導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于法律與人性的思考，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：行政相對人；法律地位；權(quán)利意識

中圖分類號：D912.1 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0053-02

行政相對人是行政行為指向的對象，它和行政主體共同構(gòu)成行政法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人。在傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治形態(tài)中，國家作用的展開是以行政為軸心的。為此，人們關(guān)注的焦點總是圍繞著行政主體，將注意力放在行政主體的主導(dǎo)地位、行政權(quán)力的支配性、行政行為的單方性和公定力等方面，不重視行政相對人在行政過程中的地位和作用。然而，伴隨著民治政治的發(fā)展，法治建設(shè)進程的不斷推進，行政相對人對行政管理的制約作用越發(fā)突出，這就要求我們必須認(rèn)真、審慎的思考行政相對人的法律地位問題。

一、行政相對人應(yīng)由被管理者轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利義務(wù)主體

長期以來，在我國傳統(tǒng)行政法理論中，行政相對人的評判標(biāo)準(zhǔn)突出地體現(xiàn)了“管理論”的思想，認(rèn)為行政相對人無足輕重，漠視相對人的權(quán)益。甚至把相對人看成是和行政主體對立者的角色，認(rèn)為相對人只是單純的被管理、受支配的角色。在這種指導(dǎo)思想下的政府管理，無論在制度設(shè)計上、還是在管理實踐中，都必然會在政府和百姓之間形成一道障礙，不但執(zhí)法行為得不到群眾的理解與支持，反而會在當(dāng)事人之間引發(fā)敵意，甚至沖突。貴州“甕安”事件、云南“普洱”事件等都表明，漠視群眾甚至與民爭利仍然是我們行政管理理念中的痼疾。

以羅豪才為代表的行政法學(xué)者們在有關(guān)行政相對人地位的問題中引入了“平衡論”思想，即從權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系的角度來識別行政主體和行政相對人。這種思考維度從觀察行政相對人與行政主體之間的內(nèi)在關(guān)系入手，強調(diào)行政相對人與行政主體之間在行政法上權(quán)利義務(wù)的“相對性”。行政相對人是指“參與行政法律關(guān)系，對行政主體享受權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或其他組織。這就廢棄了傳統(tǒng)的“控權(quán)論”、“管理論”思想。使行政相對人權(quán)利本位的法學(xué)理念被大力弘揚，這符合社會主義民主、法治的趨勢和要求。從本質(zhì)上看，行政相對人的權(quán)利是本源的，而行政主體的行政權(quán)則是派生的。作為國家主人的公民享有管理國家事務(wù)的權(quán)利，正是在這一基本權(quán)利的基礎(chǔ)上才產(chǎn)生了行政機關(guān)的所有職權(quán)。“平衡論”強調(diào)行政機關(guān)與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)平衡，將行政相對人放到了一個比行政主體更為重要的位置。在行政法律關(guān)系中，行政相對人對行政主體已不再只具有被動、消極的防衛(wèi)作用，還具有“參與行政法律關(guān)系，對行政主體享有權(quán)利”等多方面的主動。這種理念與意識對于行政立法、行政執(zhí)法和監(jiān)督等法律實踐都具有非常重要的意義。

伴隨著社會主義市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，行政相對人的自主性明顯增強?！缎姓?fù)議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》和《國家賠償法》等一系列行政法律制度的出臺，使行政相對人的獨立法律主體地位得以確立。行政相對人不再只是被當(dāng)做被管理的對象，而演變成為權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。同時，政府的職能與理念也在轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的官本位思想、權(quán)力高度集中、行政主體強迫行政相對人服從、行政主體不承擔(dān)責(zé)任等行政關(guān)系特征，正在向現(xiàn)代的以民為本、民主行政、服務(wù)行政轉(zhuǎn)變。2010年新修訂的《國家賠償法》在這方面有著明顯的變化特點。行政相對人的提起行政復(fù)議、行政訴訟、取得國家賠償、申請聽證等權(quán)利不但應(yīng)確立，并且在不斷地完善和健全。

二、行政相對人與行政主體之間的法律地位趨于平衡

在法理學(xué)上，法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)力的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。行政法律關(guān)系主體之于法律關(guān)系主體就如行政法律關(guān)系之于法律關(guān)系，是個別與一般的關(guān)系。所以，在行政法中，行政法律關(guān)系主體即行政主體和行政相對人是行政法律關(guān)系的參加者，在行政法律關(guān)系中都是一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。具體而言，雙方的法律地位是怎樣的一種關(guān)系呢？

在傳統(tǒng)的行政法理念中，行政主體與行政相對人是一種管理與被管理的關(guān)系，在法律上是上下隸屬關(guān)系所以是不平等的。特別是受“公務(wù)優(yōu)先原則”思想的影響，政府及其工作人員被賦予了很多行政優(yōu)先權(quán)。以至在執(zhí)法事件中常常異化為理直氣壯、盛氣凌人，不尊重甚至踐踏行政相對人人格的現(xiàn)象時有發(fā)生。充溢在各大媒體上的城管打人、交警亂罰款……都在向我們詮釋著這個問題的嚴(yán)重性。

篇2

根據(jù)社會契約論，為了組建政治共同體的人們，或者如霍布斯說的為了走出“自然狀態(tài)”的人們———因為在“自然狀態(tài)”下，人性之間的沖突太過強烈，自愿將自己的一部分權(quán)力有條件的讓渡———即同意抑制一部分的人性，交給一個可以稱之為“國家”的機構(gòu)，而國家擁有這些權(quán)力之后就是要設(shè)計一定的制度，讓共同體里的成員們合理的人性得以保護和發(fā)展，避免過分的人性沖突而導(dǎo)致的惡性競爭。所以說法對人性有雙重作用，法對人性的主要作用是抑制過度的競爭實現(xiàn)人性的和諧和協(xié)同，從而維系政治共同體的存在，促進其發(fā)展。1．法對人性的意義①解放人性?，F(xiàn)代社會之前，人性總是被束縛和壓抑的，而正是法治社會的建立，才使得人被發(fā)現(xiàn)，成為真正意義上的人，所以法對人性的第一要義在于解放人性。憲法保障了基本人權(quán)，民法實現(xiàn)了個體的意思自治，權(quán)利的意識不斷增強。②遏制人性的過分?jǐn)U張。法也對人性的擴張設(shè)定了界線，對個體人性的進行適當(dāng)抑制。這些抑制主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是個人在一定界限內(nèi)發(fā)揮自己的人性,行使權(quán)利；二是要已合乎法律與道德的方式行使權(quán)利；三是行使權(quán)利時不得侵害他人的權(quán)利,若違反了，則必須承擔(dān)法律責(zé)任。③協(xié)調(diào)人性的法治。以人性為基石和價值指引著法治的發(fā)展與進步。人性是本源，法治的生成依賴人性的支撐，法治的目的之一就是協(xié)調(diào)人性的發(fā)展。以法治的方式協(xié)調(diào)人們間的各種關(guān)系和糾紛,協(xié)調(diào)群體內(nèi)部人性競爭引發(fā)的沖突。2．設(shè)置法律制度適當(dāng)制約人性①公法上。一方面，在憲法層面對基本人權(quán)予以保護，保障人之為人的自由和平等，民主政治也是尊重人性的理念與制度安排；另一方面，通過刑法等嚴(yán)厲懲治犯罪，對人性的過分張揚予以抑制，保護了人的安全與社會的秩序。在行政法上，一方面，政府依照公權(quán)力管理社會，協(xié)調(diào)人性之間的沖突；另一方面，人民也要警惕政治中的人性主要體現(xiàn)在人性的強、群、樂過分?jǐn)U張。②私法上。以民法為代表的私法是以個人本位為主的法律，所以民法的第一要義就是解放和尊重人性。幾乎每一項民法制度的確立都有人性痕跡，民法讓每一個人真正成了獨立、平等、自由和自主的；也為人性的持續(xù)存在提供了充分的物質(zhì)保障；還規(guī)定了“群”的基本形式及其內(nèi)外部關(guān)系；并對人性之延續(xù)作了周密的制度安排。③第三法域上。以社會公共利益為本位,補救民法在解放人性中的不足,克服民法失靈、市場失靈和政府失靈的經(jīng)濟法，特別是人性經(jīng)濟法既使得人性精神得到傳承與彰顯,更是將人性解放之路引向了深入。

二、人性與經(jīng)濟法

1．人性經(jīng)濟法之價值

根據(jù)胡光志教授的觀點，人性經(jīng)濟法之價值有六方面內(nèi)容。其一,人性經(jīng)濟法以實質(zhì)公平為價值取向,彌補民法注重形式公平的不足；其二，人性經(jīng)濟法以社會利益為本位,避免個人本位的危害；其三，人性經(jīng)濟法以市場安全為目標(biāo),減輕個人安全目標(biāo)之負效應(yīng)；其四,人性經(jīng)濟法以人類共同發(fā)展觀為依歸,克服個性發(fā)展觀的局限；其五,人性經(jīng)濟法以國家權(quán)力干預(yù)為手段,補救私法自治之不及；其六,人性經(jīng)濟法以制約政府失靈為己任,開拓國家體系內(nèi)人性制衡的新領(lǐng)域。

2．人性經(jīng)濟法下經(jīng)濟法體系之重構(gòu)

認(rèn)真分析了經(jīng)濟法與人性的聯(lián)系后，胡光志教授對經(jīng)濟法的結(jié)構(gòu)進行了重構(gòu)，他認(rèn)為經(jīng)濟法應(yīng)該包括：生存保障法、人性平衡法、人性發(fā)展法和控制國家干預(yù)法四大部分。①生存保障法。從上文對人性分析可知，“生”是人性之本，沒有人性則其他一切都沒有存在意義了。市場經(jīng)濟下，必然會出現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，貧富分化。而且當(dāng)市場有其固有缺陷，比如競爭不充分，信息不對稱等的時，有些弱者是因為先天的不平等的存在，而導(dǎo)致其出生于并一直處在弱勢的地位。所以在人性經(jīng)濟法之下，必然要保證這政治共同體內(nèi)的成員享有基本溫飽的權(quán)利。按照胡教授的觀點，生存保障法大體包含兩方面的內(nèi)容：一是貧困防范與救濟法；二是減災(zāi)、防災(zāi)和災(zāi)難救助法。②人性平衡法。生存保障這只是人之為人的最低層次，這遠遠是不夠的，人性經(jīng)濟法的要求當(dāng)然也不僅僅止步于此。所以為了促進和諧社會目標(biāo)的實現(xiàn)，就需要人性平衡法來保障。人性平衡法包括兩方面內(nèi)容貧富調(diào)節(jié)法和強弱平衡法。③人性發(fā)展法。生存與發(fā)展的權(quán)利都是人的基本權(quán)利，人性經(jīng)濟法在保障人的生存權(quán)的同時，當(dāng)然也不能忽略對人發(fā)展的保護，而且為了政治共同體成員的經(jīng)濟、社會等其他更高權(quán)利而努力，也是人民組建國家的應(yīng)有之義。所以人性經(jīng)濟法當(dāng)然也注重人性的總體發(fā)展，這方面內(nèi)容具體包括經(jīng)濟自由保障法、經(jīng)濟發(fā)展促進法、經(jīng)濟安全保障法和可持續(xù)發(fā)展法。④控制國家干預(yù)法。國家的干預(yù)權(quán)有著天然的擴張傾向，所以對政府的限制不單單是國家的要求，也是人性經(jīng)濟法的要求。而且由于干預(yù)者與預(yù)者的法律地位不平等，為了避免面臨“市場失靈”和“政府失靈”的雙重風(fēng)險，人性經(jīng)濟法要有控制國家干預(yù)的內(nèi)容。對干預(yù)者的控制主要是通過對干預(yù)者堅持權(quán)力制約原則和賦予預(yù)者救濟和監(jiān)督權(quán)來實現(xiàn)，這些規(guī)范分散于上述各子部門法中。

三、關(guān)于人性經(jīng)濟法的思考

前文主要就胡光志教授開創(chuàng)的人性經(jīng)濟法進行知識性的梳理，以及從中引發(fā)的筆者的思考，接下來筆者將結(jié)合胡光志教授的研究以及筆者原有的知識，試提出筆者眼中的人性經(jīng)濟法。

1．中國人特有性格下人性經(jīng)濟法應(yīng)注重保護的內(nèi)容

胡光志教授關(guān)于人性表征歸納為生、性、群、強、樂和理是全人類的共同特征，但筆者思考，作為四大文明古國中文化未曾斷裂的中國人，其在人性上有一些獨特之處，所以在這之下人性經(jīng)濟法應(yīng)有注重保護的內(nèi)容。①中國人與“生”。李隆基先生曾歸納說，中國人是以“身體化”方式的存在，其他心智、感情等的發(fā)揮也都以“身體化”為主導(dǎo)?！吧眢w化”的最主要內(nèi)容就是“搵食”和“安身”。所以中國的食文化博大精深，也十分注重保護身體，這也是中國人還處在“口腔期”的表現(xiàn)。這就要求人性經(jīng)濟法在“生”上面，應(yīng)該給予更多的關(guān)注。由于中國擁有13億的龐大人口，所以解決溫飽問題也是維穩(wěn)的重點。故人性經(jīng)濟法中生存保障法的構(gòu)建與完善就顯得尤為重要。在貧困防范與救濟法方面，就我國目前現(xiàn)狀而言，社會保障體系還不完善。第一，我國的最低生活保障法還沒有出臺，只有關(guān)于最低生活保障的行政法規(guī)即《城市居民最低生活保障條例》，而且還存在城市農(nóng)村的二元分化。所以接下來，應(yīng)該分步驟、分階段構(gòu)建進行，并逐步統(tǒng)籌城鄉(xiāng)二元體制，建立完善的中國社會保障法律制度，并且以立法形式確立國家責(zé)任理念。第二，最低工資法。我國也未有單獨立法，只是在《勞動法》和《勞動合同法》中規(guī)定了最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定的程序和應(yīng)當(dāng)參考的因素。這些文件不僅缺乏確定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)合理機制，而且具體規(guī)定上還有沖突。所以，為了保護勞動者的基本權(quán)益，特別是處于弱勢地位的勞動者，應(yīng)當(dāng)盡快出臺最低工資法。第三，減災(zāi)防災(zāi)和災(zāi)難救助法。對于這方面我國的立法上還是存在很大的空白，汶川地震的發(fā)生，為我們敲響警鐘，如何應(yīng)對天災(zāi)，并減少其帶來的損害，就是減災(zāi)、防災(zāi)和災(zāi)難救助法所要應(yīng)對的問題。②中國人與“群”。中國傳統(tǒng)中的中國人，特別看重“群”公式化的“二人”關(guān)系，例如父子、夫婦等。對“群”的看重就容易導(dǎo)致結(jié)黨營私，而且傳統(tǒng)文化下的中國人傾向在自己的“團體”內(nèi)部信奉相親相愛這樣的處事原則，但是出了團體之后就是無所顧忌地所為。特別在經(jīng)濟自由保障法上，除了鼓勵追求自身的自由外，在市場行為中，也應(yīng)當(dāng)要注重對一些“團體”對其他人為了自身的利益而采取不正當(dāng)競爭或者不合法的壟斷行為達到其目的。目前我國雖已經(jīng)出臺了反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法，但修法之需要迫在眉睫，特別是反不正當(dāng)經(jīng)濟法，不僅缺乏一般性條款，而且與反壟斷法有沖突之處。而且二者在具體執(zhí)行上都有執(zhí)行不力的尷尬，另外，二者在立法技術(shù)上也有很大的完善的空間。

2．人性經(jīng)濟法與功利主義哲學(xué)的契合性

篇3

【關(guān)鍵詞】親親相隱；親屬；人權(quán)

2013年1月1日，新的《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴》）將正式施行，其中許多修改的內(nèi)容都引起了學(xué)術(shù)界的深入思考和廣泛討論。在新《刑訴》眾多修改內(nèi)容中，新增的第一百八十八條，親屬拒證的相關(guān)內(nèi)容，與我國古代儒家“親親相隱”的思想，有異曲同工之妙。

一、我國傳統(tǒng)“親親相隱”制度的發(fā)展歷程

“親親相隱”制度也叫容隱制度,主要適用于刑事犯罪領(lǐng)域,指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負刑事責(zé)任。

“親親相隱”的思想最初萌芽于春秋戰(zhàn)國時期的儒家。儒家思想認(rèn)為,親人之間應(yīng)當(dāng)相互隱匿,維護傳統(tǒng)家庭倫理秩序。①《秦律》中：“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿聽。而行告,告者罪?！彪m然內(nèi)容體現(xiàn)不多，卻可看出我國“親親相隱”制度已初見端倪。

西漢時漢宣帝首次正式頒布“親親得相首匿”之法令,開創(chuàng)了我國法律的“容隱”傳統(tǒng)。②唐代，規(guī)定了“同居相為隱”的原則,擴大了容隱的范圍,并在其內(nèi)容和限制方面也做出了詳細規(guī)定,基本上形成了關(guān)于“親親相隱”較為完備的體系系統(tǒng)，“親親相隱”制度發(fā)展到了巔峰。唐以后直至清朝容隱制度逐漸形成了空前周密的體系并努力達到維護封建國家與維護封建道德同時并舉。

二、“親親相隱”制度在國外的適用

綜觀世界各國，諸多發(fā)達國家和發(fā)展中國家都有體現(xiàn)“親親相隱”的類似規(guī)定。

（一）大陸法系國家

1871年和1953年《德國刑法典》有關(guān)親親相隱的規(guī)定：“對親屬犯重罪之企圖與行為雖未告發(fā)，但已為真摯努力勸止者不罰。”之后1994年10月修正公布《德國刑事訴訟法》第55條規(guī)定親屬的拒證權(quán)。

（二）英美法系國家

英國1898年《刑事證據(jù)法》明確規(guī)定：在一般刑事案件中，被告的丈夫或妻子僅可以成為辯護證人，但只能根據(jù)被告方的申請，不得強迫作證，不得充當(dāng)控訴方的證人。美國的刑事訴訟法規(guī)定“被告人的丈夫或妻子不能作證，即使受審前已離婚?！雹?/p>

三、“親親相隱”制度在新《刑訴》中的體現(xiàn)

新修訂的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。”

這款條文是《刑事訴訟法》新增的條文，表明我國賦予犯罪嫌疑人親屬可拒絕作證的權(quán)利，這是“親親相隱”在新《刑訴》中的體現(xiàn)，也是我國尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)。

四、從人權(quán)保護角度看“親親相隱”在我國重新確立的意義

“親親相隱”制度使法律人性化,有利于法律對人權(quán)的保障。法律作為一種調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的規(guī)范,必須建立在人性化的基礎(chǔ)上,才能被人們遵守,所以必須考慮到其調(diào)整對象主體最基本的需求是親情。“親親相隱”這一制度,在某種意義上提倡維護家庭成員之間的血緣和親情關(guān)系,是對發(fā)自人內(nèi)心情感的滿足。這一制度雖然在處罰犯罪上進行了一定的讓步犧牲,但是減少了親情的漠視與人性的扭曲。這一制度的設(shè)計體現(xiàn)了對人性親情的維護,將親情義務(wù)法律化,充分協(xié)調(diào)了親情義務(wù)與法律義務(wù)的沖突,使法律產(chǎn)生了親和力?！坝H親相隱”是法律在人情面前,在倫理面前做出的讓步與犧牲,做到了“情”、“理”、“法”的結(jié)合,充分體現(xiàn)了法律對人性的關(guān)懷。親屬之愛是人類最基本、最原始、最深厚的愛,是其他一切愛的基礎(chǔ)或發(fā)源地。中國儒家認(rèn)為此種愛是“不學(xué)而能”的“良知良能”,是人的本性,是“善端”。

建立親屬拒證特權(quán)制度使親屬之間基于特殊的親情關(guān)系和身份關(guān)系而產(chǎn)生的相互關(guān)愛、相互保護的自然權(quán)利免受人為的侵犯,進而體現(xiàn)出對人權(quán)的保障。“親親相隱”制度下，我國對刑事法律制度的改革,將不被強迫自證其罪權(quán)、有限度的沉默權(quán)、證人拒絕作證權(quán)等一系列現(xiàn)代社會所標(biāo)榜的人權(quán)引入其中,不僅僅有利于維護正常的家庭穩(wěn)定和社會秩序,而且更有利于對人權(quán)的徹底保障、保護基于人之自然本性的親情權(quán)。

五、結(jié)語

親親相隱制度體現(xiàn)了人性和人倫精神。傳統(tǒng)并不意味著腐朽、保守，民族性也并不是劣根性，傳統(tǒng)是歷史和文化的積淀，只能更新，不能鏟除。我們應(yīng)當(dāng)在吸收傳統(tǒng)文化精華的基礎(chǔ)上建立一個符合人性的、健康的法律體系，社會所需要的也是一部能夠認(rèn)可和包容人性的良法。

注釋：

①張國華.中國法律思想史新編[M].北京:北京大學(xué)出版社,1991.

