩(wěn)定了新興的政權(quán)，自由市場經(jīng)濟得以確立；而反觀封建制度更早開始瓦解的英國，因為未采取物權(quán)法定，封建制度的殘余一直到20世紀中期才完全消除[2]86。但是，現(xiàn)代社會已無此需要，即物權(quán)法定原則所賴以存在的社會基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在，其在現(xiàn)代社會已無用武之地，應(yīng)該被廢止。

還有學(xué)者認為，物權(quán)法定主義下，永遠無法保證所提供之物權(quán)種類或內(nèi)容能夠滿足社會需要。首先，人類的智慧有限，不可能為了對物權(quán)準確的預(yù)測，從而巨細靡遺地制定各種物權(quán)類型，滿足現(xiàn)在以及將來的需要；其次，由于物權(quán)法具有傳統(tǒng)性和民族性，一方面可能無法將習(xí)慣上的物權(quán)類型納入物權(quán)法中，另一方面亦可能出現(xiàn)法律所提供之物權(quán)雖切合當(dāng)時之社會需求，但隨著經(jīng)濟發(fā)展卻與社會需要脫節(jié)的情況[1]40。

日本學(xué)者我妻榮指出，物權(quán)法定原則在現(xiàn)代社會主要有兩方面的缺陷：第一，無法適應(yīng)現(xiàn)代交易發(fā)展的需要；第二，關(guān)于土地的耕作，很早以前就存在著極為復(fù)雜的關(guān)系，將其限于民法所承認的四種限制物權(quán)，并非妥適[6]。而針對物權(quán)法定原則的改良或廢止，學(xué)者們提出了各自的解決方案，歸納起來有兩種主流學(xué)說：一是承認習(xí)慣法為創(chuàng)制物權(quán)的直接根據(jù)，這其中又分為“物權(quán)法定無視說”、“習(xí)慣法包含說”、[1]46“習(xí)慣法物權(quán)有限承認說”轉(zhuǎn)引自：陳華彬.物權(quán)法原理[M].北京：國家行政學(xué)院出版社，1984：76.三種；二是對物權(quán)法的規(guī)定作從寬解釋，即認為新生之物權(quán)，只要不違反物權(quán)法定主義之旨趣，又有一定之公示方法時，應(yīng)可自物權(quán)法定內(nèi)容從寬解釋之方法，將此類物權(quán)認定為非新種類的物權(quán)，蓋此僅為物權(quán)內(nèi)容得以變更之界限問題[1]46。

物權(quán)法定原則曾被認為是我國物權(quán)法制定過程中最沒有爭議的原則，物權(quán)法草案幾易其稿，但物權(quán)法定原則是從一開始就被確認。然而曾幾何時，學(xué)者的質(zhì)疑聲多了起來。隨著討論的深入，人們發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法定原則的正當(dāng)性似乎也不是那么“先在”。于是，部分學(xué)者主張在我國物權(quán)法中應(yīng)摒棄或緩和物權(quán)法定原則。

三、對物權(quán)法定原則批判的分析與檢討

學(xué)者們否定物權(quán)法定原則而倡導(dǎo)物權(quán)自由的最重要理由就是：該原則造成物權(quán)體系的封閉和僵化，限制當(dāng)事人按照自己的意愿處分財產(chǎn)的自由，故只有舍棄物權(quán)法定原則，允許當(dāng)事人根據(jù)自身需要創(chuàng)設(shè)物權(quán)，才能適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。事實果真如此嗎?

從表面來看，物權(quán)法定原則意味著當(dāng)事人不能自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型，也不能自主決定物權(quán)內(nèi)容，當(dāng)事人的意思自治確實受到了一定限制。這樣的限制確實使得物權(quán)體系相較債權(quán)體系而言顯得封閉一些。然而，這樣的限制是否到了難以容忍的地步?物權(quán)法定原則是否真的就是物權(quán)體系僵化的罪魁禍首呢?在沒有進行深入分析和認真檢討之前，任何倉促的結(jié)論都是不負責(zé)任和不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先要思考的是，物權(quán)法定原則為什么在傳統(tǒng)民法國家得以確認?客觀地說，19世紀的歐洲各國承認物權(quán)法定原則，并不僅僅是因為反封建的需要。物權(quán)不同于債權(quán)，它規(guī)范的是對財產(chǎn)的權(quán)利，尤為重要的是，物權(quán)涉及到對財產(chǎn)的支配問題。對財產(chǎn)的支配對一個國家和社會而言，從來都是一個異常重要的問題，關(guān)乎經(jīng)濟秩序的建立和穩(wěn)定。因此，從這個意義上來說，國家也需要通過物權(quán)法定原則確認自己所認可的物權(quán)，阻止當(dāng)事人自行設(shè)定與本國或地區(qū)的傳統(tǒng)、交易習(xí)慣不同，且易造成交易糾紛和混亂的“物權(quán)”。而明晰的物權(quán)體系是交易秩序和交易安全的前提和保障，故物權(quán)的類型和內(nèi)容必須明確，即在交易之前，當(dāng)事人已經(jīng)明確權(quán)利的內(nèi)容以及通過交易能夠獲得的法益。在物權(quán)法定原則下，當(dāng)事人對交易權(quán)利和類型內(nèi)容的確定不必通過磋商與談判，這無疑會節(jié)約交易成本、加快物的流轉(zhuǎn)。

主張廢止物權(quán)法定原則的學(xué)者必須面對的另一個問題是，在我國現(xiàn)行的民法模式下，廢止物權(quán)法定原則后，如何設(shè)計新的制度，而這些新制度又如何與現(xiàn)有的制度相銜接。物權(quán)與債權(quán)的最大區(qū)別在于物權(quán)具有直接支配性。物權(quán)的直接支配性使其不僅影響特定當(dāng)事人，還會對第三人產(chǎn)生排他效力，因此，物權(quán)需要公示。但是，對于由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)的物權(quán)應(yīng)該如何進行公示，學(xué)者鮮有論及。事實上，在我國現(xiàn)有條件下，如果由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)“物權(quán)”，則這些所謂的物權(quán)根本不可能進行公示。以讓與擔(dān)保為例，讓與擔(dān)保是在商業(yè)實踐中發(fā)展起來的一種新型擔(dān)保方式，各國立法對其態(tài)度各異，理論上對其性質(zhì)也存在分歧。由于讓與擔(dān)保是以讓渡擔(dān)保物的所有權(quán)作為債權(quán)實現(xiàn)的保障，這與傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)禁止流質(zhì)的規(guī)定相沖突，因此，難以見容于傳統(tǒng)物權(quán)體系。如果法律不確認其為物權(quán)，而當(dāng)事人自行通過合同約定來創(chuàng)設(shè)一個讓與擔(dān)?！拔餀?quán)”，根據(jù)物權(quán)變動原理，物權(quán)的產(chǎn)生必須進行公示；那么，這個“物權(quán)”應(yīng)該如何進行公示?由于讓與擔(dān)保的目的隱藏于所有權(quán)“讓與”中，故當(dāng)事人僅能對所有權(quán)移轉(zhuǎn)進行公示，或登記，或交付。但是，當(dāng)雙方當(dāng)事人到登記機關(guān)尋求對擔(dān)保目的進行登記時，其要求不會被滿足。因為登記機關(guān)是根據(jù)法律規(guī)定的物權(quán)種類進行登記，法律規(guī)定之外的“物權(quán)”當(dāng)然就不會獲準登記。如此一來，讓與擔(dān)保這個所謂的新型“物權(quán)”，在第三人看來就是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而債權(quán)人與擔(dān)保人關(guān)于擔(dān)保的約定由于無法公示，是不能對抗第三人的。或許當(dāng)事人可以選擇公證，但是，法律并沒有要求也不可能要求任何人在交易之前除了要查閱物權(quán)法定登記機關(guān)的登記簿外，還必須到公證處探究權(quán)利的真實情況。這樣一來，當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)的“物權(quán)”就會因不能公示而缺乏對世效力，那么，這樣的權(quán)利還能叫物權(quán)嗎?

有學(xué)者認為，正是物權(quán)法定原則造就了物權(quán)法“強行法的性格”，“物權(quán)法嚴守法定主義的結(jié)果，使得私法自治只實行了前半段，規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的契約法標榜契約自由，規(guī)范財產(chǎn)分際的物權(quán)法則充滿強制?！盵7]據(jù)此，有人認為，物權(quán)法定主義破壞了民法的意思自治原則，限制了當(dāng)事人的意志自由。毫無疑問，物權(quán)法定原則體現(xiàn)了國家意志對個人自由一定程度的干涉，但值得反思的是，這種干涉是否會導(dǎo)致物權(quán)法喪失民法的基本特征，從而成為私法自治的對立面?首先，需要檢討的是物權(quán)法定的出發(fā)點，即立法意旨。事實上，物權(quán)法定原則的旨趣在于保護權(quán)利，而非限制權(quán)利[8]。從權(quán)利人的角度而言，物權(quán)法定原則會為其提供更為周密的保護，而不是限制其權(quán)利。因物權(quán)的支配性，公示便成為物權(quán)的必然要求，而物權(quán)進行公示的前提是物權(quán)的種類和內(nèi)容必須明確。物權(quán)的公示制度使物權(quán)關(guān)系之外的第三人明確知曉物權(quán)的確切狀況，避免了由當(dāng)事人自行設(shè)定所產(chǎn)生的混亂，為保障物權(quán)提供了必要條件。可以這樣說，正是由于實行了物權(quán)法其次，值得注意的是，目前在我國學(xué)界，“物權(quán)法為強行法，債權(quán)法為任意法”似乎已成為學(xué)界通說。具體參見梁慧星等學(xué)者論著。(梁慧星.中國物權(quán)法研究[M].北京：法律出版社，1998：2；王利明.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：51.)需要指出的是，這里所說的“強行性”非指公法上的強行性，而是相對債權(quán)的契約自由而言的。故物權(quán)法定原則對當(dāng)事人意志自由的限制不同于公法上的限制。法律提供給當(dāng)事人可供選擇的權(quán)利類型和具體的權(quán)利內(nèi)容，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇權(quán)利類型。故可以明確的是，物權(quán)法定僅僅意味著對權(quán)利類型和內(nèi)容的限制，并不是對當(dāng)事人的行為進行強制。事實上，債權(quán)法的意思自治也主要體現(xiàn)為當(dāng)事人行為模式的自由。因此，物權(quán)法定原則只是限制了當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)物權(quán)的自由，而對于是否從事物權(quán)交易、與誰發(fā)生物權(quán)交易等方面并沒有進行任何限制，當(dāng)事人完全可以根據(jù)自己的意愿來選擇物權(quán)。因此，認為物權(quán)法定原則抹殺了意思自治、使物權(quán)法喪失其權(quán)利法性格的觀點是有失公允的。