篇4

賴特布魯認(rèn)為法實證主義不能以法律本身的力量賦予法律妥當(dāng)性的基礎(chǔ)，當(dāng)為與妥當(dāng)性只有依據(jù)內(nèi)在于法律的價值才可賦予其正當(dāng)性基礎(chǔ)。[1]而人類社會生活是以價值判斷為基調(diào)的復(fù)雜的實踐活動過程，派深思從規(guī)范性結(jié)構(gòu)進行社會分析時，也認(rèn)為價值觀控制了社會規(guī)范，社會規(guī)范控制了集體活動的方式，而集體活動的方式則決定了個人的各種角色。規(guī)范的妥當(dāng)性[效力]根據(jù)，追根究底在于價值或價值判斷中。[2]而夸克講合法性的含義或基礎(chǔ)時，稱有三個需求，即被統(tǒng)治者的首肯是合法性的第一個要求，合法性的第二個需求涉及社會價值觀念與社會認(rèn)同，第三個需求則與法律的性質(zhì)與作用相關(guān)聯(lián)。[3]因此，規(guī)范與價值判斷之間存有如此邏輯：規(guī)范若要有效，必須以相關(guān)的價值判斷為其基礎(chǔ)。因此，本文擬從哲學(xué)人類學(xué)的觀點，把握國家義務(wù)的本質(zhì)與理念，挖掘具有普遍妥當(dāng)性[有效性]的絕對價值，并主張人性尊嚴(yán)這一絕對價值是國家義務(wù)存立的合法性根據(jù)、正當(dāng)性基礎(chǔ)、妥當(dāng)性規(guī)范。

一、人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的合法性根據(jù)

如何理解合法性根據(jù)，此為解決本論題的前提，哈貝馬斯認(rèn)為，如果合法性僅僅與存在的法律秩序相一致，而且，如果這種法律與實踐的道德的辯護不相適應(yīng)，那么，合法性信任無從吸取合法的力量。[4]也就是說，現(xiàn)代社會的合法性不能僅僅從秩序合法本身來探討，它必須另有根據(jù)。合法性的深層依據(jù)在于規(guī)范所表現(xiàn)出來的社會世界。合法性信念深含的是規(guī)范有效性問題。哈貝馬斯認(rèn)為至少具備兩個條件才可認(rèn)為某一權(quán)力是合法的：第一，建立的規(guī)范是有充分根據(jù)的;第二，人們信賴這一規(guī)范制度是合法的，建立這種規(guī)范的程序合法化的力量必須具有法律根據(jù)。哈貝馬斯認(rèn)為，合法性問題本身就是規(guī)范有效性問題。他說：整個權(quán)力系統(tǒng)必須合法化。假如不管行使權(quán)力的法律形式如何，整個權(quán)力系統(tǒng)不能合法化的話，那么，從長遠觀點來看，僅僅技術(shù)性的法律形式即法制本身是不可能確保得到認(rèn)可的。[5]哈貝馬斯將合法性問題直接置于規(guī)范有效性上。對于規(guī)范有效性問題，他主張兩個與危機理論相關(guān)的基本觀點，一是交往共同體;二是普遍利益。哈貝馬斯認(rèn)為，如果人們不能在某一規(guī)范上可以達成共識，就無法證成規(guī)范有效性。他說：恰當(dāng)?shù)哪Ｊ绞钱?dāng)事人交往共同體，作為實際討論的參與者檢驗規(guī)范的有效性假說。一旦他們理智地接受了這些規(guī)范，他們便會相信：在特定條件下所提出的規(guī)范是正確的。[6]他指出，規(guī)范的有效性是建立在人們對規(guī)范的合理認(rèn)可基礎(chǔ)上，建立在參與者通過爭論達成共識的基礎(chǔ)上，為參與者的理性所認(rèn)同，由參與者共同來確定規(guī)范的有效性，從而為有效性提供合理根據(jù)。這也是對一種普遍利益的共識。如何對普遍利益達成共識，并達至有效性，哈貝馬斯說：通過論述性方式所形成的意志合理性在于，相互之間產(chǎn)生的對達到規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的行為期望，使毫不欺詐地確立的共同利益具有有效性。[7]他指出，這種自由達成的且有約束力的共識是溝通主體都向往得到的，所以這種利益是共同的，是毫無欺詐的。而且交互主體不受壓制的溝通，使人們基于理性，通過溝通而共有的需求，通過論證可以用來檢驗利益的普遍化，所以這是一種普遍化利益，從而形成共同有約束力的規(guī)范，達致有效性。

考夫曼提出，法哲學(xué)中的人性問題已引發(fā)眾人興趣。[8]因此考察法及法現(xiàn)象應(yīng)從人性問題切入。石里克認(rèn)為在倫理學(xué)的規(guī)范等級體系中，每一個較低層級的規(guī)范可以由較高層級的規(guī)范來解釋或論證;只有最高層級的規(guī)范，即一個或多個道德原則，才是不可能用這種方式去論證的、具有基礎(chǔ)的有效性的知識;被當(dāng)作最終規(guī)范或終極價值的東西，必須是從人的天性和現(xiàn)實生活中抽象出來的。[9]賴特布魯于其講義Vorschule der Rechtsphilosophie中提出，因為外在自由的保障是自律的倫理義務(wù)實現(xiàn)的必要條件，所有的國家、法律制度均被課予絕對的保障要求，并從此導(dǎo)出人權(quán)的絕對性。價值具有階層等級關(guān)系特性，而在不同的價值階層的相對關(guān)系里，價值由于在更高的價值奠定中，逐漸地減少了它的相對性，而最后在純粹的感知中達到絕對的最高價值。[10]柯因格亦認(rèn)為法具有道德的絕對價值理念，并認(rèn)為先天的價值秩序是以人格價值[即人之尊嚴(yán)與自由]為其最高階層的客觀價值，且能就各種層級價值受平等尊重提供客觀基準(zhǔn)。[11]宜乎漢斯魏爾杰說，為了把握人的生存意義，我們必須肯定超越現(xiàn)實存在的當(dāng)為義務(wù)的存在，[12]且唯有以人的本質(zhì)為內(nèi)涵的絕對價值，才具有普遍妥當(dāng)性，才能對任何人都有效力，而最終成為歷史的相對的價值客觀主義的最高判斷標(biāo)準(zhǔn)，并在社會實踐的客觀條件下具體化、實證化與類型化。

基于以上所述，可認(rèn)為，人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的合法性根據(jù)。

第一，人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)。日本憲法第13條前段規(guī)定個人尊重，第24條規(guī)定個人尊嚴(yán)，傳統(tǒng)通說認(rèn)為兩者屬于同義語，并與德國基本法所稱之人性尊嚴(yán)內(nèi)涵相同。日本法院的判決也常將個人尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)相提并論;在德國一般也認(rèn)為人性尊嚴(yán)就是人格尊嚴(yán)。[13]筆者認(rèn)為，法只適用于人，國家也是為人而存在。格林姆認(rèn)為杜立熙關(guān)于德國基本法第1條第1項的共同體拘束的、有責(zé)任的人格，奉獻于共同體的存在的人類形象論是精英的人類形象，與人性尊嚴(yán)結(jié)合時是理念的人而非現(xiàn)實的人。而考察現(xiàn)狀，符合理念人標(biāo)準(zhǔn)的人越來越少，把尊嚴(yán)作思考上操作的空間越來越大，這就意味著通過思維尊嚴(yán)的處理可能性。而這就是憲法制訂者反省了納粹對人性的侵犯后要加以排除的東西。因此，他認(rèn)為德國基本法第1條第1項應(yīng)該理解為：尊嚴(yán)并非僅能與類概念的人結(jié)合，最好能與具體的個人結(jié)合，從而導(dǎo)出尊嚴(yán)就是人的存在價值的結(jié)論。這樣可以避免抽象的、理念的人類形象成為尊嚴(yán)主體的限定，甚至一切基本人權(quán)享有主體的限制基礎(chǔ)的危險;這與人權(quán)只要是人就可以享有的理念也相符。[14]

德國聯(lián)邦于1954年的一則判決展開基本法的人類形象論稱：基本法中人的形象，并非孤立了的自主的個人，基本法毋寧是將個人與共同體之間的緊張關(guān)系，以不侵犯人格的固有價值的方式，在人格的共同體關(guān)聯(lián)性與共同體拘束性的意義下加以決定。這個尤其可從基本法第1條、第2條、第12條、第14條、第15條、第19條、第20條被導(dǎo)出。于1960年的一則決定也稱：基本法承認(rèn)自由與人性尊嚴(yán)的保護是所有一切法的最高目的、而為與價值聯(lián)結(jié)的秩序。基本法之人的形象，并非獨斷的個人，乃存在于共同體中并由共同體給予多重義務(wù)的人格。[15]關(guān)于人性尊嚴(yán)之人的保護對象即人性尊嚴(yán)主體問題，判例對應(yīng)于上述學(xué)說，從人格存在的人到現(xiàn)實存在的人，從胎兒到死亡之人，均包括在內(nèi)。對于胎兒的保護，是因為胎兒是人格的生長與完成的必要條件;對于死亡之人的保護，也是基于有人格尊嚴(yán)，不容許死亡之人被中傷或被侮辱，因此國家的保護義務(wù)，并不因人之死亡而終止。

綜上所述，無論在日本或德國，傳統(tǒng)的通說與判例大致以人格主義的觀點詮釋人性尊嚴(yán)，并導(dǎo)出人性尊嚴(yán)就是人格尊嚴(yán)的結(jié)論。日本恒藤恭雖否定了個人尊嚴(yán)乃至人性尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)之間的直接關(guān)系;德國格林姆也認(rèn)為尊嚴(yán)最好能與具體的個人結(jié)合?？档抡J(rèn)為，人性之所以有尊嚴(yán)，是因為人是個道德人格，是個人格存在，是人與其它動物不同之所在，故人性尊嚴(yán)即是人格尊嚴(yán)。因此，人的精神、理性、人格與人的沖動、感性、身體是人不可分的一體兩面特性。人的存在依然是精神的與身體的具體存在，從理想面看也是人格的存在，所以從人格的觀點來看，尊嚴(yán)的主體不能隨意加以限定，這是邏輯的必然。人性尊嚴(yán)或人格尊嚴(yán)是為了要讓我們活得有意義，人性尊嚴(yán)與個人尊嚴(yán)，除后者是前者的個別化外，兩者的本質(zhì)內(nèi)涵并無不同。[16]

第二，人性尊嚴(yán)是理性事實，是形而上事實。人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)，是人的本質(zhì)與理念，是一應(yīng)予實現(xiàn)的絕對價值，具有形而上的無限性與包容性。然而，如何認(rèn)識其存在?康德把人格尊嚴(yán)這個理性概念當(dāng)作既與事實來肯定，認(rèn)為其為純粹實踐理性的事實，即理性事實。而人格之所以有尊嚴(yán)，是因人格具有善的自由意志而為道德的人格，能自我決定、自我立法，并且不是由于任何其它的動機或?qū)淼睦妫瑑H只服從自己頒布的道德法則。因此人格尊嚴(yán)可以還原為自由的理念，最后歸結(jié)到自由是道德法則成立的根據(jù)。[17]從康德提出道德法則，我們可知意志服從道德，自由必須先行假定為一切有理性者的意志的特性，所以自由與有理性者或人格是不可分的。

人格為何具有尊嚴(yán)?一切有理性者的意志是自由的，就消極意義而言，意志的自由即是它能夠不依恃外在原因而獨立地發(fā)生作用的一種因果性。就積極意義而言，即是意志自律，即自我決定、立法，因此意志的自由就是意志依據(jù)道德令式而引發(fā)行動的一種特殊因果性，相對于自然的因果性，康德稱其為自由的因果性，可見我們的道德主體本身具有實現(xiàn)道德律的能力。[18]因此自由只是向善的自由，故自律只是基于善的意志的自律。那么，何謂善的意志?康德說：善的意志之為善，并不是因為它所做成的或所致生的而為善，亦不是由于它的適宜于達成某種擬議的目的而為善，而乃單是由于決意之故而為善，那就是說，它自身即是善的，而且由其自身著想，它是被估價為比它在偏愛任何性好中，不，甚至在偏愛一切性好的總量中所能做到的，高過甚多。[19]亦即，善的意志就是自我立法的道德意志，所以道德價值是絕對的，則決定道德價值的主體也必然有無可替代的價值，此即尊嚴(yán)之所在。因此人格本身已含尊嚴(yán)之義，即人格是尊嚴(yán)的，具有絕對價值。[20]

什么叫做理性事實?康德是把人格尊嚴(yán)這個理性叫做理性事實。理性事實是指不能在感性世界里的可能經(jīng)驗中得到認(rèn)識的事實，而是存在于悟性世界里的純粹意識中的事實，是一種應(yīng)存在的事實，而不是存在的事實，所以有絕對必然性與普遍性，它不依靠經(jīng)驗，只依靠理性自己。理性事實是不經(jīng)感官觸發(fā)而直接到達純粹意識中的事實，即是形而上的事實。[21]

如何認(rèn)識人格尊嚴(yán)這個理性事實?人格尊嚴(yán)既是一理性事實，而存在于悟性世界里的純粹意識中，因此，要認(rèn)識其存在，首先必須通過不斷的道德實踐才能體現(xiàn)人格的尊嚴(yán)，并能清晰確切地意識到那深藏于我們的純粹意識中的人格尊嚴(yán)的存在。此外，為了實踐，我們必須解決如何認(rèn)識有理性者的人格尊嚴(yán)這個理性事實的難題。康德通過在實踐理性批判中所舉關(guān)于人格尊嚴(yán)的實例論證了：人格尊嚴(yán)是存在的，存在于純粹意識中，而不存在于感性世界中，故它是一個理性事實人格尊嚴(yán)是共同的，當(dāng)主體意識到人格尊嚴(yán)的存在時，則這尊嚴(yán)不僅屬于對方的人格，而且屬于一切人的人格。同時亦闡明了道德律絕對必然性的理性事實，人格尊嚴(yán)是理性事實能被認(rèn)識的可能性也獲得了證實。

第三，人性尊嚴(yán)的不可定義性。如上所述，人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)，是理性事實、形而上事實，不能在感性世界的可能經(jīng)驗中被認(rèn)識;且一個人格、一個有理性者的意志是善的意志，具有絕對價值，因此人性尊嚴(yán)是我們要通過不斷的道德實踐來具體呈現(xiàn)的最高理念[理性概念]。而最高理念是無限性的東西，所以不可下定義?？鬃与m提出仁作為人生追求的最高理念，是無限性的，故亦不能下定義，其所說的仁，都只是仁的例子而已。[22]同樣地，穆爾也認(rèn)為作為最高價值的善，其所指涉的對象是非自然性質(zhì)的，故也不能下定義。[23]人性尊嚴(yán)雖不可定義，但作為法的妥當(dāng)性根據(jù)的根本規(guī)范，在實踐上，針對社會生活特殊具體的事實，仍可自我限定而予具體化、類型化，因此德國和日本學(xué)者與司法裁判都嘗試界定其定義。[24]以下對其分消極與積極定義兩層加以簡析。

消極定義。通過了解個案中人性尊嚴(yán)是否被侵害，從而可以間接了解人性尊嚴(yán)的意涵。德國學(xué)者Drig提出的物體公式稱：當(dāng)一具體的個人，被貶抑為物體，僅是手段或可代替之?dāng)?shù)值時，人性尊嚴(yán)已受侵害。因為一個人既被矮化為物體、手段或數(shù)值，自然不必在意其精神、意識，更遑論其自治、自決，因而極易成為他治、他決之客體，自易構(gòu)成對人性尊嚴(yán)之侵害。此公式已久為德國聯(lián)邦所采用。[25]唯人以本身即為目的是以人格具有尊嚴(yán)為前提，而人格尊嚴(yán)是深藏于人的純粹意識中的理性事實，必須把自己從渾渾噩噩的感性世界提升到靈光獨耀的悟性世界，亦即通過不斷的道德實踐的無限過程，才能逐漸地體現(xiàn)人性的尊嚴(yán)，此即尊嚴(yán)之所在。[26]因此，如無實踐即無尊嚴(yán)，人本身是否能為目的則無疑問，此時物體公式即失去判準(zhǔn)功能，過于空泛流弊。

積極定義。德國學(xué)者認(rèn)為人性尊嚴(yán)屬于每個個人自己以及自己所欲之價值，構(gòu)成個人本質(zhì)上不可放棄之要素，基于該尊嚴(yán)，人類方有自我發(fā)展之能力，或認(rèn)為人性尊嚴(yán)之要件，系每個人得在其行為與決定上有自由，而且任何人都享有同等自由。因此，基本法的人性觀，是指平等自由之個人，在人格自由發(fā)展下，自由決定其生活方式、未來及行為。[27]或為更抽象的之所以形成人格者、人的固有價值、獨立性、本性、本質(zhì)，在特殊且本質(zhì)的意義之下形成個人的東西、人的人格之核心。[28]日本學(xué)者恒藤恭則定義為作為一個人都具有共同普遍的人格性，故而成為有尊嚴(yán)的存在，但并非被抽象化的存在，而是在精神與肉體不可分的結(jié)合中，在現(xiàn)實社會的嚴(yán)酷狀況下，常常必須帶著痛苦與挫折，而仍能堅持過著自律的生活的具體的人的存在。[29]人性尊嚴(yán)是一最高理念，具有無限性，凡有定義即為有限，但我們可以把各種不同定義視為人性尊嚴(yán)此一理性事實的不同側(cè)面、不同層次的闡述，借此來把握人性尊嚴(yán)的本質(zhì)。