再次，即使是最能體現(xiàn)意思自治的債權(quán)法，在現(xiàn)代社會也不可能一點都不受到限制。國家權(quán)力介入私的領(lǐng)域在現(xiàn)代社會并不少見，但這并不能說明私法的性質(zhì)發(fā)生了任何質(zhì)的改變。就是崇尚合同自由的合同法，也要求當(dāng)事人的行為不損害他人利益和公共利益，并對特定的合同有要式要求，絕對的自由是不可能存在的。另外，立法者也往往會根據(jù)社會實踐總結(jié)出數(shù)十種典型合同，提供給當(dāng)事人以供參考。雖然當(dāng)事人可以在這些典型合同之外另行創(chuàng)設(shè)合同，但從社會現(xiàn)實來看，交易中發(fā)生的絕大多數(shù)合同為立法者所列舉的典型合同。這說明立法者有足夠的預(yù)見能力保證立法適應(yīng)當(dāng)下社會生活的需要。何況，法律本身也是隨著社會發(fā)展而不斷進行調(diào)整的，有舊的制度被廢止，也有新的制度產(chǎn)生。當(dāng)社會生活中出現(xiàn)了某種需要定性為物權(quán)的權(quán)利時，可以通過修正有關(guān)法律規(guī)定將其確認為物權(quán)。事實上，立法永遠不可能完全滿足現(xiàn)實的需要，這是法律本身具有的滯后性造成的，嚴格說起來，這與物權(quán)法定原則并無直接聯(lián)系。

在對物權(quán)法定原則的批判中，較為溫和的觀點是主張物權(quán)法定的緩和，即通過對物權(quán)法的規(guī)定作從寬解釋或承認習(xí)慣法為創(chuàng)設(shè)物權(quán)的直接依據(jù)。這樣的觀點是否符合我國的實際，同樣需要檢討和分析。習(xí)慣法能否創(chuàng)設(shè)物權(quán)?從實踐來看，在日本，流水使用權(quán)以及溫泉專用權(quán)，皆被認為是判例依據(jù)習(xí)慣所創(chuàng)制的[6]29-30。筆者認為，即使是存在于習(xí)慣法中的“物權(quán)”，一般也需要經(jīng)過立法的確認或者通過司法裁判方能成其為物權(quán)，何況，在我國將習(xí)慣法作為物權(quán)創(chuàng)設(shè)的直接依據(jù)，實際意義不大，因為實踐中少有通過習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)類似物權(quán)之權(quán)利的情況。但對物權(quán)法定原則作某種程度的緩和，筆者并不反對，關(guān)鍵在于如何緩和，既要符合實際需要，又要與現(xiàn)行制度銜接，目前并沒有特別妥當(dāng)?shù)霓k法。

總的來說，目前針對物權(quán)法定原則的批判中，泛泛而談的比較多，而著眼于實際問題解決的則并不多見。比如學(xué)者提到要在我國的物權(quán)立法中廢止物權(quán)法定原則，允許自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，但對于這些自由創(chuàng)設(shè)的所謂物權(quán)如何進行公示，如何保障交易安全、降低交易成本，卻沒有提出一個有效的解決之道。在筆者看來，物權(quán)法定原則并不意味著立法者的保守。因為立法者所選擇的物權(quán)類型皆是在市場交易中已經(jīng)定型化的物權(quán)，這些物權(quán)是物權(quán)交易的主要對象，明確這些權(quán)利類型和內(nèi)容，則意味著絕大多數(shù)的物權(quán)交易無需當(dāng)事人進行談判和調(diào)查，從而使交易成本更加低廉，而交易亦會更加迅捷。另外，從我國實踐來看，物權(quán)法定原則還發(fā)揮著阻止公權(quán)力過分侵入私的領(lǐng)域、強化私人權(quán)利的作用。以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為例，法律明確其物權(quán)性質(zhì)并明確其內(nèi)容后，則鄉(xiāng)村干部就不能再像以往那樣任意撕毀承包合同、改變承包內(nèi)容；在承包期內(nèi)，承包權(quán)人有權(quán)按照自己的意愿(在符合約定用途的前提下)對所承包的土地進行使用、收益，其他人包括鄉(xiāng)、村干部不得進行非法干涉。因此，在我國現(xiàn)階段，首先應(yīng)該加強的是物權(quán)法定的觀念以確認經(jīng)濟生活中需要確認的物權(quán)，而非急急忙忙地去否定物權(quán)法定原則。另外，立法與社會現(xiàn)實需要之間存在一定的脫節(jié)，這是法律自身的特性造成的，與物權(quán)法定原則并無必然聯(lián)系。當(dāng)某項財產(chǎn)權(quán)利還未被確認為物權(quán)時，完全可以通過債權(quán)法借助債權(quán)契約來解決這個問題。當(dāng)此項權(quán)利在交易中定型后，再將其確認為物權(quán)更為妥當(dāng)。事實上，現(xiàn)有的物權(quán)類型也是在發(fā)展中逐步積累而來的?？傊?，現(xiàn)有的反對物權(quán)法定原則的論述都不是十分令人信服，并且有脫離我國立法實踐之嫌，我國剛剛頒布的《物權(quán)法》明確采納物權(quán)法定原則是對此類論點的最好回擊。

四、對物權(quán)法定原則的經(jīng)濟學(xué)分析

在我國剛剛頒布的《物權(quán)法》中，明確承認了物權(quán)法定原則具體參見我國新頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》第5條之規(guī)定。，這樣的規(guī)定是否合理?是否如有些學(xué)者所擔(dān)憂的那樣，違背了世界發(fā)展的潮流?筆者將換個角度，嘗試用經(jīng)濟分析的方法來檢討這一問題。運用經(jīng)濟手段去分析和評價法律制度，是20世紀以來西方法學(xué)發(fā)展的一個潮流，當(dāng)代經(jīng)濟學(xué)的理論和方法幾乎應(yīng)用于法律的每個領(lǐng)域。法律制度之所以能夠引起經(jīng)濟學(xué)界的重視，關(guān)鍵就在于人類社會發(fā)展歷史證明，對經(jīng)濟發(fā)展起決定性作用的不是技術(shù)性因素而是制度性因素。

在市場經(jīng)濟條件下，資源主要通過市場進行配置，因此，有效率的資源配置就成為交易的主要目標。財產(chǎn)權(quán)有第一次分配和第二次分配，第一次分配是通過法律、命令、習(xí)慣法、判例等形成財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，第二次分配則是通過契約或法律行為對資源配置作進一步的調(diào)整。根據(jù)科斯理論，判斷財產(chǎn)結(jié)構(gòu)是否符合資源配置效率，不是從第一次的分配結(jié)構(gòu)著眼，而是根據(jù)第二次調(diào)整來下結(jié)論。在每個人都是“理性的經(jīng)濟人”(reasonableman)的假設(shè)前提下，滿足以下兩個條件時，資源配置最優(yōu)：(1)財產(chǎn)歸屬明確，其所包含的各種行為可能性均得自由移轉(zhuǎn)，即處分自由；(2)有關(guān)權(quán)利移轉(zhuǎn)的信息、協(xié)商等交易成本以及實現(xiàn)權(quán)利的請求、訴訟等成本為零。但是，交易成本為零只能是人們的一種美好愿望而已。當(dāng)事人要進行交易則必須要獲得有關(guān)交易的足夠的信息、必須就交易進行磋商，這必然會產(chǎn)生交易成本，而交易成本的高低將直接影響當(dāng)事人交易與否，如果交易成本過高，當(dāng)事人就會放棄交易。因此，法律制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)著眼于盡可能地減少交易成本，促進交易以實現(xiàn)資源的有效配置。故對物權(quán)法定原則的經(jīng)濟學(xué)分析應(yīng)從兩個方面入手：首先，檢討物權(quán)法定原則是否構(gòu)成了對財產(chǎn)處分自由的限制；其次，物權(quán)法定原則對交易成本有何影響。

如前所述，物權(quán)法定原則只是對物權(quán)的類型和內(nèi)容進行了限制，即對當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)進行了限制，但對當(dāng)事人的行為并無強制，對于選擇什么樣的物權(quán)進行交易以及物權(quán)人如何處分自己的權(quán)利依然尊重當(dāng)事人的意思自治。另外，在物權(quán)法還未涉及和規(guī)范的財產(chǎn)領(lǐng)域，債權(quán)契約可以發(fā)揮作用。由于債權(quán)法奉行合同自由，則當(dāng)事人可以就有關(guān)財產(chǎn)交易達成協(xié)議，法律對此并不禁止。由此可見，物權(quán)法定原則并不會構(gòu)成對當(dāng)事人處分自由的限制。