綜而言之，既然人性尊嚴(yán)因人及一切有理性者的人格具有善的意志，具有固有絕對的價值;既然人性尊嚴(yán)這一理念，通過個人的實踐與社會的實踐，在歷史發(fā)展的過程中具體化為實定憲法上的基本人權(quán)與人民主權(quán);既然人性尊嚴(yán)是最高位階的客觀價值，是我們?nèi)祟愑肋h追求的目標(biāo)，那么人性尊嚴(yán)之彰顯，民眾才能生成合法性信念，才能達成普遍利益共識，從而形成共同有約束力的規(guī)范，成為最高的判斷標(biāo)準(zhǔn);既然國家義務(wù)與國家起源相伴而生，國家義務(wù)為國家目的實現(xiàn)的有效路徑，國家義務(wù)與人權(quán)互為條件。國家存立的終極目的應(yīng)當(dāng)是保障人權(quán)，國家負有保障人權(quán)義務(wù)屬應(yīng)有之義，[30]所以我們認(rèn)為，人性尊嚴(yán)為國家義務(wù)提供合法性根據(jù)奠定了堅實的價值基礎(chǔ)。

二、人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

應(yīng)當(dāng)與正當(dāng)在倫理學(xué)中屬同一范疇的概念。西季威克將正當(dāng)與應(yīng)當(dāng)看作表達著同一個基本概念。[31]在布勞德直到羅爾斯的討論中，正當(dāng)與應(yīng)當(dāng)、責(zé)任、義務(wù)等等亦屬同一范疇。不過，布勞德指出兩者的不同：應(yīng)當(dāng)?shù)亩际钦?dāng)?shù)模绻麑ξ叶杂袔追N可能的行為選擇同樣正當(dāng)，在它們中間就沒有一種是我應(yīng)當(dāng)做的;進一步說，在更嚴(yán)格的意義上，我們傾向于把應(yīng)當(dāng)用于存在著對抗正當(dāng)行為的傾向的那些場合。[32]那么，一種通行的規(guī)范是否就正當(dāng)呢?哈貝馬斯認(rèn)為不然，他認(rèn)為，必須區(qū)分得到交互主體性承認(rèn)的規(guī)范和得到承認(rèn)的規(guī)范的價值，我們對于規(guī)范性有效要求的動機根植于信念，根植于制裁性認(rèn)可。沒有大眾的忠誠，就沒有合法性。[33]從哲學(xué)角度，所謂正當(dāng)性就是人們依正確的認(rèn)識而做出的理性選擇行為。至于規(guī)范的正當(dāng)性信念則需依賴真理性，即統(tǒng)治權(quán)力的運用是否合乎倫理性、道德性、法律性的原則，是否具實證規(guī)則形式的合理或正義。[34]規(guī)范有效性的實現(xiàn)要求大眾的普遍化利益得以實現(xiàn)，法律體系得到了大眾的忠誠和信任。

政治信任是通過法律體系這一中介來體現(xiàn)法律對民眾利益的保護。政治信任或政治權(quán)威的建構(gòu)首先需要合法性的支持，但僅有合法性遠遠不夠，合法性的深層本質(zhì)在于政治運行必須保護大眾的權(quán)益，必須得到規(guī)范有效性的支持。在現(xiàn)代國家，人權(quán)之尊重與保障，需建立在健全的公共話語商談機制和開放的公共論壇平臺上，構(gòu)建完善的國家義務(wù)體系，并切實履行之。政治權(quán)威的合法性根源并不在于它是現(xiàn)存的統(tǒng)治者，徒具法律形式的合法性僅僅只是一個方面，更重要的是實質(zhì)的合法性，即合規(guī)范性。道德基礎(chǔ)是政治統(tǒng)治最堅實的深層基礎(chǔ)即政治統(tǒng)治的正義，而正義又體現(xiàn)在對人權(quán)的保障上。如果失去了合規(guī)范性，形式合法性就不具有實質(zhì)意義。喪失了實質(zhì)性的合法性，就會失去政治信任，就會喪失政治權(quán)威的根基。因此，合法性和合規(guī)范性是政治信任的根源，此問題亦即指的正當(dāng)性問題。

隨著國家與市民社會的分離，現(xiàn)代國家獨占了社會中的合法權(quán)力，法律被視為社會管理的一種獨立工具，成為工具性技術(shù)規(guī)范，可以作為任何規(guī)范目的的載具。故法律可以體現(xiàn)社會文化的固有價值，亦可以作為作用于社會以創(chuàng)造新文化、新價值的工具，使人類社會逐步地向道德理念的世界邁進。[35]唯法律既然可以作為任何規(guī)范目的的載具，一旦過分執(zhí)著地遵循特定的價值觀，或屈從于特定的行政決策與傾向，就不能維持充分自主的社會溝通，從而也就不能維持其自身在社會結(jié)構(gòu)中的自主地位。[36]因此我們必須要有一個根源于人的本質(zhì)、人的理念而具有正當(dāng)性的，對于任何人都有效的，為大家普遍接受的，作為內(nèi)在而超越全體法秩序的最高的或絕對的價值，此即人性尊嚴(yán)。

在公法領(lǐng)域，施密特基于統(tǒng)合理論提出人的形象論。他認(rèn)為國家是動態(tài)的存在，是在永遠不斷的統(tǒng)合過程中，且只有從個人出發(fā)才能成立的。這個永續(xù)過程是作為精神的社會的現(xiàn)實國家的本質(zhì)，而憲法乃國家統(tǒng)合過程的法秩序。在統(tǒng)合理論下，國家與憲法被理解為動態(tài)的，其根源基礎(chǔ)是個人的存在，國家，終極而言是基于構(gòu)成成員經(jīng)常更新的自由意志的同意，因此個人蘊涵著統(tǒng)合理論特有的人的形象。

社會契約說是近代初期的自由主義為了解決自由與拘束之間矛盾的理論假設(shè)。民主主義則把這種自律的拘束視為法的根本原理并予以展開。只有在國家層面，對自由的限制是通過法來執(zhí)行的。因此，為保障個人的自由，必須使法律的制訂也根源于人民真正的意志。同時，民主主義主張人民意志是立法的最高權(quán)威，其純粹的形態(tài)，就是民主制國家個人自律的拘束的正當(dāng)性。故所謂自律即是自由的理念，即表示有理性者的意志不受外來原因制約，能夠積極地為自我決定、自我立法，是人格尊嚴(yán)之所在。自由理念是一切有理性者即人格者的意志特征，對于作為人格存在的人來講，故具有普遍妥當(dāng)性。由自律的拘束一方面導(dǎo)出自由保障的自由原理，另一方面導(dǎo)出國民主權(quán)的民主原理，此兩大原理為人類普遍的原理，構(gòu)成了近代立憲主義以來立憲主義憲法的兩大本質(zhì)要素，缺一不可。故立憲主義的憲法在理念上必然是為人格尊嚴(yán)此一絕對價值所拘束的自由民主的憲法秩序。[37]關(guān)于近代立憲主義的兩大本質(zhì)要素，也有從法國人權(quán)宣言第16條規(guī)定的凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會就沒有憲法而主張基本人權(quán)的保障與三權(quán)分立制度是近代立憲主義的本質(zhì)要素。[38]也有主張近代立憲主義的本質(zhì)要素是權(quán)利的保障與適合此目的的統(tǒng)治機構(gòu)。[39]無論是人民主權(quán)或三權(quán)分立或統(tǒng)治機構(gòu)，都是為了貫徹權(quán)利保障這一終極目的。而三權(quán)分立乃是人民主權(quán)中針對委托國家權(quán)力行使者的不信任控制理論的一種制度設(shè)計;[40]人民主權(quán)與三權(quán)分立又是統(tǒng)治機構(gòu)的二大組織原理。[41]因此三者具有上位概念與下位概念的關(guān)系，越下位越具體，從本源上說三者是同一的。

自由的本質(zhì)即在免于權(quán)力干涉;權(quán)力的終極權(quán)威存在于人民，并只在確立人民參政體制下始能現(xiàn)實。自由必然蘊含著民主，民主以自由的保障為其本質(zhì)。至20世紀(jì)，立憲主義的自由又?jǐn)U大內(nèi)涵，包括借由國家權(quán)力的自由，亦即社會權(quán)，為賦予人類免于恐懼與匱乏的自由，從妨礙人格的充分發(fā)展的制約與壓迫中解放的自由。此即作為形而上事實的自由理念，與所有一切人類完成自我、而能成為圓熟的人格有關(guān)。[42]自由[廣泛的人權(quán)或基本權(quán)利]是立憲主義的根本目的與基本價值。近代憲法，最重要的是自由的法秩序。當(dāng)然，憲法也規(guī)定國家機關(guān)的組織、授權(quán)這些機關(guān)行使國家權(quán)力及憲法修正程序，但這些組織規(guī)范與授權(quán)規(guī)范及制度設(shè)計，其目的均在保障更根本的自由權(quán)利，兩者具有目的與方法的關(guān)系。前者即人權(quán)保障的自由原理，后者即人民主權(quán)的民主原理，均由自然法思想導(dǎo)出。而將此二原理實定法化的憲法，即實定法化的超實定法，構(gòu)成了憲法核心的根本規(guī)范，即在實定憲法之內(nèi)的根本規(guī)范或憲法的憲法。更進一步，作為此根本規(guī)范基礎(chǔ)的核心價值就是人性尊嚴(yán)，亦即在實定憲法之外的根本規(guī)范。[43]

綜而言之，從人性尊嚴(yán)導(dǎo)出基本人權(quán)的自由原理及人民主權(quán)的民主原理，是立憲主義的基本推論，人性尊嚴(yán)是自由民主憲法上位規(guī)范的根本規(guī)范。既然政治信任所體現(xiàn)出來的是法律對民眾利益的保護;既然政治權(quán)威建構(gòu)的合法性的深層本質(zhì)在于其政治運作得到規(guī)范有效性的支持;既然我們必須要有一個根源于人的本質(zhì)、人的理念而具有正當(dāng)性，對于任何人都有效的，為大家普遍接受的，作為內(nèi)在而超越全體法秩序的最高的或絕對的價值即人性尊嚴(yán);既然立憲主義的憲法在理念上必然是為人格尊嚴(yán)這一絕對價值所拘束的自由民主的憲法秩序而正當(dāng)性的基礎(chǔ)在于認(rèn)同與共識，即根植于文化與生活經(jīng)驗上的有效規(guī)范，包括道德、宗教、習(xí)俗、慣例與法律。而凡人權(quán)所在之處，即為國家義務(wù)并行之時，[44]所以我們認(rèn)為，人性尊嚴(yán)為國家義務(wù)提供了堅實的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范

考夫曼從真理趨同理論出發(fā)，認(rèn)為一種表述的真實性或正當(dāng)性的固有標(biāo)準(zhǔn)，不是共識的存在，而是數(shù)個相互獨立的主體就同一客體達成客觀上趨同認(rèn)識的情境。趨同理論并不是主觀見解的單純堆積，而是對同一存在者[唯一存在論的真實]有了各種不同的、來自不同主體的、并且相互間獨立的認(rèn)識，趨于合一。[45]并從此導(dǎo)出具有普遍妥當(dāng)性的絕對價值與價值秩序的存在。宜乎漢斯魏爾杰說，為了把握人的生存意義，我們必須肯定超越現(xiàn)實存在的當(dāng)為義務(wù)的存在。[46]且唯有以存在目的論或人的本質(zhì)為內(nèi)涵的絕對價值，才具有普遍妥當(dāng)性。我們的社會生活是價值實現(xiàn)的實踐過程，故必須規(guī)范人類的意向與行為，而法規(guī)范為其中之首要者。據(jù)此，價值是控制規(guī)范而為規(guī)范妥當(dāng)有效性的根據(jù)，本文主張，人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范。

篇5

內(nèi)容提要: 法律人模式是對法律上的人進行的“素描”，是對法律上的人進行模式化和類型化而 總結(jié) 出來的一種法律人的形象。在當(dāng)前生態(tài)危機甚囂塵上和生態(tài)文明社會構(gòu)建的背景下，生態(tài)人模式作為法律人模式演化 發(fā)展 方向具有必然性和必要性。本文根據(jù)法律人模式的內(nèi)涵及其在環(huán)境法學(xué)演化的必要性，提出了生態(tài)人模式理論，并分析和論證了生態(tài)人理論對于環(huán)境法的理論和實踐意義。 

 

      一、法律人模式疏釋

      人的模式，又稱人的形象或人類形象，是包括 哲學(xué) 、人類學(xué)、社會學(xué)、民族學(xué)、 政治 學(xué)、心 理學(xué) 、倫理學(xué)在內(nèi)的所有人文社會 科學(xué) 研究的一個中心問題，也是法理學(xué)或法哲學(xué)探索的主題之一。德國哲學(xué)人類學(xué)創(chuàng)始人m·舍勒在《論人的觀點》一文中指出：“在某種意義上，所有哲學(xué)的中心問題應(yīng)追溯到人是什么這個問題?！盵1]法律人模式是對法律上的人進行的“素描”，其本質(zhì)上是對法律上的人進行模式化和類型化而總結(jié)出來的一種法律人的形象。

      (一)法律上的人

      何者為“法律上的人”，或者“法律中的人”、“法律人”？首先提出“法律上的人”這個概念的德國法學(xué)家拉德布魯赫道出了他研究“法律上的人”的初衷：“我想談?wù)劮缮系娜?，這個題目不是要說法律如何評價人，也不是要說法律如何對人起作用或應(yīng)當(dāng)如何起作用；而是要談法律如何想象(設(shè)想)人，如何打算對人起作用，法律采取什么方式對待人。我的題目不是關(guān)于現(xiàn)實中的人，而是關(guān)于人類形象，即呈現(xiàn)在法律上的、準(zhǔn)備加以法律規(guī)定的人類形象。這樣一種形象在不同的法律發(fā)展時代是變化著的。有人可能甚至?xí)f：人類呈現(xiàn)的形象的變化是法律史上的‘劃時代’的變化。對于一個法律時代的風(fēng)格而言，重要的莫過于對人的看法，它決定著法律的方向?！盵2]

      (二)法律人模式：法律上的人之形象化和模式化

      法律上的人之不同展現(xiàn)，可以稱為法律上的人之形象或者法律人之模式。這些不同的法律人形象，是對有差異的人性之表現(xiàn)。拉德布魯赫認(rèn)為，法律是隨著人類社會 歷史 類型的變化而發(fā)展的，不同類型的社會狀況有不同類型的法，不同類型的法中呈現(xiàn)的是不同的“法律上的人”之形象，也即不同的法律人模式。他認(rèn)為，人類社會的歷史大體可分為三個階段，即古代的禮俗社會時代、近代的自由權(quán)利時代、 現(xiàn)代 的社會法時代，由此產(chǎn)生了三種類型的法以及與此相對應(yīng)的三種法律人模式，即“義務(wù)人”、“商人”和“社會人”三種模式。

      (三)法律人模式是法學(xué)研究的基本范式

      “法律的基點是個人，法律以獨立的、理性的、自由的個人作為其調(diào)整的出發(fā)點。然而對于個人而言，其法律需求、法律期待則是不斷發(fā)展變化的。每一次的社會變革，都會發(fā)散出人的不同需求；每一次的時代變遷，也會使人們有不同的法律期待。所以，法律發(fā)展、進化的歷史，在很大程度上就是法律上的人的形象不斷發(fā)展變化的歷史?！盵3]由于人的現(xiàn)象研究對于法學(xué)研究的基礎(chǔ)性，關(guān)于法律上人之抽象、假設(shè)和預(yù)設(shè)，構(gòu)成了法律上的人之理論內(nèi)涵。法律上的人，不僅僅是一個概念，也是一個命題，更是法學(xué)研究的基本范式，本文的初衷就是依據(jù)法律上的人和法律人模式這個基礎(chǔ)研究范式，闡釋法律世界中一個全新的歷史現(xiàn)象———環(huán)境法，并通過比較環(huán)境法上的人與其他法律人的異同來解讀環(huán)境法的基本精神、基本原理、基本制度。

      二、生態(tài)人：法律人模式之發(fā)展方向

      在生態(tài)危機蔓延和環(huán)境法應(yīng)運而生的時代，傳統(tǒng)私法、公法和社會法對人的理解需要受到檢視，法律上的人應(yīng)該如何構(gòu)建，法律人模式該如何演化，這是環(huán)境法學(xué)要完成的任務(wù)。

      (一)法律人模式的選擇是社會變革的力量

      法律上的人，是隨著不同的歷史時期和法律體系的變化而呈現(xiàn)出不同的形象?！斑@樣一種形象在不同的法律發(fā)展時代是變化著的。有人可能甚至?xí)f：人類呈現(xiàn)的形象的變化是法律史上的‘劃時代’的變化。對于一個法律時代的風(fēng)格而言，重要的莫過于對人的看法，它決定著法律的方向?！盵4]法律人立足于社會現(xiàn)實和法律時代，然而法律人最終通過實在法表述出來，實在法的表述集中體現(xiàn)在法律人格的承認(rèn)和法律人的規(guī)則設(shè)置。從這個意義上說，法律人模式相對于法律制度設(shè)計具有基礎(chǔ)性，法律人模式所背負的時代使命和法律精神是立法的理念基礎(chǔ)，也決定了立法的方向。質(zhì)言之，在一個全新的法律時代，法律人模式的選擇必須以社會背景和社會要求為基礎(chǔ)。

      (二)傳統(tǒng)法中的法律人模式應(yīng)對生態(tài)危機之不適應(yīng)性

      傳統(tǒng)私法中的“商人”模式是適應(yīng)市場 經(jīng)濟 規(guī)則的法律人模式。私法的思維，將人與人之間多樣復(fù)雜的關(guān)系簡單化為人與人之間的經(jīng)濟利益關(guān)系，會加劇人的異化狀況。人們沉浸在對商品、對物的崇拜中，消費成為目的本身，利潤成為生產(chǎn)的唯一目的，金錢成為人們的最高追求，人們無心去經(jīng)營人與人之間最美好、最真實的情感，人際關(guān)系變得冷漠、疏遠、虛偽、功利。更有甚者，還出現(xiàn)了心理孤僻、精神抑郁等或多或少的非人格化、心理貧困化現(xiàn)象。田中耕太郎博士提出：“商人活動的世界是一個剝?nèi)チ朔芍獾囊磺幸氐? 自然 的、血族的、歷史的、人道的、道德的)純粹法律世界”。[5]以民法為例，民法對環(huán)保的貢獻僅止于確立無過錯侵權(quán)責(zé)任。但是，依據(jù)民法損害賠償原理，損害必須是已經(jīng)發(fā)生了的現(xiàn)實的損害(包括危害狀態(tài)和實際結(jié)果)，對可能造成的損害，民法是無力調(diào)整的，只能由其他法律來調(diào)整。[6]在此背景下，二戰(zhàn)以來，環(huán)境與自然資源保護法從民法等傳統(tǒng)法律部門中剝離出來，成為發(fā)展最為迅速的法律部門之一。

      社會法中的“社會人”模式認(rèn)為社會中的個人不是各自孤立存在的，而是作為某一個群體的一員有所歸屬的“社會人”，是社會存在。人具有社會性的需求。無離開社會之人，也無離開人之社會，個人的真正利益建立在社會真正利益之上。換言之，只有當(dāng)人超越了純粹的個人自利要求，而達到對他人利益和要求的彼此承認(rèn)和對自利要求的自我約束與限制時，他才真正從自然意義的生物人變成社會意義的社會人，他才真正脫離了動物界而走進了人類社會，過上了人類社會的生活。[7]社會人模式作為社會科學(xué)研究的一種范式，是團體主義思想的產(chǎn)物。團體主義思想是對個人主義思想的修正，團體主義思想主張從社會這個有機體的整體來思考個人。