物權(quán)交易成本主要由當(dāng)事人獲取與交易有關(guān)的信息成本、磋商的成本、防止風(fēng)險的成本和解決爭議的成本構(gòu)成。作為“理性的經(jīng)濟人”，當(dāng)事人在進行交易前必然會精確估算自己通過此項交易所能夠獲得的收益，而這種估算是建立在對交易信息比如權(quán)利的狀況、對方的情況等充分掌握的基礎(chǔ)上的。如果物權(quán)可以自由創(chuàng)設(shè)，則在交易之前，當(dāng)事人必須自己去調(diào)查權(quán)利的內(nèi)容、對方當(dāng)事人是否為真權(quán)利人等情況，以保證自己通過交易所獲得的權(quán)利是為自己所期待的且該權(quán)利不受他人追及。而在物權(quán)法定主義下，當(dāng)事人不必做這樣的調(diào)查，其只需依公示出來的權(quán)利狀況進行交易即可，這顯然會大大降低當(dāng)事人獲取信息的成本。如果允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，則在磋商階段，雙方為了設(shè)定有利于自己一方的權(quán)利而爭執(zhí)不下，導(dǎo)致成本的增加，一旦雙方當(dāng)事人各執(zhí)己見，則談判有可能破裂，使當(dāng)事人此前為談判而支出的費用付諸東流。這不但增加當(dāng)事人的成本支出，對總的社會財富而言也是浪費。而在防險成本和爭議解決成本方面，交易關(guān)系越復(fù)雜、層次越多，當(dāng)事人支出的防險成本和爭議解決成本越高。由于物權(quán)法定原則使交易關(guān)系趨于簡單，交易的層次相對較少，故當(dāng)事人為防險和解決爭議而支出的成本自然就會減少。正是物權(quán)法定原則為交易雙方提供了統(tǒng)一、公開、法定的信息，使得物權(quán)交易關(guān)系單純化，促成了交易成本的降低，促進了交易的迅捷，從而有效地促進了資源的有效配置。

當(dāng)然，物權(quán)法定原則在實現(xiàn)資源的有效配置目標時需要公示制度的配合，而公示自身是要產(chǎn)生成本的。物權(quán)的公示方法分為占有和登記，占有的公示成本較低，但其公示的效能比較低，除了能公示所有權(quán)外，對其他物權(quán)占有的權(quán)利標示效果極差，故占有常用于價值較低的動產(chǎn)交易。而對于不動產(chǎn)和價值巨大的動產(chǎn)，則采登記為其公示方法。登記的效能較高，它不僅能標示權(quán)利類型，還能標示權(quán)利內(nèi)容，但相應(yīng)地，其成本也要高一些。因此，盡量地降低登記的成本也就意味著交易成本的降低。隨著技術(shù)的不斷進步，各種新技術(shù)被應(yīng)用到登記中，比如電子登記簿的大量使用；同時，隨著新的管理措施的引進，登記機關(guān)的效率有所提高，這樣的變化必然會帶來登記成本的降低。而登記與公信制度的配合無疑將大幅度降低當(dāng)事人的防險成本和爭議解決成本。

就目前的情況來說，在實現(xiàn)資源有效配置，促進物盡其用方面，物權(quán)法定原則顯然比物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)更有優(yōu)勢。自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)的最大弊端在于其造成當(dāng)事人在獲取信息方面成本的大幅度增加，并引發(fā)其他成本的相應(yīng)增加。如果將來技術(shù)的發(fā)達使任何有價值財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記成為可能的話，或許我們可以不再堅守物權(quán)法定了。但是，這種變化并不是因為物權(quán)法定原則本身存在問題，而是技術(shù)的進步和社會的發(fā)展所帶來的物權(quán)公示方法的突破所造成的。同時，這種可能的變化正好說明了物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)論在物權(quán)的公示上所面臨的困境。而在現(xiàn)階段，我們的物權(quán)立法需要做的是如何根據(jù)物權(quán)法定原則來整理和確認實踐中的物權(quán)類型，而不是急著去否定物權(quán)法定原則，主張物權(quán)的自由創(chuàng)設(shè)。

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篇6

電子商務(wù)作為國際貿(mào)易不斷深化與科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物,隨著全球貿(mào)易競爭的日趨激烈,在國際貿(mào)易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時,電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn),電子數(shù)據(jù)交換(edi)利用計算機網(wǎng)絡(luò)進行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理,開創(chuàng)了無紙貿(mào)易的新時代,使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑,值得探究。

一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示,在國際貿(mào)易中,也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達成協(xié)議,合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定:接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi),如未規(guī)定時間,在一段合理的時間內(nèi),未曾送達發(fā)價人,接受就成為無效,但須當(dāng)適地考慮到交易的情況,包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受,但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中,關(guān)于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。

英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風(fēng)險仍由要約人承擔(dān),而與受要約人無關(guān),且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

與之不同,大陸法系采用到達主義,如《德國民法典》第130條規(guī)定:對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達主義,即遵循《合同法》第26條規(guī)定:承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

關(guān)于承諾的撤回,除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外,采用到達主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條,接受得予撤回,如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時,送達發(fā)價人。我國《合同法》規(guī)定與之相同。

二、e時代國際貿(mào)易的新形勢及問題

e時代,最初用來指電子(electronic)時代,電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同,是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進行要約、承諾,以網(wǎng)絡(luò)傳輸進行送達。

篇7

關(guān)鍵詞：日常家事  電子人  法定

日常家事

筆者在中國檢察日報正義網(wǎng)上看到這樣一個案例：2000年3月29日，寧某在中國建設(shè)銀行某支行以自己的名義存入36萬元人民幣，存期3個月，并設(shè)置了密碼。同年5月29日，寧某之妻金某持存單、寧某及金某的身份證來到銀行，以遺忘密碼為由辦理了書面掛失申請。6月7日，金某從該銀行取款26萬元，其余10萬元仍以寧某的名義重新存入。寧某認為，是銀行的過錯行為致使其26萬元的存款被妻子冒領(lǐng)，從而損害了他的合法權(quán)益，故請求法院判令銀行償付其26萬元及利息。銀行認為，其在辦理業(yè)務(wù)時均按相關(guān)規(guī)定進行，沒有過錯，不存在冒領(lǐng)事實。而且強調(diào)指出，寧某與金某是夫妻，該筆存款應(yīng)為共同財產(chǎn)，損害結(jié)果沒有實際發(fā)生，故不同意原告的訴訟請求。

法院經(jīng)審理認為，寧某與金某是夫妻，被妻子領(lǐng)取的26萬元屬夫妻共同財產(chǎn)。但是，在我國實行銀行存款實名制的情況下，銀行在為金某辦理代辦掛失手續(xù)時，違反了中國人民銀行中的相關(guān)規(guī)定即：“儲戶遺失存單的，委托他人代為辦理掛失手續(xù)只限于代為辦理掛失申請手續(xù)。掛失申請手續(xù)辦理完畢后，儲戶必須親自到儲蓄機構(gòu)辦理補領(lǐng)新存單（折）或支取存款手續(xù)”。銀行對代辦掛失人實行了發(fā)款行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（楊立新教授在課堂上有講到此案例）

對于該案，筆者無意具體分析，只是想以此案引出其中所涉及的日常家事問題。日常家事是指夫妻雙方在日常家事范圍內(nèi)與第三人為民事法律行為時，可另一方行使相應(yīng)權(quán)利。家事制度的產(chǎn)生通說源于古代羅馬法，在古羅馬，婦女婚后，在家的地位是家子，不具有完全民事行為能力，須受丈夫支配，也不擁有財產(chǎn)，其財產(chǎn)歸丈夫所有。已婚婦女沒有締結(jié)契約自己承擔(dān)債務(wù)的能力。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，家長事必躬親的制度逐漸不適應(yīng)商品經(jīng)濟的發(fā)展要求。共和末年，大法官創(chuàng)設(shè)各種訴權(quán)，使得家屬和奴隸家長從事交易成為可能。其中“奉命訴”規(guī)定，凡家屬或奴隸奉家長或家主之命而與人定約的，其家長或家主應(yīng)與其家屬、奴隸共同對第三人負連帶責(zé)任。據(jù)此，妻子取得了在丈夫委任之下為一定民事行為的能力，家事則包含在其中。⑴英美判例法上也有類似之制度。如果丈夫?qū)嶋H授權(quán)其妻子購買家庭必需品，則妻子無疑具有其丈夫所授與的真實權(quán)。但另一方面，如果丈夫沒有實際授權(quán)，在丈夫與妻子共同生活的情況下，根據(jù)喬利訴里斯案*判例規(guī)則，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的生活方式和生活標準推定妻子具有其丈夫購買生活必需品的默示權(quán)利，也可以推定該妻子具有為取得生活必需品而其丈夫信貸和設(shè)立抵押的默示權(quán)利。不過這種推定的默示權(quán)并不是婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的法律后果，而是來自丈夫已允許妻子利用其信貸管理家務(wù)的事實。⑵因此，關(guān)于家事權(quán)的產(chǎn)生根據(jù)有委任說和婚姻效力說兩種。委任說認為妻子的權(quán)是根據(jù)丈夫的委任產(chǎn)生的。然而現(xiàn)代社會，認人人平等之觀念，男女平等尤其注重，婚姻家庭是男女雙方平等自愿之結(jié)合，享受同樣的權(quán)利和承擔(dān)同樣的義務(wù)，因此委任說在現(xiàn)在已失去其社會基礎(chǔ)?；橐鲂Яφf認為夫妻之間因婚姻而生相互權(quán)。如德國民法認為家事權(quán)為法定權(quán)的一種；瑞士民法將此認定為婚姻團體的代表權(quán)。