      馬克思指出人類活動有兩個方面，即“人們對自然的作用”和“人對人的作用”。不論是物質(zhì)資料的生產(chǎn)還是人類自身生命的生產(chǎn)，都“立即表現(xiàn)為雙重關(guān)系：一方面是自然關(guān)系，另一方面是社會關(guān)系?！睂嶋H上，這兩種關(guān)系是相互聯(lián)系的、辯證統(tǒng)一的。正是從這個意義上才可以說“人創(chuàng)造環(huán)境，同樣環(huán)境也創(chuàng)造人”。從這個角度評價“商人”和“社會人”模式，會發(fā)現(xiàn)它們的“先天不足”，即傳統(tǒng)法的這些模式都只規(guī)范人與人之間的關(guān)系，其追求的根本秩序都是人與人之間的交往秩序，而對人與自然之間的交往關(guān)系以及和諧秩序沒有涉及。

      (三)生態(tài)危機的現(xiàn)狀和生態(tài)文明社會構(gòu)建對生態(tài)人模式之訴求

      當(dāng)前，生態(tài)危機的嚴(yán)重性改變了社會秩序的狀況以及社會秩序?qū)Ψ傻男枨?。?yán)重的環(huán)境污染和資源危機呼喚人類的智慧，人畢竟是一種高級智慧動物，他一方面擁有支配自然的工具，另一方面也有調(diào)整失衡的人與自然關(guān)系的手段。如未來學(xué)家阿爾文·托夫勒在《第三次浪潮》一書序言中寫的那樣：“不論人們自己是否意識到，我們之中的大多數(shù)人，已經(jīng)從事抵制或者正在創(chuàng)建一個新的文明?！盵8]這個新的文明便是生態(tài)文明，在法學(xué)界同樣存在著創(chuàng)建一個全新法學(xué)理論的現(xiàn)象，這個新的法學(xué)理論就是生態(tài)人理論。北京大學(xué)周旺生教授指出：從20世紀(jì)60年代開始，在歐洲、美國、日本逐漸出現(xiàn)對生態(tài)人及其法律調(diào)整等問題加以研究的情形，并且這一情形隨后在更大的范圍逐漸展開和發(fā)展，進而直接影響各有關(guān)國家的法律制度建設(shè)和法治國家建設(shè)，法律上也因之出現(xiàn)了注重對生態(tài)人予以調(diào)整的新氣象。[9]生態(tài)人模式的形成，是對傳統(tǒng)法律人類型的擴充，如果說個人是法律的基點，理性人是法律的理想，社會人是法律的現(xiàn)實，那么生態(tài)人則是當(dāng)前法律發(fā)展的必然。

      (四)生態(tài)人之法律場景：環(huán)境法的興起

      不同的法律體系結(jié)構(gòu)同樣賜予了法律人模式變革的力量。市民社會和政治國家的分離造就了私法和公法的分立，同時也為這兩個法域中不同的法律人格孕育了土壤，法律上的人同時具有了私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的雙重屬性。由于市場經(jīng)濟商品交換和競爭的存在，使得市民社會的不同私人利益在市場經(jīng)濟中形成了彼此漠不關(guān)心又緊密相連的“共同利益”關(guān)系。市民社會的一般利益就是各種自私利益的一般性，是所有權(quán)、自由和平等的三位一體。[10]20世紀(jì)以來，由于團體主義的盛行，很多獨立于政府的非政府組織發(fā)展起來，他們是各種社會團體運動的結(jié)果，包括勞工組織、消費者權(quán)益保護組織、環(huán)保組織、動物權(quán)利保護組織、婦女組織等等。這些實體將社會上的弱勢群體組織起來，形成強大的社會力量，代表這些弱勢者的利益和強勢者進行法律上的對話。這些領(lǐng)域是私法很難涵蓋的，于是在這些領(lǐng)域產(chǎn)生了公共領(lǐng)域，產(chǎn)生了社會法這個法域，第三法域正是社會法上的人存在的法律場景。可以說，法域和法律上的人是互相成就的。

      環(huán)境問題的出現(xiàn)對于環(huán)境法最大的貢獻在于，環(huán)境問題成為了法律必須調(diào)整的新的法律事實。在法律的范疇中，環(huán)境問題關(guān)系的不僅僅是人與人之間有關(guān)環(huán)境利益的分配關(guān)系，也關(guān)注人對自然環(huán)境的利用、保護、開發(fā)等關(guān)系。這兩種關(guān)系對于法律人的要求不是傳統(tǒng)法律人模式能夠涵蓋的。

      三、生態(tài)人之理論內(nèi)涵

      根據(jù)前文關(guān)于法律人模式的內(nèi)涵，以及生態(tài)人模式的立論基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，理性生態(tài)人或理想生態(tài)人的涵義是：存在于生態(tài)系統(tǒng)之中的，受自然生態(tài) 規(guī)律 和經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律制約的，具有生態(tài)理性和環(huán)境法治觀念的，在與人的交往和與自然環(huán)境的交往過程中能夠考慮經(jīng)濟利益、社會利益和環(huán)境利益的協(xié)調(diào)和最大化，通過參與法律的制訂、法律的調(diào)整和法律的運行來實現(xiàn)與自然環(huán)境的和諧相處，同時實現(xiàn)自然屬性和社會屬性的人。質(zhì)言之，生態(tài)人指向每一個存在于生態(tài)系統(tǒng)中的人和團體(擬制法律人)，而理性生態(tài)人則是具備生態(tài)理性的生態(tài)人；生態(tài)人是實然狀態(tài)，理性生態(tài)人是應(yīng)然狀態(tài)。理性生態(tài)人是孕育于生態(tài)文明和生態(tài)文化之中的人，是從各種現(xiàn)實的人中抽象出來的理想法律人模式，理性生態(tài)人具有如下理論要點。

      (一)生態(tài)人面對的基本關(guān)系包括人與人之間的關(guān)系和人與自然之間的關(guān)系

      法律上的生態(tài)人，是從存在于生態(tài)危機時代的具體的、現(xiàn)實的人中抽象出來的人。每個具體的生態(tài)人都同時存在于生態(tài)系統(tǒng)和人類社會之中，生態(tài)人的本性必然包含著這兩個方面的內(nèi)容。因此，對于法律上生態(tài)人的規(guī)制要平衡生態(tài)人面對的這兩種關(guān)系，不可偏廢。事實上，自然與人類社會的發(fā)展過程也是互相作用、相互滲透的。

      生態(tài)人是在人類生態(tài)系統(tǒng)中占有一定位置的人，既是存在于人類社會中的人，也是存在于自然界中的人?，F(xiàn)代生態(tài)學(xué)把自然界看作是生態(tài)系統(tǒng)，這是對生物界的新看法；把世界看作是“人———社會———自然”的人類生態(tài)系統(tǒng)，這是對世界的新看法。按照當(dāng)代生態(tài)學(xué)理論，包括人在內(nèi)的每一個物種都在人類生態(tài)系統(tǒng)中處于特定的地位即“生態(tài)位”，“萬物各得其所”就是指每一種生物都有其理想的生態(tài)位。在生態(tài)系統(tǒng)中，每一種生物都彼此相生相克、相依相隨，形成食物鏈和生態(tài)網(wǎng)。生態(tài)人既表明人在人類社會系統(tǒng)中的地位，也表明人在人類生態(tài)系統(tǒng)中的位置。1991年6月14日， 8個北極地區(qū)國家在芬蘭洛瓦奈密舉行第一屆北極部長會議，簽訂了《關(guān)于保護北極環(huán)境的宣言》，通過了《北極環(huán)境保護戰(zhàn)略》，并宣稱這個戰(zhàn)略的目標(biāo)是“保護北極生態(tài)系統(tǒng)，包括人類”。[11]這個政策性文件事實上已經(jīng)明確宣布生態(tài)系統(tǒng)包括人。

      生態(tài)人是人的社會性和自然性的統(tǒng)一，是人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系的總和。每一個具體的人、個體的人，既與其他人發(fā)生聯(lián)系，也與自然(包括動物、植物、各種環(huán)境要素、各種自然資源及江河湖泊等生態(tài)系統(tǒng))發(fā)生聯(lián)系，生態(tài)人的本質(zhì)是人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系，即人的社會性和自然性的統(tǒng)一。

      (二)理性生態(tài)人指具有生態(tài)理性的人

      理性生態(tài)人的形成，緣起于對傳統(tǒng)法律人模式和以經(jīng)濟為主導(dǎo)的發(fā)展模式的反思?！爱?dāng)代環(huán)境問題主要是由經(jīng)濟活動造成的在經(jīng)濟活動中，人完全遵循經(jīng)濟法規(guī)行事。經(jīng)濟學(xué)理論將這種人抽象為‘經(jīng)濟人’，并提出及宣傳一種‘理性經(jīng)濟人’概念?！谝欢ㄒ饬x上可以認(rèn)為，當(dāng)代環(huán)境問題是理性經(jīng)濟人的產(chǎn)物。生態(tài)意識在相當(dāng)大程度上是針對理性經(jīng)濟人提出來的。在當(dāng)今時代，為了實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，人類不僅要求成為熟悉市場經(jīng)濟的理性經(jīng)濟人，而且要求成為具有生態(tài)意識的理性生態(tài)人。這種理性生態(tài)人具備兩個特征：第一，他以生態(tài)學(xué)原則作為衡量與評價一切與環(huán)境問題有關(guān)的事物的標(biāo)準(zhǔn)；第二，他有足夠的智慧制定既合法又符合生態(tài)學(xué)原理的策略以求得解決環(huán)境問題的最大環(huán)境———經(jīng)濟———社會綜合效益。理性生態(tài)人在國際層次上可以指國家，在國家層次上可以指政府、 企業(yè) 、團體及個人”。[12]生態(tài)人具備生態(tài)理性，是生態(tài)人區(qū)別于“經(jīng)濟人”、“政治人”、“社會人”等模式的人性基礎(chǔ)。

      (三)理性生態(tài)人追求人與自然和諧共處

      生態(tài)秩序，是指人與自然和諧共處的秩序。早在1984年，我國著名生態(tài)學(xué)家馬世駿就提出了“社會———經(jīng)濟———自然復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)”的理論，并進而提出了效率、公平性與可持續(xù)三者組成復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)序，認(rèn)為高的生態(tài)序是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的充分而必要的條件，也是生態(tài)規(guī)劃的主要目標(biāo)。人與自然、人與非人生命體之間也像人與人之間一樣形成某種相互聯(lián)系、相互影響的秩序狀態(tài)，人與自然、人與非人生命體只有處于和諧共處狀態(tài)和秩序時，人類社會才能得到可持續(xù)發(fā)展。人與自然和諧共處的生態(tài)秩序，是統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級或管理階層和被管理階層或人與非人生命體都需要的共同秩序，環(huán)境資源法的目的不單純是維護統(tǒng)治階級、管理階級的社會秩序或經(jīng)濟秩序，它還要維護人與非人生命體、人與自然和諧共處的生態(tài)秩序。

      (四)理性生態(tài)人追求經(jīng)濟利益、社會利益和環(huán)境利益的協(xié)調(diào)和最大化

      由于自然環(huán)境和資源的多種屬性，自然環(huán)境對于生態(tài)人來說有著不同的利益，這些不同利益表現(xiàn)為經(jīng)濟利益、生態(tài)利益、安全利益、美學(xué)利益、精神利益等等。這些不同的利益基于自然環(huán)境和資源的屬性，都是人之為人所必須的，所以每一種利益對于人類來說都是不可忽略的。然而，由于每一種利益的價值取向不同，在獲取這些利益的過程中自然會產(chǎn)生一些沖突。這時，就需要理性的生態(tài)人基于生態(tài)理性對這些不同的利益進行辨識和衡平，比如，生存利益高于經(jīng)濟利益，自然界和環(huán)境的容量和承載力高于經(jīng)濟發(fā)展等等，以實現(xiàn)經(jīng)濟利益、社會利益和環(huán)境利益協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上的最大化。

      四、生態(tài)人理論對于環(huán)境法的意義

      對于生態(tài)人的理論研究應(yīng)該與對法律現(xiàn)實的理解相結(jié)合。生態(tài)人作為基礎(chǔ)理論是法律精神的再現(xiàn)，作為理想精神的存在與作為物質(zhì)存在的法律規(guī)范之間如何結(jié)合，這是理論形態(tài)與實踐選擇的關(guān)系，也是生態(tài)人理論的實踐意義。

      (一)生態(tài)人是立足于本土的環(huán)境法理論

      我國的經(jīng)濟發(fā)展成就是令人嘆為觀止的，但是快速的經(jīng)濟發(fā)展也付出了巨大的環(huán)境代價。在當(dāng)今的所有國家中，環(huán)境問題都是各個國家必須直面的挑戰(zhàn)。在我國，環(huán)境保護的重要性和迫切性問題更加突出。環(huán)境問題的現(xiàn)實把環(huán)境法這個學(xué)科推到了發(fā)展的前沿，一個新興的學(xué)科臻于成熟的必要條件之一是基礎(chǔ)研究范式的成熟，這已然得到了歷史事實的論證。但問題是，我國古代深厚的天人合一的生態(tài)智慧淹沒在市場經(jīng)濟發(fā)展的邏輯之中時，我國環(huán)境法研究在面對外來的概念和思維模式時，何來我國自己的環(huán)境法框架和話語權(quán)？在經(jīng)歷了幾十年對國外環(huán)境法概念和體系的移植和引進后，我們應(yīng)該以

      (二)生態(tài)人理論為環(huán)境權(quán)創(chuàng)立提供理論基礎(chǔ)

      生態(tài)人作為 法律 人模式，作為一種全新的研究范式，可以在理論上解決公民環(huán)境權(quán)的困境，明確公民環(huán)境權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容，為公民環(huán)境權(quán)的合法化、可實施化提供理論根據(jù)。法律人的理論邏輯應(yīng)該是：現(xiàn)實世界的人———法律人格———法律人———法律權(quán)利。依此邏輯類推，法律上的生態(tài)人最終還是要落腳于權(quán)利的實現(xiàn)，生態(tài)人的權(quán)利在環(huán)境法上的所指便是環(huán)境權(quán)。法律人的法律地位首先在于法律對于法律人人格的承認(rèn)，而對于法律人自由和利益的認(rèn)可和保護是實現(xiàn)法律人的 發(fā)展 的法律方式，而這一切以權(quán)利為基本的法律運行方式?！胺ㄖ问且环N權(quán)利本位的組織結(jié)構(gòu)形式。法律以承認(rèn)或尊重個體權(quán)利為其存在的基礎(chǔ)和來源。權(quán)利本位意味著權(quán)利義務(wù)在主體范圍內(nèi)的同一，在對象內(nèi)容中的相互關(guān)聯(lián)和對應(yīng)?！盵15]

      “商人”、“社會人”等傳統(tǒng)法的法律人模式只強調(diào)本體利益和人的社會性及人與人的關(guān)系，這些法律人的人身權(quán)都很難包括環(huán)境權(quán)的內(nèi)容。如果沿用上述法律人的模式和理論，將公民或 自然 人的環(huán)境權(quán)納入上述法律人的人身權(quán)是很難自圓其說的。但是，如果采用生態(tài)人的模式，將公民或自然人的環(huán)境權(quán)納入生態(tài)人的人身權(quán)則是順理成章的。根據(jù)生態(tài)人在生態(tài)系統(tǒng)中的地位，生態(tài)人既強調(diào)人的社會性和人與人的關(guān)系，也強調(diào)人的自然性及人與自然的聯(lián)系，自然可以被視為人身的延長或相當(dāng)于人的手或腳，所以生態(tài)人的人格利益除了包括與其不能分離的生態(tài)人的生命、身體、健康、名譽、肖像、姓名、隱私等人格利益，還應(yīng)該包括生態(tài)人賴以生存發(fā)展的環(huán)境或生態(tài)系統(tǒng)，侵犯生態(tài)人的人格權(quán)除了對人身(包括身體的和心聲的損害)的直接損害外，還包括對人的環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的直接損害，也就是說公民環(huán)境權(quán)可以視為生態(tài)人的人格權(quán)利。正如馬克思明確指出的那樣：“人靠自然界生活。這就是說，自然界是人為了不致死亡而必須與之不斷交往的、人的身體。所謂人的肉體生活和精神生活同自然界相聯(lián)系，也就等于說自然界同自身相聯(lián)系，因為人是自然界的一部分?！盵16]將自然界作為人的身體，意味著將自然作為生態(tài)人的人格利益。另外，人生活在自然環(huán)境和社會環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)享有適宜的生存環(huán)境，體現(xiàn)出其作為主體的尊嚴(yán)，而生活在被污染的、有害身心健康的、不具有美學(xué)價值的環(huán)境中的人，則不能被認(rèn)為是有尊嚴(yán)的。

      從生態(tài)人理論看，對人格利益進行擴展是社會 歷史 發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，也是環(huán)境問題發(fā)展到今天的迫切要求。但是，公民環(huán)境權(quán)不追求公民對環(huán)境的支配、控制和占用，而是強調(diào)對環(huán)境的享受和利用；公民環(huán)境權(quán)不是傳統(tǒng)民法中的私權(quán)，對環(huán)境權(quán)的保護也不同于對私權(quán)的保護，而是一種具有公權(quán)性的新型權(quán)利。由于環(huán)境具有整體性、共有性和環(huán)境侵害(環(huán)境污染)具有公害性，侵犯個別公民的環(huán)境權(quán)，往往意味著對“群體”和自然的侵犯。因此，其他人格可以基于“ 經(jīng)濟 人”、“ 政治 人”、“社會人”等模式推導(dǎo)出來，但環(huán)境權(quán)不能基于傳統(tǒng)法的法律人模式而只能基于生態(tài)人模式推導(dǎo)出來。環(huán)境權(quán)是每一個生態(tài)人對自然環(huán)境享有的一種必不可少的權(quán)利，是生態(tài)文明社會對個人作為生態(tài)人的自然屬性的承認(rèn)，是法律對人的完整人格、最高利益和基本利益的保護。只有在這種保護下，人的自然屬性和社會屬性才能得到全面發(fā)展，人才能真正成為人。

      (三)生態(tài)人理論引導(dǎo)環(huán)境法制度設(shè)置

      從本質(zhì)上而言，法律制度的設(shè)置是與社會發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)的，制度的產(chǎn)生是一個自然的歷史過程。但是，在特定的歷史階段，具體制度的具體內(nèi)容、表現(xiàn)形式是多樣的，基于不同的價值判斷和思維模式，可能設(shè)計出不同的制度。在影響制度設(shè)計的不同因素中，對于人性的假設(shè)和人的行為模式的理論假設(shè)是具有根本意義的。如果說人性假定是制度設(shè)計的前提的話，行為假定可以說是制度設(shè)計的基礎(chǔ)。因為制度是要去規(guī)范人的行為的，如果說制度的設(shè)計與人的行為模式純?nèi)粚α⒒蛘叽笙鄰酵?，那么這一制度必然是無效的、沒有意義的。制度設(shè)計一定要建立在對人行為模式的把握上。[17]而且，法律系統(tǒng)存在的基本方式是為一定社會中的人們調(diào)整行為、形成合意、實現(xiàn)秩序提供可預(yù)測性的指針和自由的尺度。法律研究范式，精神或者法律理念最終作用于人的行為，依賴于在此研究范式之下的制度設(shè)計。

      生態(tài)人的法律人模式作為一種研究范式，相對于傳統(tǒng)法學(xué)的“商人”、“社會人”等范式，強調(diào)人與自然交往的一面，因此環(huán)境法中的很多制度都以自然為尺度和價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。生態(tài)人之所以超越于傳統(tǒng)法上的人在于，生態(tài)人理論更多的關(guān)照人與生態(tài)環(huán)境，人與自然之間的和諧共存。環(huán)境損害進入法律的視野，經(jīng)過了一個漫長的過程。環(huán)境法從傳統(tǒng)法中脫胎之初，其視野承襲了傳統(tǒng)法，只關(guān)注環(huán)境問題對人的損害。然而，生態(tài)人是生活在生態(tài)系統(tǒng)中的人，人們無論如何也不可能將自己生存的空間和自然完全剝離開來，人們的環(huán)境利益也不可能游離于自然環(huán)境之外。人類永遠是依存于自然環(huán)境之中的，生態(tài)人永遠面對人與人的關(guān)系和人與生態(tài)系統(tǒng)的關(guān)系，這決定了生態(tài)人和全新的環(huán)境法理論必須著力解決環(huán)境問題帶給生態(tài)環(huán)境本身的損害，而不僅僅是對人類的損害。顯而易見，對于環(huán)境損害的補救和傳統(tǒng)法對人類自身的損害進行補救在法律原理上是大相徑庭的，這是以生態(tài)人為基本預(yù)設(shè)的環(huán)境法的創(chuàng)見之處。目前，很多國際公約和國家立法已經(jīng)對“環(huán)境損害”有所詮釋。例如， 2004年歐洲議會和歐盟理事會的《關(guān)于預(yù)防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令》(directive 2004/35/ce of the european parliament and of the council of 21 april 2004 on environ-mentalliabilitywith regard to the prevention andremedying ofenvironmentaldamage)指出，該指令的目的是基于“污染者付費”原則建立一個環(huán)境責(zé)任框架，以預(yù)防和救濟環(huán)境損害。生態(tài)人位于生態(tài)系統(tǒng)之中，生態(tài)人的根本特質(zhì)是擁有生態(tài)理性，以生態(tài)環(huán)境自身為作出政策和判斷行為的尺度，能夠判斷生態(tài)風(fēng)險， 計算 生態(tài)利益。根據(jù)生態(tài)人的理論邏輯，還應(yīng)該以生態(tài)系統(tǒng)管理方法為基礎(chǔ)創(chuàng)新建立環(huán)境法的特殊制度，例如生態(tài)功能區(qū)制度、生態(tài)風(fēng)險評價制度、生態(tài)整治恢復(fù)制度等。

      (四)生態(tài)人理論促進人與自然和諧的新型社會的構(gòu)建

      確立生態(tài)人的法律人模式對當(dāng)代法律的發(fā)展具有重要的意義，它關(guān)系到社會法治的進程。生態(tài)人理論視野中不僅僅存在人的利益和人與人的關(guān)系，也存在著人的利益與生態(tài)利益、人與人的關(guān)系和人與自然關(guān)系。顯然，相對于包括“商人”、“社會人”在內(nèi)的傳統(tǒng)法律人的思維方式而言，生態(tài)人思維方式的角度更高、視野更遠，更具有劃時代意義。

      環(huán)境法的基本作用是通過制定人的行為規(guī)則，規(guī)定人可以做什么、應(yīng)當(dāng)做什么或不應(yīng)當(dāng)做什么，以此樹立理想的人的形象，引導(dǎo)、促進和保障人與人的和諧相處及人與自然的和諧相處，促進和保障經(jīng)濟、社會和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。如果法律上的人仍然維持包括“商人”、“社會人”在內(nèi)的傳統(tǒng)法律人的性質(zhì)和特征不變，法律基于傳統(tǒng)法律人模式所規(guī)定的人行為規(guī)則，將很難適應(yīng)規(guī)范人與自然關(guān)系的要求，因此也難以適應(yīng)建設(shè)和諧社會、環(huán)境友好社會、資源節(jié)約型社會和生態(tài)文明社會的需要。法律只有根據(jù)生態(tài)人的法律人的模式，來制定符合自然 規(guī)律 、對自然環(huán)境友好的行為規(guī)范、法律制度和法律體系，才能保障建設(shè)和諧社會、環(huán)境友好社會、資源節(jié)約型社會和生態(tài)文明的順利進行。從這種意義上可以認(rèn)為，生態(tài)人理論為建設(shè)和諧社會、環(huán)境友好社會、資源節(jié)約型社會和生態(tài)文明社會的法學(xué)理論奠定了牢固的理論和實踐基礎(chǔ)。

      (五)生態(tài)人理論指引行為模式

      人的行為是法律調(diào)整的對象，法律的運行也是通過人的行為來實現(xiàn)。“種種規(guī)范顯然與人們的舉止息息相關(guān)，它們對人類的行為起著作用。人類的行為和不作為是規(guī)范性判斷的客體。規(guī)范的存在，作為我們思想意識的一項內(nèi)容的‘應(yīng)當(dāng)是這樣’，影響著人們的舉止。人們行為的規(guī)律性肯定是與規(guī)范的原始創(chuàng)設(shè)有關(guān)的因素?！盵18]法律對環(huán)境的保護最終是通過規(guī)范每一個現(xiàn)實存在的生態(tài)人的行為來實現(xiàn)。生態(tài)人的理論內(nèi)涵揭示出，每一個具備生態(tài)理性的理性生態(tài)人，應(yīng)該有具有良好的生態(tài)意識。生態(tài)意識是指一種善待自然、善待環(huán)境、對生態(tài)危機覺醒的觀念。生態(tài)良心是指人類在生物圈社會共同體中自發(fā)地對產(chǎn)生尊重與保護自然的觀念及其行為的生態(tài)道德進行的反思和評價。[19]法律視野中的理性生態(tài)人其行為應(yīng)該具備兩個特征：第一，他以生態(tài)學(xué)原則和自然本身的尺度作為衡量與評價一切與環(huán)境問題有關(guān)的事物的標(biāo)準(zhǔn)；第二，他有足夠的智慧制定既合法又符合生態(tài)學(xué)原理的策略以求得解決環(huán)境問題，獲得最大的環(huán)境———經(jīng)濟———社會綜合效益。在這個意義上，理性生態(tài)人在國際層次上可以指國家，在國家層次上可以指政府、 企業(yè) 、團體及個人”。[20]生態(tài)人所具備的生態(tài)理性，不僅僅體現(xiàn)在法學(xué)上精密的制度設(shè)置，每一個生活在生態(tài)系統(tǒng)之中的人在日常行為中更多的表達生態(tài)理性。

      五、結(jié)語

      生態(tài)人的理論前提是人同時存在于生態(tài)系統(tǒng)和人類社會之中，每個人作為生態(tài)人都兼具自然性和社會性，都面對人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系。生態(tài)人理論符合對人性的深刻認(rèn)識，作為人類理性集大成者的法律也應(yīng)該著力于實現(xiàn)人的雙重屬性。生態(tài)人不同于以往法律人之根本在于理性生態(tài)人擁有生態(tài)理性，能夠判斷生態(tài)風(fēng)險，能夠從人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系中求發(fā)展求利益求幸福；生態(tài)人理論不僅僅是法學(xué)研究的基礎(chǔ)范式，也將帶來人類行為方式的變革。用生態(tài)人的思維來處理環(huán)境事務(wù)，那么可持續(xù)發(fā)展、生態(tài)文明社會都將不再是一種期望，而會是一個事實。 

 

 

注釋:

篇6

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法價值；人性；實踐基礎(chǔ)

任何科學(xué)在本質(zhì)上都與人性有關(guān)。經(jīng)濟法以市場失靈為前提，通過人為干預(yù)對市場機制和運行沖突進行調(diào)適而產(chǎn)生。市場調(diào)適伴隨國家干預(yù)行為，加上市場失靈本身內(nèi)在人性的因素，因此經(jīng)濟法相比其他部門法，不僅是國家干預(yù)之法，更是人性之法。

一、人性經(jīng)濟法價值理論前提

經(jīng)濟法是新興的學(xué)科，但理論和實踐的內(nèi)涵發(fā)展相對滯后。對于經(jīng)濟法的部門價值，學(xué)者們只重外在經(jīng)濟價值，有單一價值說、層面價值說、綜合價值說等。而我們探討經(jīng)濟法價值時，應(yīng)多角度審視，全方面思考以找尋經(jīng)濟法的本源型價值和人性前提。

胡光志教授認(rèn)為，人性就是天然的最基本的心理傾向，包括五個方面：生、性、群、強、樂。所謂生，即生之心理傾向。所謂性，是生命延續(xù)之心理傾向。所謂群，乃人類渴望群體生活的心理。所謂強，即追求自身強大的心理傾向。所謂樂，即享樂、快樂之心理傾向——自由、舒適、消遣、快樂與幸福（甚至包括偷懶）之渴求。

（一）民法“理性經(jīng)濟人”遭遇的困境

民法在創(chuàng)立和發(fā)展中，以“經(jīng)濟人“為基礎(chǔ)假設(shè)。亞當(dāng)斯密設(shè)定了西方經(jīng)濟學(xué)的理性人，追求私人經(jīng)濟利益最大化。斯密完善了理性經(jīng)濟人的存在前提，即需完全自由的狀態(tài)下才能產(chǎn)生完全理性人。然而，這種假設(shè)卻是庸俗的、理想化的。首先，經(jīng)濟人本質(zhì)為有限理性，導(dǎo)致市場不完全自由，且“看不見的手”本身弊端多多，無法保證“道德人”實現(xiàn)和利益平衡。其次，理性經(jīng)濟人理論違背人性，過于強調(diào)個體主義和自由發(fā)展，忽視人性群體性需求，不顧群體表達。它將人性視為經(jīng)濟的附庸地位，以獲取利益為唯一目標(biāo)，是對人性的不全面解讀，也是對人性的狹隘理解。

民法直接反應(yīng)與確認(rèn)人性、協(xié)調(diào)人性發(fā)展中的沖突與矛盾。在立法模式上，通過對獨立、自由、平等的倡導(dǎo)，確立人性色彩；在制度設(shè)計上，為人格制度和權(quán)利發(fā)展，提供物質(zhì)保障。但將民法視野放寬到人性領(lǐng)域和市場范圍，卻得到不同答案。民法精神過分關(guān)注自我發(fā)展和權(quán)利行使，易導(dǎo)致人性無限放大。理性經(jīng)濟人忽視群體表達和社會需求，易導(dǎo)致自利擴張和人性扭曲。

（二）人性經(jīng)濟法的相關(guān)假設(shè)

民法的“理性經(jīng)濟人”理論強調(diào)經(jīng)濟人的完全理性和完全自由，最終被自利性和有限理性擊敗。關(guān)于經(jīng)濟人的假設(shè)，個人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為兩個：

第一個是“現(xiàn)實人”假設(shè)，與理性經(jīng)濟人相對應(yīng)。理性經(jīng)濟人過分強調(diào)完全理性，忽視對群體生活、社會利益的相對追求，是對經(jīng)濟人人性的認(rèn)識缺失。經(jīng)濟人有群體性需求，個人的不完全理性也早就了社會群體的有限理性，只有個人利益與社會利益相互平衡，相互容忍，社會才能平穩(wěn)運行。同時，充分認(rèn)識經(jīng)濟人五性，回歸社會，關(guān)注個體和群體區(qū)別，提升人性關(guān)懷，優(yōu)化資源配置和利益分配，才能做到形式公平和實質(zhì)公平共舉。

第二個是“市場體”假設(shè)。群體是由個體組成的，個體的具體成長需要群體來實現(xiàn)。市場體人性來源于群體需求，對群體模式天然依賴，以尋求更佳保障。群體生活是人類基本生活方式，沒有“群”人性特征，個體的自我存在和自我發(fā)展都將失去意義。同時，市場經(jīng)濟競爭除私人與私人的斗爭關(guān)系，往往超越私人市場體系，形成市場體競爭關(guān)系，而這塊是民法關(guān)懷的真空地帶。由此，從市場內(nèi)涵和組成上得出，以人性關(guān)懷為根源的經(jīng)濟法比民法更關(guān)注市場個體間、個體與群體間關(guān)系，優(yōu)化利益配置和決策目標(biāo)，做到個人與社會真正的對立統(tǒng)一。

二、人性經(jīng)濟法價值之實踐基礎(chǔ)

民法預(yù)設(shè)條件運行下的社會結(jié)果與民法自身追求的人性解放目標(biāo)往往出現(xiàn)相悖的情形，甚至走向了相反發(fā)展方向。從客觀實踐來看，傳統(tǒng)公、私法及其觀念對市場運行中出現(xiàn)的新型人性沖突與矛盾無法有效應(yīng)對，不具有人性沖突解決的空間與功能，以致于社會陷于由市場經(jīng)濟引發(fā)的社會危機中。[2]經(jīng)濟法主觀上的特有功能根據(jù)人性的五大方面，可以具體分為以下幾點。

（一）人的生存保障

生是人類第一需要，是其他人性品格的基礎(chǔ)。生存威脅分為自然力威脅和社會威脅。前者無法預(yù)知無法避免，以事前防范、事后搶救、災(zāi)后重建為手段，減少動蕩。后者表現(xiàn)為社會動蕩和體制威脅，是經(jīng)濟法關(guān)注重心，通過權(quán)益合理分配、國家法治干預(yù)、改良制度設(shè)計等手段，以人為本，保障人性生存需要。

（二）平衡人性差序

傳統(tǒng)市場機制以形式平等為基礎(chǔ)，忽視人性發(fā)展方向和發(fā)展結(jié)果。經(jīng)濟法關(guān)注人性發(fā)展差序和動態(tài)，結(jié)合在“有形之手”和市場的“無形之手”，適度干預(yù)，通過法律、行政等手段拯救市場危機，針對社會矛盾，緩和階層利益，平衡人性差序。

（三）保障經(jīng)濟自由

經(jīng)濟法能給經(jīng)濟秩序“自由的回歸”與“真實的自由”。通過結(jié)構(gòu)規(guī)制，排斥違法經(jīng)濟活動，保障市場合理自由運行環(huán)境，回歸和補救民法基礎(chǔ)，重塑自由理想。[3]通過市場力量控制，維護良性競爭格局，加強權(quán)利監(jiān)管，減少人性之“強”的過度擴張帶來的不良影響。

（四）經(jīng)濟發(fā)展促進和經(jīng)濟發(fā)展安全保障

新型意義上的經(jīng)濟法在經(jīng)濟促進和安全保障上更具主動性。通過經(jīng)濟改革，體制創(chuàng)新，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)格局優(yōu)化。通過財政、政策鼓勵引導(dǎo)，平衡地方和中央關(guān)系，促進區(qū)域發(fā)展。此外，經(jīng)濟法更關(guān)懷公共利益，保障經(jīng)濟安全是市場人性經(jīng)濟法的核心。從市場失靈原理出發(fā)，通過宏觀調(diào)控和科學(xué)引導(dǎo)，預(yù)防和遏制經(jīng)濟危機，保障市場可持續(xù)發(fā)展。

（五）控制國家干預(yù)

政治國家由個體組成，具有人性一般特征，而干預(yù)者永遠比預(yù)者擁有更多的權(quán)力，因此必須保證國家干預(yù)行為在合法合理范圍內(nèi)行駛。經(jīng)濟法堅持權(quán)力制約和經(jīng)濟民主原則，合理分配權(quán)力，排除市場失靈和政府失靈雙重危險。同時，應(yīng)在更大范圍內(nèi)賦予市場主體監(jiān)督和異議權(quán)，保障權(quán)利實現(xiàn)途徑，有效協(xié)調(diào)干預(yù)這和預(yù)者關(guān)系，全面實現(xiàn)經(jīng)濟民主，切實解決政治國家干預(yù)下的人性問題。

參考文獻：

[1]胡光志.經(jīng)濟法之人性價值[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），2007（03）

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關(guān)鍵詞：房地;個人合作建房;法學(xué)思考;經(jīng)濟風(fēng)險

中國房價之高既是“中國一絕”，又在地球上“獨樹一幟”，特別是特大城市的房價遠遠超出普通民眾的購買能力。中國房價既成為中國人的心頭之痛，又讓政府非?！皭阑稹?，推出一次比一次更嚴(yán)厲的調(diào)控手段，每次都是史上最嚴(yán)，希望通過“政府之手”將房價“打壓”下來，但每次房價都事與愿違屢創(chuàng)“新高”，目前雖然在持續(xù)調(diào)整，甚至采取了眾多的“救市”措施（例如：松貸、降準(zhǔn)、降息、降稅和降首付等），但市場對此并不“買賬”，普通老百姓仍然“買不起”。據(jù)此，熱心人士試圖發(fā)起“合作建房”以降低房價，雖然出發(fā)點相當(dāng)好，可以幫助中低收入人士擁有住房，但有城市管理者出于法律障礙和政策問題迅速“澆滅”還沒有“著火”的個人合作建房。事實上，基于共同目的以合作方式籌措資金完成房屋建設(shè)的個人合作建房，對個人合作化和相互依賴程度高，直接或者間接表現(xiàn)為“個人合作”離不開個人直接參與，在數(shù)年的“合作”過程中必然會面臨諸多法律障礙，甚至還會帶來相當(dāng)多的經(jīng)濟、法律和社會風(fēng)險，非常有必要法學(xué)思考之。