日常家事究其屬性為民事在婚姻家庭中之一種特殊表現(xiàn)。然而傳統(tǒng)民事理論中將分為委托、指定、法定三類，日常家事本質(zhì)上應(yīng)屬于哪一類呢？就委托而言，其又稱意定，是基于被人的委托授權(quán)而發(fā)生的。委托授權(quán)行為是被人以委托的意思表示將權(quán)授與人的行為。如果認日常家事為委托，則因婚姻生活涉及內(nèi)容之繁雜，授權(quán)行為不免頻繁行使或常常事后要求他方追認，導(dǎo)致日常生活之效率大為降低。就指定而言，是基于法定有關(guān)機關(guān)的指定行為而發(fā)生的，該種類型的通常是由于特殊之原因而產(chǎn)生如為失蹤人指定財產(chǎn)代管人，而日常家事活動為生活之必需，非為突發(fā)之特殊事件，因而日常家事也不是指定所能包含的。就法定而言，是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的。這種法定授權(quán)行為是國家立法機關(guān)基于保護公民和維護交易秩序的特別需要，而作出的關(guān)于具有特定身份的民事主體有權(quán)他人為民事法律行為的規(guī)定，⑶常見的如規(guī)定未年人的父母為其法定人。將日常家事規(guī)定為一種夫妻之間基于婚姻身份而當(dāng)然享有的法定權(quán)得到了世界許多國家和地區(qū)的立法和學(xué)術(shù)支持。史尚寬先生認為“日常家務(wù)亦可認為法定權(quán)之一種，非有法定之原因不得加以限制”。陳棋炎先生認為“至于本條所謂夫妻互為，則非意定，實為家團日常事務(wù)之，是法定也，無庸由本人一一授權(quán)，人始能有所作為”?？梢?，在法律上將日常家事直接規(guī)定為法定，一可簡化夫妻日常生活頻繁相互授權(quán)之麻煩，二可減小與夫妻一方交易之相對人的風(fēng)險。因此，日常家事應(yīng)明定為法定。

日常家事屬于民事之范疇，然而其與一般的民事又有所不同，其基本特征如下：

1、日常家事基于配偶身份關(guān)系而產(chǎn)生，源于配偶人身權(quán)，故如無有效婚姻之存續(xù)，則無該權(quán)可言。因此，當(dāng)事人雙方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些國家規(guī)定夫妻分居期間等，任何一方都不能享有日常家事權(quán)。

2、日常家事權(quán)之行使與夫妻財產(chǎn)共有制密切相關(guān)。共同共有是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關(guān)系而共有一物，在共同共有中，共有之物并沒有份額，各共有人的權(quán)利和義務(wù)都是平等的。我國《婚姻法》規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”，“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對于共有財產(chǎn)享有平等的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。⑷對于共有財產(chǎn)作出處分時，應(yīng)當(dāng)雙方協(xié)商一致。任何一方違背他方意志擅自處理共有財產(chǎn)，都構(gòu)成對他方合法權(quán)益的侵害。然而由于婚姻生活涉及到衣食住行等大量瑣碎的內(nèi)容，⑸采法定之日常家事則可化繁為簡，試想夫妻一方去市場購買一斤雞蛋也要經(jīng)過特別授權(quán)或予以事后追認無疑使生活之效率和經(jīng)濟蕩然無存。在夫妻之間采約定財產(chǎn)制時，因是二人內(nèi)部關(guān)系，第三人通常很難知曉，所以一般情況下不得對抗外部第三人。如日本民法第756條規(guī)定有：“夫妻訂有同法定財產(chǎn)制相異的契約時，除非于婚姻申報前進行登記，不得以之對抗夫妻的承受人及第三人”。

3、通常之民事以顯名主義為原則，即人必須明確的表示以本人的名義為行為。傳統(tǒng)理論認為這是為了保護關(guān)系中相對人的利益。因為在私法自治原則下，任何人都有選擇交易相對人等契約自由，而任何人在進行一項交易或為一法律行為時，首先就須弄清楚他的交易伙伴或他的法律行為的對方當(dāng)事人是誰，其目的是為了了解對方的可靠性及有無財產(chǎn)保證，從而使自己的交易目的能夠安全的實現(xiàn)。⑹而在日常家事，無需以被人的名義為之，蓋因一是通常中，法律后果只由被人一人承擔(dān)，而在日常家事，法律規(guī)定由被人和人共同承擔(dān)責(zé)任；二是法定的日常家事范圍應(yīng)有較嚴格的限定，一般只能包括夫妻雙方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事項，有學(xué)者作出了較為科學(xué)的概括：①購買家庭必要的日用品；②醫(yī)療醫(yī)藥服務(wù)及必要的保健；③家庭娛樂、鍛煉及文化消費；④個人發(fā)展及子女教育；⑤家庭用工的雇傭決定；⑥基于家庭社交需要向親友為小額財產(chǎn)贈與或接受饋贈等。⑺但下列事項，無論如何不能界定為日常家事：①處分不動產(chǎn)。夫妻任何一方處分對方的不動產(chǎn)，通常不屬于日常家事范圍，但妻或夫非處分不動產(chǎn)不能維持家庭生活必要費用的行為，視為日常家事范圍；②處分其他價值重大的財產(chǎn)；③處理與婚姻當(dāng)事人一方人身有密切關(guān)聯(lián)的事務(wù)，如領(lǐng)取勞動報酬、放棄繼承權(quán)等。由此可見，日常家事涉及之財產(chǎn)通常不會太大，給相對人帶來損害的風(fēng)險較小。三是日常家事中如發(fā)生越權(quán)之情況，善意無過失的相對人仍可援引表見以獲得保護。家庭日常事務(wù)由于各地經(jīng)濟狀況、風(fēng)俗習(xí)慣有所不同，對日常家事范圍的理解也難為統(tǒng)一，特別是在夫妻雙方內(nèi)部約定更難為外部第三人知曉，因此一方發(fā)生濫用權(quán)或越權(quán)時，只要符合表見之構(gòu)成要件，就可適用表見規(guī)則。

4、一般民事中人與被人之身份甚為固定，而日常家事中，人與被人的身份地位時常相互轉(zhuǎn)換，夫可為妻的日常家事人，妻也可為夫的日常家事人。

對于日常家事制度，外國已有很多立法例。如德國民法典第1357條規(guī)定：①婚姻的任何一方均有權(quán)處理使家庭的生活需求得到適當(dāng)滿足并且效力也及于婚姻對方的事務(wù)，婚姻雙方通過此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論的則除外。②婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理其效力及于自己事務(wù)的權(quán)利；如果此種限制或排除無充足理由，則經(jīng)申請，由監(jiān)護法院撤銷，此種限制或排除僅依照本法第1412條的規(guī)定相對于第三人有效。③如果婚姻雙方分居，則不適用本條第一款。第1412條規(guī)定：如果婚姻雙方排除或變更法定婚姻財產(chǎn)制，則對于婚姻一方與第三人之間所采取的法律行為，只在婚姻合同在采取上述法律行為之時已在主管的初級法院的婚姻財產(chǎn)制登記簿上登記或已為該第三人所知的情形，婚姻雙方得以此針對第三人對該法律行為提出異議。法國民法典規(guī)定：夫妻各方均有單獨訂立旨在維護家庭日常生活與教育子女的合同，夫妻一方依此締結(jié)的合同對另一方具有連帶約束力。但是視家庭生活狀況，視所進行的活動是否有益以及締結(jié)合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發(fā)生此種連帶責(zé)任。瑞士民法典第162條規(guī)定：夫為婚姻共同生活的代表。第163條規(guī)定：①妻對于家務(wù)中的日常事務(wù)，與夫同為婚姻共同生活的代表；②夫?qū)ζ薜男袨槌袚?dān)責(zé)任，但可被第三人辨識的超越前款代表權(quán)的除外。日本民法典第761條規(guī)定：夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產(chǎn)生的債務(wù)負連帶責(zé)任，但是，對第三人預(yù)告不負責(zé)任意旨者，不在此限。**可見，日常家事作為制度中一個特別的分支，和婚姻家庭尤其是夫妻權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)，而我國現(xiàn)行的婚姻法還沒有明確規(guī)定，不能不說是一個缺陷，因此我國因盡早將日常家事規(guī)定入婚姻法中，從而完善夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系之規(guī)定。

電子人

隨著電腦與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，國際電子商務(wù)法律中出現(xiàn)了一個與相關(guān)的新的概念－電子人。美國法學(xué)會在制定《統(tǒng)一計算機信息交易法》時第一次使用了這個概念。該法第102條定義部分將電子人定義為：“所謂電子人，指的是不需要個人加以干預(yù)就能獨立地用來啟動某個行為，對電子記錄或者履行作出回應(yīng)的計算機程序、電子手段或者其他自動化手段”。這部法律還在第10條、第202條、第206條以及第213條從不同部分對電子人作出了規(guī)定。后來美國在制定《統(tǒng)一電子交易法》時借鑒了這個概念并作出了一些修改，但實質(zhì)上并沒有太大差別。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》時，也吸收了這一概念。⑻***這樣看起來，好像法律上承認電子人為獨立的民事主體，并且賦予了它一定的行為能力。然而事實并非如此，我們可以從下列幾個方面來分析電子人與普通人的區(qū)別。

首先，人必須是具有獨立人格的民事主體。能夠成為民事主體的本質(zhì)前提是能夠形成自己意思的人。而電子人缺乏獨立思維和判斷行為后果的能力，沒有自己的獨立財產(chǎn)用來承擔(dān)責(zé)任，并且行為所帶來的利益它也無法實際的享受，所以電子人并不具有法律人格也無法成為民事主體。

其次，從定義中可以看出，電子人的實質(zhì)只是一種計算機程序或者其他自動化手段，它在物理結(jié)構(gòu)上是軟件或硬件或者說是二者結(jié)合的產(chǎn)物。它所謂的反應(yīng)行為是完全受程序制作人所編輯的程序所左右的。只不過從外部行為狀態(tài)來看，電子人可以在不受任何人干預(yù)的狀態(tài)下獨立完成某些行為，具有普通人的某些外表特征。難怪美國《統(tǒng)一電子交易法》的起草者在解釋為何使用該詞時說：“原先為了不與的概念相混淆，使用的是電子設(shè)施（electronic device）一詞，但由于美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》率先使用了‘電子人’并且該詞已作為一個專業(yè)術(shù)語得到了認可，為了與之一致，就舍棄了‘電子設(shè)施’一詞而選用了‘電子人’?！边@表示，人們并不認其為有人格之人，而只是為了術(shù)語統(tǒng)一而已。