一、個人合作建房的主體思考

個人合作建房是比較時新的事物，卻沒有相配套法律法規(guī)，造成很多制度障礙，現(xiàn)需要從民事主體角度分析其主體屬性，尤其是作學(xué)理方面的深入考究。根據(jù)民法學(xué)理，臺灣學(xué)者認(rèn)為，民事主體“二元說”，即自然人和法人;[1]（P.103）我國內(nèi)地學(xué)者持“三元說”，即自然人（公民）、法人、合伙。[2]（P.92-192）另外，還有內(nèi)地學(xué)者持“四元說”，即自然人、法人、合伙組織（非法人團體）和國家。[3]（P.60-66）據(jù)此，不論何種民事主體學(xué)說都有足夠理由支持民事主體獨立法律地位的理由，自然人作為獨立民事主體沒有任何疑問，即作為最原始的民事主體，又是其他民事主體的“基礎(chǔ)性主體”，這里說的基礎(chǔ)性民事主體是指自然人本身作為獨立的民事主體，同時也對形成法人、合伙等民事主體起基礎(chǔ)作用成為基礎(chǔ)性主體，即沒有自然人主體不可能產(chǎn)生其他法律主體。自然人聯(lián)合的最初方式一定是合伙，即幾個人在一塊兒，共同出資，共同經(jīng)營，有福同享，有難同當(dāng)。合伙的價值及作用是不容忽視的，合伙所天然具有的緊密人際關(guān)系，使組織內(nèi)部因意見分歧而產(chǎn)生內(nèi)耗的可能性降至最低;中國人把真夠的哥們兒的朋友喚作“管鮑之交”，其實這個成語可以概括合伙的精髓。[4]（P.65-66）而法人是依法享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的組織，法人之所以能夠獨立地從事民事法律行為，是因為它具有法律上的人格。而法人的獨立財產(chǎn)，正是法人作為獨立主體存在的基礎(chǔ)和前提條件，也是法人獨立地享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。[4]（P.69）而國家是不同自然人、法人、合伙組織的特殊的民事主體。[3]（P.66）根據(jù)學(xué)理分析民事主體理論，一般來說作為民事主體的單位和個人都可以歸入到自然人、法人、合伙組織，而個人合作建房是個人以合作方式共同建房，體現(xiàn)了相當(dāng)程度的“合作”，各合作人之間的人合性并沒有合伙強，對絕大部分合作人來說，在很大程度上基于個人熱情自發(fā)組織起來，彼此間并不相互了解，更不能達到完全信任的程度，“合作”所形成的合作建房主體并不是簡單的“自然人”，這些眾多自然人簡單“合作”所形成的主體也非“合伙”，原因在于彼此間并沒有基于共同投資、共擔(dān)風(fēng)險的共同目的，更不可能成為實質(zhì)性法人，發(fā)起人并沒有資格將其他參與人的先期投入作為公司財產(chǎn)成立法人組織，其他參與人也沒有成為股東的意思，發(fā)起人不能以自己的意思設(shè)立法人性組織，即使采取某種形式設(shè)立成法人組織，這只是規(guī)避風(fēng)險的港灣。據(jù)此可知，個人合作建房存在民事主體缺位，為制造風(fēng)險隱患提供了可能，沒有民事主體理論支持導(dǎo)致產(chǎn)生法律調(diào)整空檔，為將來留下糾紛隱患，根本無法從法律上化解之，必將成為法律風(fēng)險的“加速度”。

二、個人合作建房的合作思考

個人合作建房與其說是形式上的“合作”，還不如說是沒有法律保障、隨意性很大的個人熱情“組合”，其中合作人的個人信用、個人責(zé)任將影響“合作”的具體進程，尤其是重要發(fā)起人變動可能隨時終結(jié)合作建房行為，眾多合作參與人完全無法取得住房“回報”。個人合作建房（基本上是自然人之間的“合作”）具有強烈“合作”因素，多人共同“合作”是最主要特征，這些不確定性導(dǎo)致合作主體遇到較大風(fēng)險責(zé)任時隨時退出“合作”，“合作行為”將面臨巨大威脅，畢竟合作人之間信任關(guān)系并不十分牢靠，彼此間沒有投入過多的合作財產(chǎn)，一旦“合作分裂”將導(dǎo)致無人承擔(dān)風(fēng)險?？梢?，個人合作建房并不是單一自然人或者法人的獨立建房行為，既不同于自然人建造房屋，又不同于具有法人資格的開發(fā)商建造房屋，它的“合作”方式簡單，缺乏合作人的信用和財產(chǎn)擔(dān)保保證，導(dǎo)致合作程度不高，隨時可能“合作分裂”。

這種合作行為是否同于合伙，需要分析主要國家關(guān)于“合伙”的不同規(guī)定?？傮w來說，大陸法系國家主要強調(diào)合伙的契約形式。《德國民法典》第705條：“各合伙人依合伙契約，互負以契約所定的方法促進共同目的事業(yè)完成，特別負履行約定出資的義務(wù)”。《法國民法典》第1832條：“合伙為二人或者數(shù)人約定以財產(chǎn)或者其技藝共集一處，以便分享因此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營得益的契約”。《日本民法典》第667條：“合伙契約，因為當(dāng)事人約定出資以經(jīng)營共同事業(yè)而發(fā)生效力”。而英美法系國家相當(dāng)重視合伙的實質(zhì)性質(zhì)，《英國合伙法》第1條：“合伙是從事共同經(jīng)營的人之間為了獲取利益而建立的一種關(guān)系”。我國法律既規(guī)定合伙的契約性質(zhì)，又突出合伙方共同經(jīng)營的實體特征，《民法通則》第30條：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動?！睋?jù)此，抽象出合伙的一般特征：合伙是兩個或者兩個以上民事主體基于契約成立的具有財產(chǎn)集合的共同經(jīng)營關(guān)系，并由合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任的組織形式。據(jù)此分析個人合作建房，一般合作參與人與發(fā)起人之間并不能達到合伙的高度：首先，一般合作參與人相對于發(fā)起人來說并不是真正的財產(chǎn)集合，最多投入少量資金和提交一些有限數(shù)量的合作保證金，遠不能構(gòu)成合伙時的財產(chǎn)集合狀態(tài);其次，一般合作參與人與發(fā)起人不能形成共同的經(jīng)營關(guān)系，并沒有持續(xù)營利收益的目的和行為，參與目的的非營利性和較少投入決定他們追求合作利益的非緊迫性，主要是為了獲得比較便宜的房屋;再次，一般合作參與人無法像合伙人那樣對相對人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，也不愿意以全部財產(chǎn)為無限責(zé)任擔(dān)保，導(dǎo)致在合作建房狀態(tài)下無法承擔(dān)合伙應(yīng)承擔(dān)的無限責(zé)任;最后，合作建房發(fā)起人主要基于“熱情”發(fā)起，并不愿意承擔(dān)無限連帶責(zé)任，也沒有法人資格組織的管理層。可見，個人合作建房完全不同于法律意義上的“合伙”，也不同于法人組織的建房行為;既不是法人或者自然人的獨立行為，也不是按照合伙形式由參與人員承擔(dān)無限責(zé)任的行為，而是一種介于中間的沒有明確規(guī)定的探索，與其說是“合作”，不如說是借“合作”之名、無真正“合作”之實的行為模式，主要在于在財產(chǎn)集合和責(zé)任承擔(dān)方面沒有“保障”。據(jù)此，個人合作建房行為無法歸入到某種具體民事法律行為之中，根本不是實質(zhì)意義上的“合作”，最多只是一種臨時性的“組合”，必將隱藏著巨大的法律風(fēng)險。

三、個人合作建房的契約思考

個人合作建房會面對不同當(dāng)事人，需要契約連接之，這些契約（合同）由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或姓名和住所……（合同法第12條），這主要源于當(dāng)事人是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，是履行義務(wù)和受領(lǐng)履行的主體，有時也是訴訟管轄的確定依據(jù)。當(dāng)事人須具體確定，其方式就是寫明姓名或名稱及住所。[5]（P.183）可見，鑒于確定當(dāng)事人具有決定意義，在契約運行過程中必須明確雙方主體，具體來說合作建房需要發(fā)起人和一般參與人參與，必然產(chǎn)生兩個不同契約：一個是發(fā)起人與一般參與人的內(nèi)部契約關(guān)系，如何確定契約主體比較困難;另外一個是合作建房方與外部主體在運行建房相關(guān)事務(wù)時需要訂立外部契約，也不容易確定契約雙方主體。從外部契約關(guān)系看，契約相對方并不需要考慮過多因素，而難點是誰可以作為合作建房的主體。目前，個人合作建房模式并沒有觸及之，問題的難點是合作建房方既不是簡單的“自然人”，更不是具有法人資格的“公司”，也不是諸多合作參與人的“合伙”。據(jù)此，個人合作建房的缺少契約主體，發(fā)起人不具備主體條件，如果將發(fā)起人成為外部契約主體，將來享受不到契約權(quán)利，原因在于建房完成后并不能取得整棟房屋所有權(quán)，更不能據(jù)此取得營利收益;若在合作建房不能取得成功，發(fā)起人需要對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任?？梢姡诤献鹘ǚ康耐獠科跫s中，合作建房方?jīng)]有合適當(dāng)事人主體資格享有權(quán)利和履行義務(wù)，將發(fā)起人作為外部契約主體不合理，加重了發(fā)起人的契約責(zé)任。

在個人合作建房內(nèi)部契約關(guān)系中，確立一般參與人與發(fā)起人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在制度障礙，作為合作建房的發(fā)起人不具有法人資格或者是非法人組織，只由少數(shù)幾個發(fā)起人發(fā)起并由眾多一般參與人參加形成自然人“集合”，彼此間的財產(chǎn)和人身依附關(guān)系并不明顯，不具備作為合作建房方的主體地位，導(dǎo)致在確立一般參與人與合作方、發(fā)起人間的法律關(guān)系時，很難確定彼此的主體資格。可見，在內(nèi)部契約運行過程中無法確定合作建房方的代表，在事實操作時無法確定一般參與者在整體上或者個體上作為一方當(dāng)事人;同時，作為參與合作建房的一般參與者作為一方主體，相對方是包括其本身在內(nèi)的參與者整體還是少數(shù)幾個發(fā)起人存在明顯的理論障礙。在內(nèi)部契約運行過程中，一般參與者參加合作建房，將與誰訂立建房契約以明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從法理上說是存在主體缺位障礙。將發(fā)起人代表抽象意義上的參與人全體作為一方主體，后來的合作參與者與代表合作建房方全體發(fā)起人訂立契約，這將制造嚴(yán)重的主體矛盾和利益沖突，進一步說，這些發(fā)起人以普通參與人身份出現(xiàn)時，將如何與發(fā)起人或者說與合作建房全體訂立合同存在主體沖突，即民法學(xué)上的“同時、方與自己訂立契約”的問題。據(jù)此，個人合作建房將大量制造類似的不能克服的“自相矛盾”，處理不好很容易產(chǎn)生病態(tài)契約糾紛，將破壞“契約是當(dāng)事人之間的法律”法律生態(tài)。

四、個人合作建房的思考

個人合作建房實際上由少數(shù)代表性的發(fā)起人完成具體運作，不可能由全體一般參與人都參與其中，會導(dǎo)致發(fā)起人以誰的名義參與合作建房的難題，即以發(fā)起人名義還是以全體參與人名義對外發(fā)生法律關(guān)系困難重重。發(fā)起人僅僅以自己名義對外發(fā)生法律關(guān)系，在現(xiàn)實中或者從權(quán)利義務(wù)角度來看可行性不大，畢竟發(fā)起人的行為目的并不僅僅是為了自己的利益，更多是為了眾多一般參與人利益，此時發(fā)起人的行為與抽象的全體參與人之間是何種法律關(guān)系存在爭議。其中，發(fā)起人所從事的是行為比較容易接受，但終究是直接還是間接還需要研究。按照習(xí)慣說法將直接稱為。臺灣學(xué)者認(rèn)為：，指人于權(quán)限內(nèi)，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生法律效力的行為。[1]（P.440）內(nèi)地有學(xué)者認(rèn)為：是行為人以他人名義實施法律效果歸屬于他人的法律行為。[3]（P.203）據(jù)此歸納出直接的基本要素：首先，直接是人以本人名義對外，由人對外被人（本人）從事法律行為（名義）;其次，人本人從事法律行為時擁有權(quán)（根據(jù)），并在權(quán)限范圍內(nèi)從事法律活動;最后，人的行為所發(fā)生的法律效果直接由本人承擔(dān)，此時產(chǎn)生的法律后果當(dāng)然及于本人，第三人與本人發(fā)生法律關(guān)系而不是與人發(fā)生法律關(guān)系（后果）。與此對應(yīng)的是間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接構(gòu)成要件的規(guī)定，與直接的重大差別在于間接人以自己的名義從事法律行為，的效果并不當(dāng)然由本人承擔(dān)，被人承受行為的效果取決于符合合同法規(guī)定間接條件以后，因本人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)。[6]（P.76-78）據(jù)此可知，兩者的重要區(qū)別在于是否以自己名義從事法律行為，其法律后果是否歸屬于本人。

根據(jù)兩種原理，合作建房中發(fā)起人與參與人全體之間的關(guān)系類似于，實質(zhì)上是少數(shù)發(fā)起人與一般參與人之間的關(guān)系，少數(shù)發(fā)起人作為合作建房人（一般參與人），對外以本人（一般參與人的抽象全體）名義從事法律行為。根據(jù)直接原理，其法律效果應(yīng)由全體一般參與人抽象承擔(dān)，但一般參與人個體卻不愿意承擔(dān)之，他們參與合作建房目的是為了取得低價房屋，當(dāng)然會拒絕承擔(dān)發(fā)起人制造的法律后果，從而產(chǎn)生一般參與人個體與整體之間的利益相沖突。從間接角度來分析，少數(shù)發(fā)起人與外部第三人從事建務(wù)時，為了交易簡便極可能以自己名義對外，若符合間接條件，則法律行為的效果不能確定由本人（全體參與人）承擔(dān)（他們對后果有選擇權(quán)或拒絕權(quán)），而由發(fā)起人承擔(dān)會加大人（發(fā)起人）責(zé)任，從而加劇權(quán)利義務(wù)不對等。另外，個人合作建房還有別于“房屋合建”。房屋合建合同，是當(dāng)事人雙方約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權(quán)的協(xié)議。[7]（P.313）可見，個人合作建房不是通常所說的房屋合建行為，而是一種新型具有挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律的一種法律行為。同時，個人合作建房也不是發(fā)起人的代表行為，是因為代表行為是指法人的法定代表人以法人名義實施的行為。[3]（P.207）因此，不能簡單適用直接或者間接理論解釋個人合作建房行為，難以協(xié)調(diào)處理發(fā)起人和一般參與人之間的法律關(guān)系。

五、個人合作建房的權(quán)利思考

從權(quán)利運行角度分析，個人合作建房中各合作參與人之間是單獨所有權(quán)，還是共同所有權(quán)，或者是其他所有權(quán)呢？據(jù)此，非常有必要對獨有、共有、總有、合有等所有權(quán)形態(tài)作學(xué)理分析。關(guān)于所有權(quán)形態(tài)，最簡單的是單一所有權(quán)，更復(fù)雜的是共同所有權(quán)。從抽象角度講，所有權(quán)僅指客體物屬于單一主體的一種狀態(tài)，或者說，民法所講的所有權(quán)是對單一主體的所有權(quán)的一種抽象;從法律意義上說，在兩個或者兩個以上主體共有某物的情形下，所有權(quán)也只有一個，而不是兩個或兩個以上所有權(quán)合并在一起。[8]（P.781）單一所有權(quán)，即財產(chǎn)只歸某個單一主體所有的一種所有權(quán)形式，關(guān)鍵在于所有權(quán)人只有一個，在民法上所有權(quán)均以個人所有權(quán)為模型，個人所有權(quán)也可以說是典型的單一所有權(quán)形式。臺灣有學(xué)者認(rèn)為，這種單一所有也稱為單獨所有，指所有權(quán)的主體為一人而言，乃民法的基本原則，單獨系對個人獨立自主人格的肯定，使所有權(quán)不受部落、家族的束縛，所有人在法令限制的范圍內(nèi)得自由使用、收益、處分所有物，并值得注意的是權(quán)利的主體，除個人之外，尚有法人包括社團法人和財團法人。[9]（P.321）也有內(nèi)地學(xué)者認(rèn)為，以房屋所有權(quán)為例說明單一所有權(quán)的獨有性質(zhì)，獨有即指一幢房屋歸一個所有權(quán)人所有，它是房屋所有權(quán)歸屬的最簡單形式。獨有，因為它是一個主體、一個客體、一個所有權(quán)，一個人的意志可以支配整個物，無論對房屋的使用，還是處分都非常簡單，一個人說了算。[8]（P.917）筆者曾經(jīng)論述，通過“獨有”方式享有所有權(quán)，從理論上說是單一的民事主體對特定的一物行使所有權(quán)，體現(xiàn)出享有權(quán)利主體的唯一性，權(quán)利對象的唯一性，行使權(quán)利關(guān)系個數(shù)的唯一性，權(quán)利行使過程的唯一性，以及權(quán)利結(jié)果的唯一性。上述五個“唯一性”是獨有的最基本特征和區(qū)別于其他方式的根本標(biāo)準(zhǔn)。[10]（P.47-48）可知，單一所有（獨有）為單一性個體主體（個人單獨所有或法人性的公司所有），僅僅依據(jù)單個主體意志行使所有權(quán)。據(jù)此，個人合作建房主體明顯不是唯一自然人或者法人，其主體的非單一性（多重性）因素決定了權(quán)利運行狀態(tài)不可能是單一所有（獨有）。

共有制度的發(fā)展源遠流長，比較典型的是羅馬法的共有和日耳曼法的“總有”和“合有”。在羅馬法共有關(guān)系中，共有人對全部共有財產(chǎn)享有平等的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。各共有人對共有物均享有使用、收益和處分的權(quán)利，同時也承擔(dān)因共有物而產(chǎn)生的管理費用、納稅等義務(wù)。共有的產(chǎn)生原因主要有：依當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生;由于第三人意思而發(fā)生;由法律規(guī)定而產(chǎn)生;偶然發(fā)生的事件而產(chǎn)生。[11]（P.310）也有臺灣學(xué)者認(rèn)為，共有的產(chǎn)生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同繼承財產(chǎn)、共同購買物品、共同受讓財產(chǎn)等;二是基于法律規(guī)定的原因，如市民法上規(guī)定的共同繼承以及由此產(chǎn)生的共同合伙關(guān)系等共有關(guān)系，家子在家父死后依法仍是家庭財產(chǎn)的共同所有人，為合法和自然人的合伙人。[12]（P.197）根據(jù)羅馬法上的共有原理，各共有人能夠平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，共有的產(chǎn)生主要是上述學(xué)者歸納出來的原因。可知，個人合作建房體現(xiàn)了更大的“合作”，遠不能達到“共有”狀態(tài)，一般參與人與發(fā)起人不可能平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，在當(dāng)事人合意原因中，合作參與人間沒事合伙的意思，只是比較簡單的合作意向，遠不能像合伙那樣共同完成法律行為，根本不可能構(gòu)成權(quán)利“共有”。

總有，是存在于日耳曼社會的一種特有現(xiàn)象，是古代日耳曼村落共同體的財產(chǎn)所有形式，是日耳曼財產(chǎn)法中的一項重要財產(chǎn)權(quán)，指由一定的團體對標(biāo)的物享有管理權(quán)能，而由其成員享有標(biāo)的物的收益權(quán)能。[13]（P.328）也有學(xué)者認(rèn)為：“總有是多數(shù)人所結(jié)合，但尚未形成法律人格之共同體，以團體組織成員之資格而所有的狀態(tài)”。[14]（P.274）總有并沒沒事形成法律上的人格團體，這種團體資格對所有物的一種共同所有，其特征為：1、財產(chǎn)權(quán)利進行所謂的實質(zhì)分割，對于共同財產(chǎn)之管理處分支配權(quán)利，屬于村之共同體，其管理及處分，應(yīng)征得全體或成員同意，其財產(chǎn)的使用、收益權(quán)利屬于成員個體享有;2、團體之成員的用益權(quán)具有身份性，獲得身份即獲得用益權(quán)，不得脫離團體資格或成員地位面對其權(quán)利為繼承、轉(zhuǎn)讓和其他處分;3、這種共有具有恒定性或固定性，成員沒有應(yīng)有份額，因而不能請求分割，亦即其每個成員財產(chǎn)權(quán)永遠不可能轉(zhuǎn)化為個人所有，只能維系在這種共有安排之下。[8]（P.78-79）可知，日耳曼法中的合有制度包括沒有形成獨立的法律人格團體，團體總體和團體成員相分離，團體成員具有身份性而不享有份額和請求分割財產(chǎn)。據(jù)此可知，個人合作建房并不是總有狀態(tài)，一般合作參與人沒有明確的身份性，但他們能享有一定份額，在特定情形下可以請求分割完成后的房產(chǎn)。