最后，應(yīng)當(dāng)說電子人是作為提高人們工作效率，降低交易成本的一種發(fā)明創(chuàng)造的身份出現(xiàn)的，在科學(xué)技術(shù)意義上是人類遠距離交互信息與通信的進步；在法律意義上就是一種新的行為工具，是意思表達和傳播的現(xiàn)代化手段。

基于上述分析，我們再來討論電子的效力問題。

1、電子是訂立合同的一種方式。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第202條規(guī)定：“合同可以任何足以說明存在合意的方式訂立，包括要約和承諾、當(dāng)事人雙方的行為或者承認存在合同關(guān)系的電子人的運作。”該法第206條（b）還規(guī)定了通過電子訂立合同時，合同成立的條件：“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。”可見，合同既可以由一方通過電子同另一方自然人或法人訂立合同，也可以雙方都通過電子人訂立合同。我國合同法中雖然沒有明確提出電子人這樣的概念，實際這種訂立合同的方式與合同法中規(guī)定的“采用電子數(shù)據(jù)交換形式訂立合同”的方式之實質(zhì)并無二致，只是電子具有突出的即時交互性。

2、以電子人訂立合同時的限制。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第206條（b）、（c）規(guī)定：“…如果個人所采取的措施或所作的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：①此種措施或意思表示將導(dǎo)致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發(fā)送為上述行為的指示；或②此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能作出反應(yīng)的其他意思表示或措施；③如果該自然人有理由知道電子人不能對其提供的條款作出反應(yīng)的話，那么，由此訂立的合同不包括自然人提供的條款”。只所以有這樣的規(guī)定，就是因為電子人畢竟是一種人工的程序，它的反應(yīng)完全是根據(jù)相對人的相關(guān)指令作出的，與自然人獨立的思維和判斷有著本質(zhì)的區(qū)別，不能完全以自然人的要求來規(guī)制電子人。

3、電子人行為的歸屬。既然電子人只是一種智能手段，它只是民事法律行為人的手足之延長，因此由電子人作出的反應(yīng)所產(chǎn)生的法律后果一般情況下自然是由提供電子人的民事主體享有或承擔(dān)。

4、電子中的瑕疵問題。一種情況是作為電子人的計算機程序或者其他自動化手段本身存在瑕疵，應(yīng)由提供電子系統(tǒng)的本人承擔(dān)。另一種情況是交易一方自己因為疏忽大意或操作不熟練而導(dǎo)致錯誤，一般情況下應(yīng)由錯誤本人承擔(dān)，在顯失公平時可申請撤銷合同。

5、電子中的審查。通過電子訂立合同時，存在電子人對相對方所提供的條款的審查和相對方對電子所示條款的審查問題。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第112條（b）規(guī)定：“如果某一電子人在對某一記錄或條款有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或該條款表示同意：①對該記錄或該條款進行了簽章或確認；或②實施了在該情況下表示對該記錄或條款予以接受的操作”。另一方面，能否給電子終端用戶預(yù)先審查的機會決定了電子終端用戶的抗辯權(quán)和救濟權(quán)的多少。因此關(guān)于審查的機會有如下規(guī)則：①要使某人有機會對記錄或者條款加以審查，就必須以醒目的方式作出；②要使電子人有機會對記錄或者條款加以審查，就必須以合理的方式對電子人的審查作出安排；③如果在某個人有義務(wù)支付款項或者開始履行后，才能夠?qū)τ涗浕蛘邨l款進行審查，那么，只有在記錄對合同作出修改或在拒絕記錄以后有權(quán)作出回復(fù)時，才認為該人有機會進行審查。⑼

未成年人與

在我國，未成年人通常是指未滿十八周歲的自然人。根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的行為能力有三種情況，一是不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人；二是十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人；三是十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。這里主要討論有關(guān)前兩種未成年人所發(fā)生的。

一、 未成年人與法定

民事制度中涉及三方當(dāng)事人，即人，被人（本人）和第三人（相對人）。本人與人之間的關(guān)系可基于法定、指定或委托授權(quán)而產(chǎn)生。其中法定是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的。《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人，限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定人”。根據(jù)我國的監(jiān)護制度，未成年人是應(yīng)當(dāng)受監(jiān)護的人，所以自然可作為法定中的本人，而且這是未成年人在中地位之常態(tài)。法定之意義就在于補足不完全的民事行為能力，因為出于對智識不足的未成年人和交易相對人安全的考慮，法律規(guī)定進行一項有效民事法律行為的基本前提是行為人要有相應(yīng)的民事行為能力，但這也并不意味著無民事行為能力人或限制行為能力人不能去參加民事活動，作為一個具有民事權(quán)利能力的人本身就具有不可剝奪的參與民事活動的資格，民法通過設(shè)置法定制度，通過法定人的行為，使民事行為能力不健全的人也可以實際地參與民事活動，從而取得與自己生活相關(guān)的利益。⑽

未成年人可否作為法定人？通說認為，法定非基于本人意思而產(chǎn)生，其目的是為了保護本人利益，而未成年人即使已有一定年齡和智識，但終究涉世未深，欠缺足夠生活經(jīng)驗，因此未成年之無民事行為能力人和限制民事行為能力人無法達到法律設(shè)定法定之目的，因此不認未成年人可為法定人。

未成年人的法定人的選任與親權(quán)、監(jiān)護制度密切相關(guān)，但親權(quán)、監(jiān)護與法定的內(nèi)容又各有不同。親權(quán)是基于父母子女身份關(guān)系而自然發(fā)生的，而監(jiān)護是親權(quán)之延伸，二者內(nèi)容都較法定權(quán)更為廣泛。通常之法定權(quán)限范圍，也一般只在財產(chǎn)上行為，原則上不得身份行為。由于父母與其未成年人子女之間這種自然之血緣關(guān)系，法律便首先規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人從而有法定權(quán)。然后在未成年人無父母或父母沒有監(jiān)護能力的情況下，規(guī)定應(yīng)由下列有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人從而取得法定權(quán)：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③與未成年人關(guān)系密切的、愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，又經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的其他親屬和朋友；④沒有以上監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。

法定人是否享有復(fù)任權(quán)？復(fù)任權(quán)是人選定他人擔(dān)任復(fù)人的權(quán)利。一說認為法定人無條件地享有復(fù)任權(quán)，因為法定發(fā)生的基礎(chǔ)不是特定當(dāng)事人間的信任關(guān)系，而是法律的直接規(guī)定，同時法定的權(quán)限范圍比較廣泛，又不允許法定人任意辭任，而且被人往往缺乏為同意表示的意思能力。⑾另一說認為對于身份行為，應(yīng)解釋法定人無復(fù)任權(quán)，關(guān)于財產(chǎn)上之行為，可借鑒日本民法，依日本民法規(guī)定“法定人得以其責(zé)任選任復(fù)人，但有不得已之事由時，惟負前條第一項所定之責(zé)任，即僅就其選任及監(jiān)督對于本人負責(zé)”。蓋在法定人既非可任意脫離其職務(wù)，于有不得已之事由時也應(yīng)許其有復(fù)任權(quán)。其他情形則應(yīng)就復(fù)人之行為負全責(zé)，即本人茍因復(fù)人之行為而受損害，則不論法定人就復(fù)人之選任及監(jiān)督有無過失，均應(yīng)對于本人負損害賠償責(zé)任。⑿兩種說法應(yīng)是后者更具道理。未成年人的法定，一方面該制度的設(shè)定為法定人加諸了比意定更重得多的責(zé)任，而法定人權(quán)限的廣泛性和其能力的有限性必然會發(fā)生矛盾，為更好的保護未成年人的利益應(yīng)當(dāng)允許其有復(fù)任權(quán)。另一方面由于未成年人特別是具有限制行為能力的未成年人有一定的意思能力，同時為防止法定人復(fù)任權(quán)之濫用，對其復(fù)任權(quán)也不能是毫無限制的。

篇8

【關(guān)鍵詞】自然人誠信制度體系；誠實信用原則；司法適用；自然人破產(chǎn)制度

一、引言

\實信用原則，要求民事交易雙方在交換物品時，必須堅守誠信，保證貨真價實，負責(zé)任地履行對價義務(wù)，不得以任何理由欺詐對方。該原則是自羅馬法以來在民商事領(lǐng)域逐步確立起來的一項最為基本和最為重要的民事交易原則。諸多民事交易原則與交易制度都由此原則繁衍而生。 因此，該原則又被稱為民商事領(lǐng)域的“帝王原則”?？梢娫撛瓌t對于民商事理論領(lǐng)域之重要性。脫離了誠實信用原則，民事交易將失去生存的全部基礎(chǔ)。[2]正是基于該原則諸多民商事法律制度得以建立并穩(wěn)建運行，推動一國乃至全球經(jīng)濟滾滾前進[3]。

社會誠信如今已成為不容忽視的時代課題。然而，我國當(dāng)前卻出現(xiàn)了嚴重的誠信危機，從政府部門、商業(yè)企業(yè)、到自然人均面臨著誠信危機。[4]建國特別是十一屆三中會我國實行改革開放以來，隨著民商事交易的不斷發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟體制不斷確立。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，法治經(jīng)濟亦提上日程，我國著手建立起企業(yè)信用制度，亦即企業(yè)征信制度。[5]然而對于自然人來說，其誠實信用原則的實施狀況卻是非常糟糕。除了有一些商業(yè)部門有一些限制貸款，如銀行等金融機構(gòu)，在民事領(lǐng)域，基本沒有任何的懲戒措施，除非觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。所以，民事領(lǐng)域自然人誠信機制目前尚處于制度相當(dāng)不完備、運行機制嚴重缺失的現(xiàn)實狀態(tài)。從諸多的社會現(xiàn)象我們可以看出，作為民商事交易主體的“人”――無論是自然人還是具有獨立人格的法人或相對獨立人格的其它社會組織，都必須將遵守誠信原則擺在其全部商事活動中最為重要的位置。否則，民商事交易將難以持久。從這個意義上說，民商事主體應(yīng)該在其交易中把無論是單個的自然人，還是形成一定規(guī)模的公司或其它組織，都應(yīng)將誠實信用置于其生存或生命的地位和高度，才能建立長久的信用，這是確保各方交易安全并得以不斷維持的需要。如果不是這樣，那么各種法律制度就需要相繼出臺，需以立法進行規(guī)制，甚至過后需以司法機制對其進行法律救濟以實現(xiàn)司法矯正之目的，最終還是為了恢復(fù)社會之公平正義，達到保護交易安全的目的。但是，對于自然人誠信制度體系這一陌生的術(shù)語該如何架構(gòu)？

然則我們必須認識到的是，即使有了誠實信用原則，在缺乏具體制度規(guī)定和運營機制的情形下，期待以倫理化指引的方式來實現(xiàn)在人們現(xiàn)實生活中的普及，是不現(xiàn)實的。時至今日，審判機關(guān)積累著大量的案件進行執(zhí)行階段，無法終極兌現(xiàn)司法正義，案款無從追回。我們正效仿香港“自然人破產(chǎn)”制度，限制自然人高消費，有債務(wù)在身拒不執(zhí)行法院判決的“老賴”，可以被納入“失信”人員名單。然而，這一當(dāng)下我們在推行自然人破產(chǎn)制度尚未完全徹底的施行，整個的自然人的誠信體系該如何架構(gòu)乃至準確設(shè)立？如何正確界定、區(qū)分哪些行為屬破壞誠信的行為？如果將非誠信行為納入社會化的個人誠信管理系統(tǒng)，建立或制約、或推動、或懲戒民商事行為，與作為自然人的公民隱私權(quán)又將如何劃分呢？

二、自然人誠信交易是傳統(tǒng)民事活動健康發(fā)展的基石

“言必稱羅馬”。學(xué)界認為，古羅馬法中的市民法是現(xiàn)代民法之源?，F(xiàn)代民事法律制度之諸多內(nèi)容，大都是對古羅馬市民法精義的繼承和拓展。民法（Civil Law）之“民”，首先需為自由之主體，因為如果主體不自由，那就不能完成平等交易。而平等交易，則意味著交易的前提沒有任何強迫性因素在內(nèi)。這種強迫性的內(nèi)涵，應(yīng)該是既沒有以外力（或武力）相威脅必須交易，亦沒有欺詐來誘騙。平等、自由、誠實信用，成為羅馬時代民事交易得以成功的基礎(chǔ)，也是那個時代民事活動的基本特征。

最初的民事交易活動，主要是產(chǎn)生于自然人之間。因而，誠信交易也就主要產(chǎn)生于自然人之間，體現(xiàn)誠實信用原則的法律制度亦主要用來規(guī)則羅馬時代的平民即自然人?？梢姡匀蝗苏\信交易是推動民事活動健康發(fā)展的基石。如果沒有誠實信用用為基礎(chǔ)，那么根本就不可能存在民事交易，古羅馬的民事交易亦不可能發(fā)展并傳承至今。

在我國的封建社會里，由于主要奉行的是以“刑法為主、諸法合體”的法律制度，古代的民事活動并不發(fā)達。二十多個封建王朝充斥著整個中國的古代史，戰(zhàn)爭頻繁，生產(chǎn)力屢屢遭到破壞。長期的皇權(quán)統(tǒng)治，造就出來“士、農(nóng)、工、商”的社會階梯文化，無法推動著民事活動健康、持續(xù)和穩(wěn)定地發(fā)展。無論是戰(zhàn)事頻繁的年代，還是和平的時期，人類要生存，要謀取生活方便。生產(chǎn)、使用、分配與交換是每一個人類社會歷史發(fā)展階段所必須依賴的四個過程。交換，就需要規(guī)則。無論是官方的還是民間，規(guī)則始終是繞不過的，除了強取豪奪與欺詐騙取。為了社會的穩(wěn)定，盡管統(tǒng)治者或許主觀上只是為了讓皇朝延續(xù)或增加國家收入，一些保護民眾利益，抑制“奸商”發(fā)展的規(guī)則還是建立了起來。[6]

無論是西方自古羅馬建立的民事交易制度，還是中國的抑制商業(yè)發(fā)展、嚴懲“奸商”害人的做法，都體現(xiàn)了自然人民事交易活動必須堅持“誠信交易”的原則。因為即便是在物質(zhì)極度匱乏的年代，更需要遵守誠信交易，否則，“奸商”即可誤國，甚至亡國，特別是在軍事采購物資方面。

三、自然人誠信交易是近現(xiàn)代民事活動發(fā)展的軌道

工業(yè)革命開辟了人類生產(chǎn)的新篇章，并促進了人類制作產(chǎn)品的大分工。由于分工合作的終極目的，仍然是交換，無論是物物交換還是貨幣與物的交換，是換得對方產(chǎn)品的使用價值還是價值，都將人類對于交換的需求推向了人類的最高峰。交換必須等值交換，或者至少用于交換的市場價格與產(chǎn)品的實際價值不能差距太大。否則，既構(gòu)成不誠信。[7]這時，不但民事交易將歸于無效，甚至還要賠償由此給對方造成的損失。

電子商務(wù)克服并改變了傳統(tǒng)交易的諸多瓶頸與特征，成為這個時代部分民商事交易的重要組成部分。網(wǎng)絡(luò)交易的便捷，同時也壯大發(fā)展了諸如物流等業(yè)務(wù)，新的機構(gòu)與人員不斷加入，大大促進了經(jīng)濟的發(fā)展。然則，由于網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性，民事交易雙方的誠實信用大打折扣。一些機構(gòu)為了獲取公眾更多的信任，不斷做各種鑒定、認證，以提高自身誠信度。[8]可見，現(xiàn)代民事交易無論是發(fā)展到何種程度，對于發(fā)生于自然人之間的交易，必須秉承誠實信用的要求，始終都沒有變，也不能變，沒有辦法改變。

四、構(gòu)建自然人誠信機制是建設(shè)法治社會的必然要求

法治社會是規(guī)則社會，而講求誠實信用是遵守社會規(guī)則的必然前提。很難以想象沒有誠信的人會遵守規(guī)則。當(dāng)前的經(jīng)濟社會是市場經(jīng)濟社會，要求在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟時，人人遵守市場交易規(guī)則，保證貨真價實，童叟無欺。這應(yīng)是市場經(jīng)濟的基本要求和本質(zhì)屬性，也是民事交易的基本前提。

當(dāng)然，從另一個角度來看，誠信機制也需要法治社會的規(guī)制和保障。傳統(tǒng)中國由于奉行君主專治，官階一級壓一級。加之社會動不動進入動蕩不安的局勢，廣大民眾的生殺予奪的權(quán)利不在自己手中，人與人之間的關(guān)系亦是相互防范，“行走江湖，不要輕易吐真言”成為人在外面漂泊必須要遵守的生存之道，否則隨時可能招致殺身之禍。在戰(zhàn)亂年代，為了吃飽肚子求生存，人在相互交換物品時，難免相互間為了多換取對方的物品而給予對方的交換物“短斤少兩”?？蓢@的是，這些不良的“魍場倍疾恍冶幌執(zhí)的一些人“繼承”甚至“發(fā)揚光大”，無論在市場實體店購物還是利用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境購物，都要短斤少兩，以次充好，以少充多。從長遠看，這樣的交易環(huán)境是有害的。它破壞了市場交易的相互信賴，會讓人與人的關(guān)系重回到相互不信任的狀態(tài)。當(dāng)一個人被社會上其他人欺騙時，那他的第一反應(yīng)很可能就會是如何把失去的“拿”回來，那他可能就要騙他的那個人算賬。如果找不到騙他的那個人，他就有可能去欺騙其他的人，借以挽回損失，同時心理亦重歸平衡。這樣以來，市場交易就顯然會進入“誰誠信誰倒霉”，“誰公平誰吃虧”的狀態(tài)，公平交易難以為繼，誠信規(guī)則被破壞，法治社會就難以建成。

可見，法治社會需要以誠信為本，就需要建立相應(yīng)的法律機制對不遵守誠信的加以懲戒。誠實信用原則實施的關(guān)鍵，在于該原則的具體化。[9]誠信機制的構(gòu)建，應(yīng)是建設(shè)法治社會的必備要件。由于自然人是經(jīng)濟社會的基本細胞，自然人交易是社會交易的基礎(chǔ)，那么當(dāng)自然人能夠遵守社會商事交易的規(guī)則是時，其它交易，包括法人和非法人組織之間的交易就會自覺地步入到遵守誠信交易的軌道上去。

修訂后的《民事訴訟法》第 13 條第 1 款規(guī)定， “民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”。這說明，誠實信用原則是將對人們的道德規(guī)范植入法律規(guī)范之中，以提升法律規(guī)范的要求。無論是在日常民事交易還是解決社會糾紛的司法訴訟中，誠實信用同樣已成為民事訴訟中不可或缺的重要原則。誠實信用原則已被明文化、法定化。[10]

五、結(jié)語

由此可以得出，自然人誠信制度體系以及具體運營機制如何構(gòu)建，即違反誠實信用原則的情形往往得不到承接，而善意遵守誠實信用原則的人亦得不到社會上應(yīng)用的肯定性評價，那就將嚴重影響我國民商事交易的基礎(chǔ)和進一步發(fā)展，甚至進而影響社會主義法治的建成。正確界定、區(qū)分誠信行為與非誠信行為，并將非誠信行為納入到社會誠信管理系統(tǒng)之內(nèi)，建立或制約、或推動、或懲戒民商事交易中的不誠信行為，對于我國當(dāng)前的法治現(xiàn)代化建設(shè)有著非常積極的實踐意義。