一般認(rèn)為，合有是總有和共有之間的中間狀態(tài)，亦稱為共同共有，是數(shù)人根據(jù)共同關(guān)系享有對標(biāo)的物的所有權(quán)，其特點在于：1.各共有人享有管理權(quán)能，包括處分權(quán)，但應(yīng)受共同關(guān)系所成立的共同目的的約束，原則上要共有人全體同意;2.共有人享有收益權(quán)能，各共有人享有應(yīng)有部分;3.各共有人雖有應(yīng)有部分，但在共同關(guān)系終止前，共有人不能自由處分，并且各共有人不得請求分割財產(chǎn)。[14]（P.333）據(jù)此可知，個人合作建房在權(quán)利運行過程中不能構(gòu)成合有，作為所有參與人的共有人并沒有真正的管理權(quán)能，一般只由少數(shù)發(fā)起人在行使;其實，個人合作建房并不能形成共有關(guān)系，不過是一種簡單的基于某種目的“合作”行為而已，無共有關(guān)系不可成為合有;在請求分割財產(chǎn)上，個人合作建房不存在共有關(guān)系。

六、個人合作建房的風(fēng)險責(zé)任思考

個人合作建房隨時伴隨著不可預(yù)測風(fēng)險，既可發(fā)生于各參與人內(nèi)部，又可發(fā)生于與第三人發(fā)生交易的外部。從學(xué)理上說，風(fēng)險的概念包括兩個方面：一為物的風(fēng)險，二為債的風(fēng)險。物的風(fēng)險是指標(biāo)的物因意外滅失的風(fēng)險，債的風(fēng)險又分為給付風(fēng)險和對待給付風(fēng)險。在合同領(lǐng)域，風(fēng)險又稱為危險，是指在雙務(wù)合同中因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而造成的標(biāo)的物毀損、滅失，風(fēng)險負擔(dān)是指這種風(fēng)險由誰承擔(dān)的制度。[15]（P.538-540）可見，到個人合作建房領(lǐng)域中的最大“風(fēng)險責(zé)任”是對外部相對人造成債的風(fēng)險，其次是在建房過程中形成內(nèi)部風(fēng)險。

外部風(fēng)險責(zé)任是在從事建房過程中合作建房方與外部不特定相對人交易時，建房方不能確定主體結(jié)構(gòu)隱藏風(fēng)險，即既不是自然人主體，又不是能承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙主體，更不是法人組織，一旦出現(xiàn)債務(wù)履行不能時，相對人請求建房方履行債務(wù)難以找到合適的債務(wù)人，而日常主持工作的少數(shù)發(fā)起人可能以“合作建房”為由拒絕之，聲稱由所有合作參與者共同承擔(dān)，將風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移給相對人方，受損失的將是眾多無辜的相對人;宏觀方面將影響交易安全和降低交易效率，最后結(jié)果是不特定相對人不愿意與合作建房方完成新一輪交易，合作建房的處境和生存環(huán)境會“雪上加霜”。

同時，合作建房項目不能順利竣工完成時，特別是不能或者不能完全履行相對人的債務(wù)，他們會追加一般參與人作為共同債務(wù)人，這對于合作建房者中的一般參與人來說承擔(dān)了巨大風(fēng)險，這就是個人合作建房的內(nèi)部風(fēng)險。另外，少數(shù)發(fā)起人違反誠實和謹(jǐn)慎義務(wù)會給合作建房方造成巨大損失，一般參與人先期投入得不到回報，將與少數(shù)發(fā)起人產(chǎn)生利益矛盾，如何協(xié)調(diào)他們的利益沖突是其內(nèi)部風(fēng)險責(zé)任的重要方面。此時，一般合作參與人處于相對弱勢的不利地位，沒有掌握重要的關(guān)鍵資料信息和資金;發(fā)起人也是自然人，根本無法對一般參與人承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，既不能依法人的有限責(zé)任保護股東利益，最大程度降低股東的風(fēng)險責(zé)任，又不能依據(jù)自然人或者合伙的無限連帶責(zé)任保護相對人利益，這將成為制約個人合作建房的重大風(fēng)險責(zé)任因素。

綜上，個人合作建房的法律道路并非坦途，既存在法律上的沖突障礙，又存在難以“自圓其說”的尷尬，也會面臨眾多無法克服的法律風(fēng)險，更會引發(fā)無窮盡的法學(xué)思考。從事實角度來說，個人合作建房是客觀存在，具有一定的事實可行性;但從法學(xué)角度來說，個人合作建房卻難以跨越法律門檻，無法找到充足法律依據(jù)和沒有法律智障的新途徑。

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篇8

一、個人合作建房的主體思考

個人合作建房是比較時新的事物，卻沒有相配套法律法規(guī)，造成很多制度障礙，現(xiàn)需要從民事主體角度分析其主體屬性，尤其是作學(xué)理方面的深入考究。根據(jù)民法學(xué)理，臺灣學(xué)者認(rèn)為，民事主體二元說，即自然人和法人;我國內(nèi)地學(xué)者持三元說，即自然人(公民)、法人、合伙。另外，還有內(nèi)地學(xué)者持四元說，即自然人、法人、合伙組織(非法人團體)和國家。據(jù)此，不論何種民事主體學(xué)說都有足夠理由支持民事主體獨立法律地位的理由，自然人作為獨立民事主體沒有任何疑問，即作為最原始的民事主體，又是其他民事主體的基礎(chǔ)性主體，這里說的基礎(chǔ)性民事主體是指自然人本身作為獨立的民事主體，同時也對形成法人、合伙等民事主體起基礎(chǔ)作用成為基礎(chǔ)性主體，即沒有自然人主體不可能產(chǎn)生其他法律主體。自然人聯(lián)合的最初方式一定是合伙，即幾個人在一塊兒，共同出資，共同經(jīng)營，有福同享，有難同當(dāng)。合伙的價值及作用是不容忽視的，合伙所天然具有的緊密人際關(guān)系，使組織內(nèi)部因意見分歧而產(chǎn)生內(nèi)耗的可能性降至最低;中國人把真夠的哥們兒的朋友喚作管鮑之交，其實這個成語可以概括合伙的精髓。而法人是依法享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的組織，法人之所以能夠獨立地從事民事法律行為，是因為它具有法律上的人格。而法人的獨立財產(chǎn)，正是法人作為獨立主體存在的基礎(chǔ)和前提條件，也是法人獨立地享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。而國家是不同自然人、法人、合伙組織的特殊的民事主體。根據(jù)學(xué)理分析民事主體理論，一般來說作為民事主體的單位和個人都可以歸入到自然人、法人、合伙組織，而個人合作建房是個人以合作方式共同建房，體現(xiàn)了相當(dāng)程度的合作，各合作人之間的人合性并沒有合伙強，對絕大部分合作人來說，在很大程度上基于個人熱情自發(fā)組織起來，彼此間并不相互了解，更不能達到完全信任的程度，合作所形成的合作建房主體并不是簡單的自然人，這些眾多自然人簡單合作所形成的主體也非合伙，原因在于彼此間并沒有基于共同投資、共擔(dān)風(fēng)險的共同目的，更不可能成為實質(zhì)性法人，發(fā)起人并沒有資格將其他參與人的先期投入作為公司財產(chǎn)成立法人組織，其他參與人也沒有成為股東的意思，發(fā)起人不能以自己的意思設(shè)立法人性組織，即使采取某種形式設(shè)立成法人組織，這只是規(guī)避風(fēng)險的港灣。據(jù)此可知，個人合作建房存在民事主體缺位，為制造風(fēng)險隱患提供了可能，沒有民事主體理論支持導(dǎo)致產(chǎn)生法律調(diào)整空檔，為將來留下糾紛隱患，根本無法從法律上化解之，必將成為法律風(fēng)險的加速度。

二、個人合作建房的合作思考

個人合作建房與其說是形式上的合作，還不如說是沒有法律保障、隨意性很大的個人熱情組合，其中合作人的個人信用、個人責(zé)任將影響合作的具體進程，尤其是重要發(fā)起人變動可能隨時終結(jié)合作建房行為，眾多合作參與人完全無法取得住房回報。個人合作建房(基本上是自然人之間的合作)具有強烈合作因素，多人共同合作是最主要特征，這些不確定性導(dǎo)致合作主體遇到較大風(fēng)險責(zé)任時隨時退出合作，合作行為將面臨巨大威脅，畢竟合作人之間信任關(guān)系并不十分牢靠，彼此間沒有投入過多的合作財產(chǎn)，一旦合作分裂將導(dǎo)致無人承擔(dān)風(fēng)險?？梢?，個人合作建房并不是單一自然人或者法人的獨立建房行為，既不同于自然人建造房屋，又不同于具有法人資格的開發(fā)商建造房屋，它的合作方式簡單，缺乏合作人的信用和財產(chǎn)擔(dān)保保證，導(dǎo)致合作程度不高，隨時可能合作分裂。

這種合作行為是否同于合伙，需要分析主要國家關(guān)于合伙的不同規(guī)定?？傮w來說，大陸法系國家主要強調(diào)合伙的契約形式?！兜聡穹ǖ洹返?05 條：各合伙人依合伙契約，互負以契約所定的方法促進共同目的事業(yè)完成，特別負履行約定出資的義務(wù)?！斗▏穹ǖ洹返?832 條：合伙為二人或者數(shù)人約定以財產(chǎn)或者其技藝共集一處，以便分享因此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營得益的契約?！度毡久穹ǖ洹返?67 條：合伙契約，因為當(dāng)事人約定出資以經(jīng)營共同事業(yè)而發(fā)生效力。而英美法系國家相當(dāng)重視合伙的實質(zhì)性質(zhì)，《英國合伙法》第1 條：合伙是從事共同經(jīng)營的人之間為了獲取利益而建立的一種關(guān)系。我國法律既規(guī)定合伙的契約性質(zhì)，又突出合伙方共同經(jīng)營的實體特征，《民法通則》第30 條：個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動。據(jù)此，抽象出合伙的一般特征：合伙是兩個或者兩個以上民事主體基于契約成立的具有財產(chǎn)集合的共同經(jīng)營關(guān)系，并由合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任的組織形式。據(jù)此分析個人合作建房，一般合作參與人與發(fā)起人之間并不能達到合伙的高度：首先，一般合作參與人相對于發(fā)起人來說并不是真正的財產(chǎn)集合，最多投入少量資金和提交一些有限數(shù)量的合作保證金，遠不能構(gòu)成合伙時的財產(chǎn)集合狀態(tài);其次，一般合作參與人與發(fā)起人不能形成共同的經(jīng)營關(guān)系，并沒有持續(xù)營利收益的目的和行為，參與目的的非營利性和較少投入決定他們追求合作利益的非緊迫性，主要是為了獲得比較便宜的房屋;再次，一般合作參與人無法像合伙人那樣對相對人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，也不愿意以全部財產(chǎn)為無限責(zé)任擔(dān)保，導(dǎo)致在合作建房狀態(tài)下無法承擔(dān)合伙應(yīng)承擔(dān)的無限責(zé)任;最后，合作建房發(fā)起人主要基于熱情發(fā)起，并不愿意承擔(dān)無限連帶責(zé)任，也沒有法人資格組織的管理層。可見，個人合作建房完全不同于法律意義上的合伙，也不同于法人組織的建房行為;既不是法人或者自然人的獨立行為，也不是按照合伙形式由參與人員承擔(dān)無限責(zé)任的行為，而是一種介于中間的沒有明確規(guī)定的探索性行為，與其說是合作，不如說是借合作之名、無真正合作之實的行為模式，主要在于在財產(chǎn)集合和責(zé)任承擔(dān)方面沒有保障。據(jù)此，個人合作建房行為無法歸入到某種具體民事法律行為之中，根本不是實質(zhì)意義上的合作，最多只是一種臨時性的組合，必將隱藏著巨大的法律風(fēng)險。

三、個人合作建房的契約思考

個人合作建房會面對不同當(dāng)事人，需要契約連接之，這些契約(合同)由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或姓名和住所(合同法第12條)，這主要源于當(dāng)事人是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，是履行義務(wù)和受領(lǐng)履行的主體，有時也是訴訟管轄的確定依據(jù)。當(dāng)事人須具體確定，其方式就是寫明姓名或名稱及住所。

可見，鑒于確定當(dāng)事人具有決定意義，在契約運行過程中必須明確雙方主體，具體來說合作建房需要發(fā)起人和一般參與人參與，必然產(chǎn)生兩個不同契約：一個是發(fā)起人與一般參與人的內(nèi)部契約關(guān)系，如何確定契約主體比較困難;另外一個是合作建房方與外部主體在運行建房相關(guān)事務(wù)時需要訂立外部契約，也不容易確定契約雙方主體。從外部契約關(guān)系看，契約相對方并不需要考慮過多因素，而難點是誰可以作為合作建房的主體。目前，個人合作建房模式并沒有觸及之，問題的難點是合作建房方既不是簡單的自然人，更不是具有法人資格的公司，也不是諸多合作參與人的合伙。據(jù)此，個人合作建房的缺少契約主體，發(fā)起人不具備主體條件，如果將發(fā)起人成為外部契約主體，將來享受不到契約權(quán)利，原因在于建房完成后并不能取得整棟房屋所有權(quán)，更不能據(jù)此取得營利收益;若在合作建房不能取得成功,發(fā)起人需要對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任?？梢?，在合作建房的外部契約中，合作建房方?jīng)]有合適當(dāng)事人主體資格享有權(quán)利和履行義務(wù)，將發(fā)起人作為外部契約主體不合理，加重了發(fā)起人的契約責(zé)任。

在個人合作建房內(nèi)部契約關(guān)系中，確立一般參與人與發(fā)起人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在制度障礙，作為合作建房的發(fā)起人不具有法人資格或者是非法人組織，只由少數(shù)幾個發(fā)起人發(fā)起并由眾多一般參與人參加形成自然人集合，彼此間的財產(chǎn)和人身依附關(guān)系并不明顯，不具備作為合作建房方的主體地位，導(dǎo)致在確立一般參與人與合作方、發(fā)起人間的法律關(guān)系時，很難確定彼此的主體資格?？梢?，在內(nèi)部契約運行過程中無法確定合作建房方的代表，在事實操作時無法確定一般參與者在整體上或者個體上作為一方當(dāng)事人;同時，作為參與合作建房的一般參與者作為一方主體，相對方是包括其本身在內(nèi)的參與者整體還是少數(shù)幾個發(fā)起人存在明顯的理論障礙。在內(nèi)部契約運行過程中，一般參與者參加合作建房，將與誰訂立建房契約以明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從法理上說是存在主體缺位障礙。將發(fā)起人代表抽象意義上的參與人全體作為一方主體，后來的合作參與者與代表合作建房方全體發(fā)起人訂立契約，這將制造嚴(yán)重的主體矛盾和利益沖突，進一步說，這些發(fā)起人以普通參與人身份出現(xiàn)時，將如何與發(fā)起人或者說與合作建房全體訂立合同存在主體沖突，即民法學(xué)上的同時、方與自己訂立契約的問題。據(jù)此，個人合作建房將大量制造類似的不能克服的自相矛盾，處理不好很容易產(chǎn)生病態(tài)契約糾紛，將破壞契約是當(dāng)事人之間的法律法律生態(tài)。

四、個人合作建房的思考

個人合作建房實際上由少數(shù)代表性的發(fā)起人完成具體運作，不可能由全體一般參與人都參與其中，會導(dǎo)致發(fā)起人以誰的名義參與合作建房的難題，即以發(fā)起人名義還是以全體參與人名義對外發(fā)生法律關(guān)系困難重重。發(fā)起人僅僅以自己名義對外發(fā)生法律關(guān)系，在現(xiàn)實中或者從權(quán)利義務(wù)角度來看可行性不大，畢竟發(fā)起人的行為目的并不僅僅是為了自己的利益，更多是為了眾多一般參與人利益，此時發(fā)起人的行為與抽象的全體參與人之間是何種法律關(guān)系存在爭議。其中，發(fā)起人所從事的是行為比較容易接受，但終究是直接還是間接還需要研究。按照習(xí)慣說法將直接稱為。臺灣學(xué)者認(rèn)為：，指人于權(quán)限內(nèi)，以本人(被人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生法律效力的行為。內(nèi)地有學(xué)者認(rèn)為：是行為人以他人名義實施法律效果歸屬于他人的法律行為。據(jù)此歸納出直接的基本要素：首先，直接是人以本人名義對外，由人對外被人(本人)從事法律行為(名義);其次，人本人從事法律行為時擁有權(quán)(根據(jù))，并在權(quán)限范圍內(nèi)從事法律活動;最后，人的行為所發(fā)生的法律效果直接由本人承擔(dān)，此時產(chǎn)生的法律后果當(dāng)然及于本人，第三人與本人發(fā)生法律關(guān)系而不是與人發(fā)生法律關(guān)系(后果)。與此對應(yīng)的是間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接構(gòu)成要件的規(guī)定，與直接的重大差別在于間接人以自己的名義從事法律行為，的效果并不當(dāng)然由本人承擔(dān)，被人承受行為的效果取決于符合合同法規(guī)定間接條件以后，因本人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)。

據(jù)此可知，兩者的重要區(qū)別在于是否以自己名義從事法律行為，其法律后果是否歸屬于本人。根據(jù)兩種原理，合作建房中發(fā)起人與參與人全體之間的關(guān)系類似于，實質(zhì)上是少數(shù)發(fā)起人與一般參與人之間的關(guān)系，少數(shù)發(fā)起人作為合作建房人(一般參與人)，對外以本人(一般參與人的抽象全體)名義從事法律行為。根據(jù)直接原理，其法律效果應(yīng)由全體一般參與人抽象承擔(dān)，但一般參與人個體卻不愿意承擔(dān)之，他們參與合作建房目的是為了取得低價房屋，當(dāng)然會拒絕承擔(dān)發(fā)起人制造的法律后果，從而產(chǎn)生一般參與人個體與整體之間的利益相沖突。從間接角度來分析，少數(shù)發(fā)起人與外部第三人從事建務(wù)時，為了交易簡便極可能以自己名義對外，若符合間接條件，則法律行為的效果不能確定由本人(全體參與人)承擔(dān)(他們對后果有選擇權(quán)或拒絕權(quán))，而由發(fā)起人承擔(dān)會加大人(發(fā)起人)責(zé)任，從而加劇權(quán)利義務(wù)不對等。另外，個人合作建房還有別于房屋合建。房屋合建合同，是當(dāng)事人雙方約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權(quán)的協(xié)議。可見，個人合作建房不是通常所說的房屋合建行為，而是一種新型具有挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律的一種法律行為。同時，個人合作建房也不是發(fā)起人的代表行為，是因為代表行為是指法人的法定代表人以法人名義實施的行為。因此，不能簡單適用直接或者間接理論解釋個人合作建房行為，難以協(xié)調(diào)處理發(fā)起人和一般參與人之間的法律關(guān)系。五、個人合作建房的權(quán)利思考從權(quán)利運行角度分析，個人合作建房中各合作參與人之間是單獨所有權(quán)，還是共同所有權(quán)，或者是其他所有權(quán)呢?據(jù)此，非常有必要對獨有、共有、總有、合有等所有權(quán)形態(tài)作學(xué)理分析。關(guān)于所有權(quán)形態(tài)，最簡單的是單一所有權(quán)，更復(fù)雜的是共同所有權(quán)。從抽象角度講，所有權(quán)僅指客體物屬于單一主體的一種狀態(tài)，或者說，民法所講的所有權(quán)是對單一主體的所有權(quán)的一種抽象;從法律意義上說，在兩個或者兩個以上主體共有某物的情形下，所有權(quán)也只有一個，而不是兩個或兩個以上所有權(quán)合并在一起。單一所有權(quán)，即財產(chǎn)只歸某個單一主體所有的一種所有權(quán)形式，關(guān)鍵在于所有權(quán)人只有一個，在民法上所有權(quán)均以個人所有權(quán)為模型，個人所有權(quán)也可以說是典型的單一所有權(quán)形式。臺灣有學(xué)者認(rèn)為，這種單一所有也稱為單獨所有，指所有權(quán)的主體為一人而言，乃民法的基本原則，單獨系對個人獨立自主人格的肯定，使所有權(quán)不受部落、家族的束縛，所有人在法令限制的范圍內(nèi)得自由使用、收益、處分所有物，并值得注意的是權(quán)利的主體，除個人之外，尚有法人包括社團法人和財團法人。也有內(nèi)地學(xué)者認(rèn)為，以房屋所有權(quán)為例說明單一所有權(quán)的獨有性質(zhì)，獨有即指一幢房屋歸一個所有權(quán)人所有，它是房屋所有權(quán)歸屬的最簡單形式。獨有，因為它是一個主體、一個客體、一個所有權(quán)，一個人的意志可以支配整個物，無論對房屋的使用，還是處分都非常簡單，一個人說了算。