參考文獻

[1]1804 年《法國民法典》、1900 年《德國民法典》、1912 年《瑞士民法典》、1947 年的《日本民法典》都相繼規(guī)定了誠實信用原則。

[2]試想一下中國現(xiàn)階段的假貨、假幣現(xiàn)象對于中國民商事交易的破壞，一些不良商販行為導(dǎo)致國際交易信用損失慘重就可以推斷出。

[3]諸如《合同法》中的締約過失責(zé)任，合同一方是基于對另一

方的信任因而造成已方的損失，故另一方需要承擔(dān)賠償責(zé)任；而以欺詐方式損害國家的行為無效，損害第三人的行為可以撤銷，更是凸顯了該原則在完成交易的各個環(huán)節(jié)是無處不在。

[4]唐秀英.社會誠信體系建設(shè)及其對策研究[J]，學(xué)術(shù)論壇. 2013（06） ：52

[5]如公司成立資本從審查到報備制度的建立，就是基于對公司創(chuàng)立者信用的信任。公司財務(wù)情況公示和披露，就是為了獲取社會公眾對公司財產(chǎn)的知悉，從而完成公司行為對社會的誠信。

[6]如《鹽鐵酒專賣令》等。

[7]關(guān)于這一點，我國《民法通則》與《合同法》中都有規(guī)定。無論是構(gòu)成價格欺詐，還是締約過失，都要承擔(dān)合同無效或撤銷合同、賠償損失的責(zé)任。

[8]正如以前傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)部門做的省優(yōu)、部優(yōu)、國優(yōu)等。網(wǎng)絡(luò)民商事交易環(huán)境下，一些開網(wǎng)店的民商事主體通過辦“認證”業(yè)務(wù)，獲取公眾更多的認可度、信任度，從而推動自身經(jīng)濟的壯大與發(fā)展。當(dāng)然， 這些主體中不乏開設(shè)個體工商戶的自然人。當(dāng)然， 這時，這些個體工商戶的認證，主要還是字號的認證。

篇9

摘 要 在線消費方式是近年來逐漸走紅的一種新興的消費形態(tài)，在普通消費者的日常生活中已經(jīng)變得日益重要。正因為它是一種新的交易模式，由此必然出現(xiàn)的法律規(guī)范空白也暴露于大家的眼前。為了維護在線消費者的合法權(quán)益，反悔權(quán)制度的建立和完善已經(jīng)迫在眉睫，反悔權(quán)的理論研究也有待于結(jié)合我國實際進一步的展開深化。

關(guān)鍵詞 在線消費 消費者 反悔權(quán)

隨著電子信息技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物等眾多的在線（Online）消費方式在廣大消費者的生活中已經(jīng)變得越來越普遍。這種方便快捷且商品價格相對低廉的新興的購物方式一經(jīng)產(chǎn)生，已如野火燎原之勢蓬勃發(fā)展起來。但是這種虛擬形態(tài)的消費方式，使得消費者在購物的過程中無法通過視覺、聽覺、知覺等感覺對商品有一個綜合全面的分析和客觀真切的判斷，更甚的是在線消費方式存在較大的交易風(fēng)險，在線消費者的權(quán)益也很難得到保障，所以在線消費者的反悔權(quán)對于消費者權(quán)益保護來說顯得尤為重要。

1994年起施行的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的修訂如今已經(jīng)提上了日程，現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》中的相關(guān)規(guī)定對于一些全新的消費模式，特別是在線消費這種普及率高，交易量大的消費模式，起不到其應(yīng)有的規(guī)制作用，對在線消費者的權(quán)益的保護也顯得頗為無力。所以《消費者權(quán)益保護法》第二次修改稿中明確提出：“非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權(quán)在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費用。”至此，在線消費者的反悔權(quán)有望在新的《消費者權(quán)益保護法》中得到法律的確認。

一、在線消費方式下消費者反悔權(quán)概述

反悔權(quán)對于我國消費者而言尚屬于一個十分陌生的概念。反悔權(quán)，又稱撤銷權(quán)、撤回權(quán)，是指消費者與經(jīng)營者達成交易協(xié)議且雙方履行協(xié)議義務(wù)后，根據(jù)法律規(guī)定賦予消費者一方的權(quán)力或者雙方事前的約定，消費者在一定期限內(nèi)可以無條件解除與經(jīng)營者之間的協(xié)議，并無須承擔(dān)違約責(zé)任。反悔權(quán)的必備要件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：首先，反悔權(quán)只能由消費者一方所享有，與消費者相對應(yīng)的經(jīng)營者則不得享有該權(quán)利；其次，反悔權(quán)必須基于法律的明確規(guī)定或者交易雙方事前的約定；再次，反悔權(quán)必須在一定期限內(nèi)形式，享有權(quán)力一方的消費者逾期不行使該權(quán)利，則該權(quán)利歸于消滅。

從性質(zhì)上分析，反悔權(quán)屬于形成權(quán)，一直以來被視為是一種“特殊的合同解除權(quán)”。在交易過程中，經(jīng)營者與消費者屬于私法范疇內(nèi)意思自治、契約自由的平等主體。依照民法原理，合同交易雙方互附給付義務(wù)，給付履行完畢則義務(wù)歸于終止。而反悔權(quán)的行使期間為給付履行完畢后、法定或約定期限結(jié)束之前，在這一時段內(nèi)交易雙方所訂立的合同可以認是一種“已經(jīng)生效的待定狀態(tài)”，合同生效尚未確定，需要消費者做出相應(yīng)的意思表示進行“追認”。所以反悔權(quán)必須得以法律明文規(guī)定，才能真正成為保障消費者的合法權(quán)益的有利工具。

二、在線消費者反悔權(quán)之理念乃民法原則之升華

現(xiàn)代私法三大原則之一的合同自由原則要求在交易過程中合同雙方主體意志獨立、行為自主，依自己的內(nèi)心確信設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。合同自由原則也是合同法最為核心、基本的內(nèi)容。合同自由原則賦予了合同雙方主體各種自由，其中就包括了撤銷合同和解除合同的自由。

大陸法系合同法上的撤銷權(quán)以重大誤解和顯示公平為前提，意在維護意思表示不真實的合同一方當(dāng)事人的基本權(quán)益不受到損害。若一方當(dāng)事人以欺詐脅迫之手段或者在乘人之危的情形下達成的合同，另一方受損的當(dāng)事人則可以行使撤銷權(quán)。在線消費形式下消費者的反悔權(quán)看似是合同法上的撤銷權(quán)的特殊化，實則還是存在不少差異的。反悔權(quán)并不以一方的欺詐、脅迫或者乘人之危的行為為實質(zhì)要件，它只是處于弱勢地位的消費者一方在對商品信息掌握不完全的情況下基于消費沖動而倉促做出的購物決定。盡管經(jīng)營者不一定存在法定的撤銷事由，但是給予在線消費者類似的撤銷合同的權(quán)利，也是為了減少經(jīng)營者因消費沖動獲得的不正當(dāng)利益，挽回消費者因?qū)ι唐沸畔⒄莆詹粔蚨斐傻牟槐匾膿p失。

反悔權(quán)與合同解除權(quán)的區(qū)別則體現(xiàn)在權(quán)利的行使方面，解除權(quán)的行使途徑必須通過人民法院或者仲裁機構(gòu)予以確認，不得由當(dāng)事人自行決定，而在線消費方式下的消費者如果以這種形式進行維權(quán)，無疑會付出高昂的代價，使得消費者們知難而退，權(quán)益很難得到維護和保障。反悔權(quán)一旦法定化，權(quán)利行使一方的消費者可以無任何理由向經(jīng)營者一方于法定期限內(nèi)要求解除交易關(guān)系，并不必承擔(dān)除退貨之外的相關(guān)費用。這樣既保護了消費者的利益，又使得合同自由原則能在日新月異的交易形式中的靈活運用。

在線消費者享有反悔權(quán)是法律賦予在交易中處于相對弱勢地位的消費者的一種特殊的權(quán)益，它表面上雖然有悖于傳統(tǒng)民法理論上的公平交易原則，但是確立反悔權(quán)的目的卻是為了追求實質(zhì)的公平。消費者的弱勢地位主要體現(xiàn)在交易信息、糾紛解決等方面，在線消費方式下，消費者的弱勢地位尤為明顯。經(jīng)營者作為“經(jīng)濟人”，交易目的是追求利益最大化，與消費者具有天然的利益沖突關(guān)系，在交易中，二者掌握的信息嚴重不對稱，產(chǎn)生交易糾紛時消費者的維權(quán)成本以及舉證難度明顯高于經(jīng)營者。特別是在線消費形式下，消費者不能直觀地認識判斷商品信息，而在線營銷的經(jīng)營者們普遍存在“王婆賣瓜，自賣自夸”的特點，對出售的商品肆意夸張描述、虛假宣傳，這本身就打破了傳統(tǒng)意義上的平等交易。所以法律賦予在線消費者享有反悔權(quán)，實則是為了達到實質(zhì)公平的目標，并不違背私法之精神。

三、在線消費者反悔權(quán)的發(fā)展與現(xiàn)狀

法律賦予在線消費者享有反悔權(quán)最早出現(xiàn)于法國1988年7月6日的法律規(guī)定“遠程買受人在收到其訂貨后7日內(nèi)，有權(quán)將其購買的商品退還給出賣人并要求退還貨款”。德國是消費者反悔權(quán)發(fā)展相對成熟的國家之一，《德國民法典》第355條規(guī)定了上門銷售、遠程銷售、電子商務(wù)等集殊形式的在線銷售的消費者可在法律明示的條件下可無條件撤回訂立交易合同的意思表示，只要以在一定期限內(nèi)以書面形式做出即可；德國《遠程銷售法》（含《網(wǎng)絡(luò)及其余電子交易特別規(guī)定》）中同時也明確賦予了消費者解約權(quán)。1997年歐盟委員會制定的《第97/7/EC號指令》，也稱《遠程銷售指令》，其中第六條規(guī)定了遠程消費者無需任何理由可在7個工作日內(nèi)取消合同且無須承擔(dān)除撤回成本以外的費用。我國臺灣地區(qū)的《消費者保護法》第十九條直接明確規(guī)定了郵購買賣或者訪問買賣消費者的解約權(quán)，此類消費者對不愿買受所購商品可于收受商品7日內(nèi)退回商品，或者以書面形式告知經(jīng)營者解除買賣契約，且無須說明任何理由以及承擔(dān)任何的費用。

在我國，部分地方性消費法規(guī)中已經(jīng)對在線消費者的反悔權(quán)做出了明文規(guī)定，《上海市消費者權(quán)益保護條例》以及北京市的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》均賦予了在線消費者們在合理期限內(nèi)無條件退回所購商品的規(guī)定。如今，修訂中的《消費者權(quán)益保護法》第二次征求意見稿第九條內(nèi)容如下：“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權(quán)在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費用，但影響商品再次銷售的除外?！边@無疑是對在線消費者的反悔權(quán)做出的明文規(guī)定。另外，我國的幾大在線購物平臺的交易條款中都或多或少對在線消費者的反悔權(quán)做出書面承諾。例如淘寶網(wǎng)加入“七天無理由退換貨”的商家就必須遵循基于“買家的主觀原因不愿意完成此次交易，買家有義務(wù)向買家提供退換貨服務(wù)”這一規(guī)定。全國最大的電視購物平臺――湖南衛(wèi)視旗下的快樂購則向購買其商品的消費者承諾“十天鑒賞期免費退/換貨”，消費者在收受所購商品十天鑒賞期內(nèi)有所猶豫，只要保證商品全新且不影響二次銷售以及購物單據(jù)完整，則享有反悔權(quán)。

由此可見，我國在線消費者反悔權(quán)的立法工作已十分迫切，通過建立完善的反悔權(quán)制度來保障在線消費者的合法權(quán)益也已勢在必行。

四、我國有關(guān)立法之探析

如前所述，正在修訂過程中的我國《消費者權(quán)益保護法》擬對在線消費者反悔權(quán)做出規(guī)定。消息一出，在社會各界引起了不同的看法與聲音。據(jù)新浪網(wǎng)的專項調(diào)查顯示，有六成參與投票的網(wǎng)友贊成新《消費者權(quán)益保護法》的這一變革，但同時也有半數(shù)以上的網(wǎng)友對此條款能否執(zhí)行表示擔(dān)憂，更有專家指出在線消費者維權(quán)難。應(yīng)該如何建立完善的在線消費反悔權(quán)制度，要從如下幾個方面去考慮：

（一）消費商品種類的明確化

縱觀所有的在線消費方式，并不是所有的商品都適合采用反悔權(quán)制度得以解決。例如容易變質(zhì)的食品、容易損耗的貴重商品等特殊種類的商品都不能適用反悔權(quán)制度。因為從實質(zhì)公平的角度出發(fā)，經(jīng)營者的正當(dāng)利益也不得隨意受到損害，如果過分倚重保護消費者的權(quán)益，則違背了市場經(jīng)濟發(fā)展的初衷，使得法律對市場的規(guī)制協(xié)調(diào)作用適得其反。

（二）反悔期限需在合理范圍之內(nèi)

修訂中的《消費者權(quán)益保護法》第二次征求意見稿第九條所提出的三十天反悔權(quán)行使期限的設(shè)想，筆者認為有不合理之處。國際上普遍選擇的合理期限為7天或者7個工作日之內(nèi)為最佳。三十天的期限對于部分商品迅速的更新?lián)Q代以及季節(jié)性需求變化而言，實屬過長。為了不影響商品的二次銷售的最佳時機以及減少消費者存留選擇退貨商品的難度、降低存留商品的成本，反悔權(quán)的期限必須經(jīng)過合理的考究更計算。

（三）建立與之相對應(yīng)的糾紛解決機制

反悔權(quán)設(shè)立的初衷就是為了高效率、低成本、通過交易雙方自由協(xié)商的一個糾紛解決方式，無需通過法院、仲裁委員會、消費者協(xié)會等中立機構(gòu)的協(xié)調(diào)。但是在雙方未能就糾紛處理意見達成一致的情況下，有沒有一種機制最終來做出平等的判斷，有待立法機關(guān)的思考。

參考文獻：

[1]張學(xué)哲.消費者撤回權(quán)制度與合同自由原則――以中國民法法典化為背景.比較法研究.2009(6).

[2]曹智.電子商務(wù)中消費者退貨權(quán)之法律探要.消費經(jīng)濟.2007(6).

篇10

對于我國而言，在電子商務(wù)的全球化發(fā)展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業(yè)迅速發(fā)展，國外軟件業(yè)也已于我國加入WTO前后涉足我國，雖然我國目前并未出現(xiàn)拆封合同、點擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實上，使用拆封合同進行軟件銷售、施行電子商務(wù)在我國已非常普遍，此類糾紛已經(jīng)潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的《深圳經(jīng)濟特區(qū)電子商務(wù)條例（草案）》中開始試圖對拆封合同進行調(diào)整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規(guī)則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區(qū)別于其他合同的特點，這種欠缺也折射出學(xué)界對目前由技術(shù)促生出的新合同問題的忽視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同問題進行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業(yè)以及電子商務(wù)發(fā)展中的不確定性，這對于研究合同法在數(shù)字時代的發(fā)展也具有基礎(chǔ)價值。

一、異化的合同-拆封合同概述

（一）問題源起

計算機業(yè)自二十世紀九十年代以來，逐步成熟的技術(shù)降低了硬件生產(chǎn)成本，網(wǎng)絡(luò)的平民普及化使用使計算機軟件在公眾市場上實行大規(guī)模銷售成為必要，又由于從業(yè)者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使業(yè)者在與個人購買者交易時難以通過對等協(xié)商來訂立合同進行單獨授權(quán)，[②]如果使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財產(chǎn)性質(zhì)又使之很難滿足軟件交易的必需，尤其是在依知識產(chǎn)權(quán)法不能對版權(quán)等施加令業(yè)者滿意的保護的場合下更是如此。于是，軟件業(yè)者利用契約自由主義，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同來對自身利益進行保護。

使用拆封合同進行計算機軟件銷售現(xiàn)已成為各國軟件業(yè)普遍的商業(yè)慣例：[③]有的直接將條款印制于包裝之上，標明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內(nèi)存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內(nèi)封入一份合同書。軟件拆封合同內(nèi)容則一般包括：軟件版權(quán)聲明、使用授權(quán)，用戶限定，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的約定，責(zé)任豁免等。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)，這構(gòu)成了與傳統(tǒng)法律相沖突的主要原因。

現(xiàn)代生活現(xiàn)已不能離開計算機須臾，而居于強勢地位的計算機業(yè)者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強行性規(guī)范相沖突的條款，一方面造成消費者對計算機軟件的使用受到不合理掣肘，于消費者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術(shù)進步、社會發(fā)展不利。拆封合同在計算機業(yè)中使用所招致的問題可能遠遠比使用于其他行業(yè)所可能引起的問題更多，很大程度上，這源于計算機與人們工作生活關(guān)系的密不可分，進而導(dǎo)致在對對立利益進行衡量時的難以取舍。

（二）問題所在

拆封合同是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對方當(dāng)事人只能憑包裝上的條款、提示進行意思表示，付款接受標的物后方可知曉合同內(nèi)容的格式合同。

作為一種格式合同，拆封合同由銷售者預(yù)先擬定，通過在包裝外或包裝內(nèi)進行提示，一旦拆封，則對方當(dāng)事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護權(quán)利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統(tǒng)合同在許多方面差之甚大，甚至與合同傳統(tǒng)規(guī)則格格不入：首先，相對人無法就合同條款進行協(xié)商，在其付款之時甚至并不知曉合同詳細內(nèi)容；其次，拆封則生效似有違合同生效規(guī)則；再次，交易發(fā)生之時仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構(gòu)成有效的合同內(nèi)容，這是拆封合同中最關(guān)鍵的問題；最后，如果承認拆封合同的使用合法，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認。

英美法傳統(tǒng)的國家一般從軟件版權(quán)授權(quán)角度而使用“拆封授權(quán)”（shrink-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權(quán)的一種，有時也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統(tǒng)合同的區(qū)別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現(xiàn)出來的非同以往的合同爭議與知識產(chǎn)權(quán)屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結(jié)合軟件本身的特點，通過對合同作拆封使用來實行軟件的規(guī)模銷售、規(guī)模授權(quán)，降低成本、取得價格競爭優(yōu)勢，同時，通過契約自由主義設(shè)定債權(quán)相對權(quán)也可以收到知識產(chǎn)權(quán)保護的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產(chǎn)權(quán)施加額外的保護，與作為強行法的知識產(chǎn)權(quán)法也時時產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者保護等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時頗費周折而爭端不斷的原因所在。

對拆封合同的研究肇始于英美法系的現(xiàn)實案例，此中研究又以居于全球軟件業(yè)翹楚的美國為先?；谲浖I(yè)以及電子商務(wù)在新經(jīng)濟的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進本國新經(jīng)濟的發(fā)展。自二十世紀九十年代起，美國便開始出現(xiàn)數(shù)例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力問題成為案件的焦點。案件經(jīng)由不同的聯(lián)邦、地區(qū)法院審理，但在規(guī)則缺失的狀態(tài)下，不同的法院卻作出了區(qū)別非常明顯的判決。拆封合同效力的認定在美國幾經(jīng)反復(fù)，即使是現(xiàn)在，伴隨著對《統(tǒng)一計算機交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點。在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經(jīng)作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權(quán)條款（mass-market license）開始對拆封合同進行研究，綜合分析比較各國的相關(guān)規(guī)則，而后在我國法的背景下設(shè)計我國的拆封合同規(guī)則。

二、從判例法到成文法：拆封合同規(guī)則在美國的逐步確立

計算機業(yè)能夠幫助美國占據(jù)新經(jīng)濟領(lǐng)先優(yōu)勢，原因之一便在于美國具有先進的計算機技術(shù)與全面的計算機法律制度，美國的相關(guān)判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同問題，在十幾年的時間內(nèi)，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關(guān)規(guī)則。

（一）從否認到認可-判例法對拆封合同的接受