筆者曾經(jīng)論述，通過獨有方式享有所有權(quán)，從理論上說是單一的民事主體對特定的一物行使所有權(quán)，體現(xiàn)出享有權(quán)利主體的唯一性，權(quán)利對象的唯一性，行使權(quán)利關(guān)系個數(shù)的唯一性，權(quán)利行使過程的唯一性，以及權(quán)利結(jié)果的唯一性。上述五個唯一性是獨有的最基本特征和區(qū)別于其他方式的根本標(biāo)準(zhǔn)?？芍?，單一所有(獨有)為單一性個體主體(個人單獨所有或法人性的公司所有)，僅僅依據(jù)單個主體意志行使所有權(quán)。據(jù)此，個人合作建房主體明顯不是唯一自然人或者法人，其主體的非單一性(多重性)因素決定了權(quán)利運行狀態(tài)不可能是單一所有(獨有)。共有制度的發(fā)展源遠流長，比較典型的是羅馬法的共有和日耳曼法的總有和合有。在羅馬法共有關(guān)系中，共有人對全部共有財產(chǎn)享有平等的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。各共有人對共有物均享有使用、收益和處分的權(quán)利，同時也承擔(dān)因共有物而產(chǎn)生的管理費用、納稅等義務(wù)。共有的產(chǎn)生原因主要有：依當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生;由于第三人意思而發(fā)生;由法律規(guī)定而產(chǎn)生;偶然發(fā)生的事件而產(chǎn)生。

也有臺灣學(xué)者認(rèn)為，共有的產(chǎn)生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同繼承財產(chǎn)、共同購買物品、共同受讓財產(chǎn)等;二是基于法律規(guī)定的原因，如市民法上規(guī)定的共同繼承以及由此產(chǎn)生的共同合伙關(guān)系等共有關(guān)系，家子在家父死后依法仍是家庭財產(chǎn)的共同所有人，為合法和自然人的合伙人。根據(jù)羅馬法上的共有原理，各共有人能夠平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，共有的產(chǎn)生主要是上述學(xué)者歸納出來的原因?？芍瑐€人合作建房體現(xiàn)了更大的合作，遠不能達到共有狀態(tài)，一般參與人與發(fā)起人不可能平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，在當(dāng)事人合意原因中，合作參與人間沒事合伙的意思，只是比較簡單的合作意向，遠不能像合伙那樣共同完成法律行為，根本不可能構(gòu)成權(quán)利共有?？傆?，是存在于日耳曼社會的一種特有現(xiàn)象，是古代日耳曼村落共同體的財產(chǎn)所有形式，是日耳曼財產(chǎn)法中的一項重要財產(chǎn)權(quán)，指由一定的團體對標(biāo)的物享有管理權(quán)能，而由其成員享有標(biāo)的物的收益權(quán)能。也有學(xué)者認(rèn)為：總有是多數(shù)人所結(jié)合，但尚未形成法律人格之共同體，以團體組織成員之資格而所有的狀態(tài)?？傆胁]沒事形成法律上的人格團體，這種團體資格對所有物的一種共同所有，其特征為：1、財產(chǎn)權(quán)利進行所謂的實質(zhì)分割，對于共同財產(chǎn)之管理處分支配權(quán)利，屬于村之共同體，其管理及處分，應(yīng)征得全體或成員同意，其財產(chǎn)的使用、收益權(quán)利屬于成員個體享有;2、團體之成員的用益權(quán)具有身份性，獲得身份即獲得用益權(quán)，不得脫離團體資格或成員地位面對其權(quán)利為繼承、轉(zhuǎn)讓和其他處分;3、這種共有具有恒定性或固定性，成員沒有應(yīng)有份額，因而不能請求分割，亦即其每個成員財產(chǎn)權(quán)永遠不可能轉(zhuǎn)化為個人所有，只能維系在這種共有安排之下?？芍?，日耳曼法中的合有制度包括沒有形成獨立的法律人格團體，團體總體和團體成員相分離，團體成員具有身份性而不享有份額和請求分割財產(chǎn)。據(jù)此可知，個人合作建房并不是總有狀態(tài)，一般合作參與人沒有明確的身份性，但他們能享有一定份額，在特定情形下可以請求分割完成后的房產(chǎn)。一般認(rèn)為，合有是總有和共有之間的中間狀態(tài)，亦稱為共同共有，是數(shù)人根據(jù)共同關(guān)系享有對標(biāo)的物的所有權(quán)，其特點在于：1.各共有人享有管理權(quán)能，包括處分權(quán)，但應(yīng)受共同關(guān)系所成立的共同目的的約束，原則上要共有人全體同意;2.共有人享有收益權(quán)能，各共有人享有應(yīng)有部分;3.各共有人雖有應(yīng)有部分，但在共同關(guān)系終止前，共有人不能自由處分，并且各共有人不得請求分割財產(chǎn)。據(jù)此可知，個人合作建房在權(quán)利運行過程中不能構(gòu)成合有，作為所有參與人的共有人并沒有真正的管理權(quán)能，一般只由少數(shù)發(fā)起人在行使;其實，個人合作建房并不能形成共有關(guān)系，不過是一種簡單的基于某種目的合作行為而已，無共有關(guān)系不可成為合有;在請求分割財產(chǎn)上，個人合作建房不存在共有關(guān)系。

六、個人合作建房的風(fēng)險責(zé)任思考

個人合作建房隨時伴隨著不可預(yù)測風(fēng)險，既可發(fā)生于各參與人內(nèi)部，又可發(fā)生于與第三人發(fā)生交易的外部。從學(xué)理上說，風(fēng)險的概念包括兩個方面：一為物的風(fēng)險，二為債的風(fēng)險。物的風(fēng)險是指標(biāo)的物因意外滅失的風(fēng)險，債的風(fēng)險又分為給付風(fēng)險和對待給付風(fēng)險。在合同領(lǐng)域，風(fēng)險又稱為危險，是指在雙務(wù)合同中因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而造成的標(biāo)的物毀損、滅失，風(fēng)險負擔(dān)是指這種風(fēng)險由誰承擔(dān)的制度?？梢姡絺€人合作建房領(lǐng)域中的最大風(fēng)險責(zé)任是對外部相對人造成債的風(fēng)險，其次是在建房過程中形成內(nèi)部風(fēng)險。

篇9

[關(guān)鍵詞]復(fù)雜性；法；法的價值；價值體系；正義

[中圖分類號]D90　[文獻標(biāo)識碼]A　[文章編號]1007-5801(2008)04-0073-05

在西方法哲學(xué)中，法的價值一直被視為核心問題。而其中的價值沖突問題更是困擾著古往今來的法學(xué)家們。法根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷和解決價值與價值的矛盾?法學(xué)家們給出的答案各不相同。法國當(dāng)代著名哲學(xué)家埃德加?莫蘭提出的復(fù)雜性理論認(rèn)為，人們需要改變思維方式，充分意識到復(fù)雜性“阻礙”問題的解決，同時又豐富了問題。這一思想為解決法的價值沖突提供了一條新的路徑。

一、法的價值體系存在著復(fù)雜性：多元價值并存

法的價值始終是一個理解各異、眾說紛紜的學(xué)術(shù)范疇。一方面，它體現(xiàn)了作為主體的人的需要與作為客體的法的滿足之間的對應(yīng)關(guān)系；另一方面，它又體現(xiàn)了法所具有的主體意義，以及滿足主體需要的功能和屬性。探究法的價值，應(yīng)該以法與人的關(guān)系作為法的基礎(chǔ)，以人的歸宿作為法的意義。它包括法滿足人的需要和將人的需要法律化，還包括將已經(jīng)法律化的人的需要還原到現(xiàn)實，滿足人的實際需要，使之具有合法的性質(zhì)。

因此，法的價值首先要明確，人是法的主體。任何法的價值和法的任何價值，都是針對人而言的，都是相對于人而產(chǎn)生和存在的。沒有人，就沒有所謂的法的價值。人是多層次、多側(cè)面的，是有階級、民族、職業(yè)等劃分的。不同的人所處的物質(zhì)生活條件不同，對法的需要和由法帶來的利益也不相同。隨著主體的需要和主體的利益的變化，引發(fā)出法的價值的變異性。同時，由于主體的需要和主體的利益是多方面、多層次的，相應(yīng)地，法的價值也是多方面、多層次的。呈現(xiàn)出法的價值的多維性。法的價值的主體性、變異性、多維性，決定了法的價值是多元并存的，在此基礎(chǔ)上構(gòu)成法的價值體系。

對此，學(xué)者們有不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成法的價值體系的，“主要是正義和利益”。有的學(xué)者認(rèn)為，“法的價值中包含若干價值準(zhǔn)則，如秩序、自由、平等、效益、人權(quán)、民主、法治、權(quán)利、正義、人的全面發(fā)展等。這些價值準(zhǔn)則構(gòu)成法的價值的整體，也就是法的價值體系?！边€有的學(xué)者列表法的價值體系：法的總價值是正義、公共幸福、人類進步。其中包括，法對個人的價值――安全、自由、平等，法對社會的價值――和平、秩序、文明。

在法的價值體系問題上，盡管存在著不同的學(xué)術(shù)觀點，但學(xué)者們普遍認(rèn)為，構(gòu)成法的價值體系的那些具體價值，并不是截然割裂的。它們互相聯(lián)系、互相滲透，甚至互相包容、互相從屬，共同組成完整統(tǒng)一的價值體系。例如，法律規(guī)定，致人損害應(yīng)當(dāng)賠償。從正義的角度看。致人損害理應(yīng)賠償；從效益的角度看，由致人損害者承擔(dān)其行為造成的損失，可以防止或者減少此類違法行為，具有一定的社會效益。因此，法律的這一規(guī)定既體現(xiàn)正義標(biāo)準(zhǔn)，又符合效益要求。正義和效益都是法應(yīng)當(dāng)促成實現(xiàn)的價值。一方面，法提高效益必須充分體現(xiàn)正義。背離正義而實現(xiàn)的效益，必然使社會付出沉重的代價。另一方面。效益的提高往往能夠?qū)崿F(xiàn)更高層次的正義。正像一些經(jīng)濟學(xué)家建議的那樣：把資源從效率較低的人或集團轉(zhuǎn)向效率較高的人或集團，資源的利用就會獲得更高的效益，反過來促進經(jīng)濟發(fā)展、擴大城鄉(xiāng)就業(yè)和增加社會財富。這里，他們強調(diào)的是增加社會財富的總量。在這一過程中，擴大的城鄉(xiāng)就業(yè)和增加的社會福利，就是更高層次、更大意義的正義。同樣，秩序是法的價值的重要體現(xiàn)。秩序與法的其他價值也存在著重要聯(lián)系。法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮?，不僅要力求實現(xiàn)正義，還須致力于創(chuàng)造秩序。從長遠的角度看，不能捍衛(wèi)正義的法律，無力規(guī)范國家和社會的和諧與和平。但是，沒有秩序的制度規(guī)范，也不可能促進正義的實現(xiàn)。因此，秩序需要以合理的、健全的法律制度作為條件，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。美國法理學(xué)家埃德加?博登海默把正義與秩序的這種關(guān)系，概括為“正義的社會秩序”。

運用復(fù)雜性理論分析現(xiàn)實生活中的法的價值體系，可以獲得更加深刻的認(rèn)識。復(fù)雜性意味著具有某種聯(lián)系的元素、要素、成分、東西交織在一起，組成不可分割的整體。當(dāng)認(rèn)識對象與其背景之間、各個部分與其整體之間、各個部分彼此之間存在相互依存、相互作用、相互反饋的組織時，就存在著復(fù)雜性。復(fù)雜性是統(tǒng)一性與多樣性的聯(lián)系。法的多元價值通過相互之間的互補、競爭和對抗的邏輯關(guān)系，通過無數(shù)的相互作用和反饋作用，形成整個法的價值體系這種自我組織的復(fù)雜系統(tǒng)。其中的那些價值可能存在著互相排斥、相互對立的表象，但實際上卻是法的價值體系不可或缺的組成部分。

二、復(fù)雜性困擾著價值選擇：法的價值沖突

法的價值體系所具有的復(fù)雜性，使得人們常常面臨多種可能的選擇。由此帶來的后果就是，簡單直接的抉擇變得越來越困難，甚至?xí)驗樵庥鰪?fù)雜的現(xiàn)實而陷入選擇的困境。這樣一來，便產(chǎn)生了法的價值沖突的問題。

對此，著名的“漏桶規(guī)則”能夠作出形象的說明：“漏桶”好比是收入調(diào)節(jié)制度。通過政府的運作發(fā)揮作用。在這一過程中。會有不同程度的“漏出”，如管理成本、工作失誤、攪亂儲蓄和投資的行為，以及社會經(jīng)濟的潛在變化等，最終達到社會收入的均等化?？傊?，是造成低效率。但是，一定程度的均等化又是絕對必須的。如何在平等和效率之間作出選擇，羅爾斯、弗里德曼和奧肯分別提出了3種有代表性的觀點。在羅爾斯看來，一個社會，不論效率有多高，如果它缺乏公平。我們也不會認(rèn)為它比起效率較低但較公平的社會更加理想。所以，應(yīng)該把優(yōu)先權(quán)交給公平。弗里德曼則主張：“生活就是不公平的”。通過國家手段達到結(jié)果均等，這樣做“既得不到平等也得不到自由”。所以，應(yīng)該把優(yōu)先權(quán)交給效率。而奧肯的回答卻是：既要適當(dāng)平均，又不能過多地損失效率，兩者必須兼顧。

其實，早在中國古代，人們就已經(jīng)遭遇復(fù)雜性的困擾。春秋戰(zhàn)國時期的“義利之爭”，即儒家重義輕利，法家重利輕義，墨家尚利貫義，都反映出當(dāng)時的人們關(guān)注正義與效率的沖突，并試圖從中作出選擇。在這里，儒家、法家、墨家分別代表3種不同的立場，即正義優(yōu)先、效率優(yōu)先、正義與效率兼顧。在長期的法律實踐中，人們發(fā)現(xiàn)，如果只重效率不重正義，就會拉大社會成員的收入差距。直至出現(xiàn)貧富懸殊，觸犯人們的正義感；如果只重正義不重效率。又會因為降低效率而阻礙經(jīng)濟發(fā)展；如果將正義與效率并重，

則很難在兩者之間進行權(quán)衡，特別是在兩者發(fā)生沖突的情況下，更難做到魚和熊掌兼得。

法的價值發(fā)生這些沖突，困擾著人們的選擇。歸根結(jié)底，其復(fù)雜性是由以下因素決定的：

首先，法的多元價值的復(fù)雜性。從理論上說，如果法只有一種價值。那么，價值沖突是不可能發(fā)生的。如果法具有多元價值，并且這些價值之間的彼此關(guān)系不可化約，那么，價值沖突就不可避免了。從事實上看，法的價值內(nèi)容極為豐富，歸納下來主要有：正義、秩序、自由、平等、人權(quán)、民主、法治、權(quán)利、人的全面發(fā)展，等等。這些價值擁有獨特的內(nèi)涵和意義。它們時而包容，時而并立，時而對立。價值本身的多元并存。決定了法的價值選擇的復(fù)雜性。

其次，主體自身需要的復(fù)雜性。法的價值在于滿足人們的不同需要。一種法律能否滿足人們的需要，以及能夠滿足哪些人的需要，是判斷法的價值的出發(fā)點。主體的自身需要不是憑空產(chǎn)生的。是以人的物質(zhì)生活條件為依據(jù)的。在現(xiàn)實社會中，由于人們所處的生活環(huán)境和經(jīng)濟地位不同，主體的需要呈現(xiàn)著多種類、多層次的狀況。不僅不同的主體有著不同的需要，而且相同的主體在不同的時間、不同的地點、不同的情境，也會有不同的需要，也可能改變原有的需要。在經(jīng)濟不發(fā)達的時候，主體的溫飽和生存被看成是第一位的需要；在經(jīng)濟發(fā)達的時候，主體的娛樂和生活質(zhì)量被提到需要的重要位置。主體自身的多元需求，決定了法的價值選擇的復(fù)雜性。

再次，主體自身認(rèn)知的復(fù)雜性。法的價值選擇，體現(xiàn)的是主體對法的認(rèn)識。這種認(rèn)識的真實性和可靠性，取決于主體自身的認(rèn)識能力、認(rèn)識水平、認(rèn)識方法、認(rèn)識過程。然而，分屬于不同的時代、國家、階級、群體和社會地位的主體，對于踐行法律和認(rèn)知法律可以完全不相同?！叭缤谑袌鼋?jīng)濟名利場的邊緣，也生活著‘情感中人’。在傳統(tǒng)等級權(quán)利的邊緣，也生活著試圖超越現(xiàn)存社會規(guī)范而執(zhí)著創(chuàng)新的人?！边@種“人在邊緣”的現(xiàn)象，能夠充分反映主流社會與邊緣人群的認(rèn)識差異性和行為無序性，進而決定了法的價值選擇的復(fù)雜性。

最后，人性的復(fù)雜性。人性作為抽象概念，既可以理解為是自然性、社會性與意識性的同構(gòu)，又可以理解為是理性和非理性的統(tǒng)一，還可以理解為是善惡并存。人性當(dāng)中存在的這種差異性，往往成為法的價值沖突的根據(jù)。如自由以人的個體性為首要根據(jù)。平等以人的社會性為首要根據(jù)。一旦個人與社會出現(xiàn)矛盾，自由與平等就會發(fā)生沖突。人性的復(fù)雜性不僅在不同主體之間引起價值觀的沖突，而且在同一主體自身產(chǎn)生價值觀的沖突，從而決定了法的價值選擇的復(fù)雜性。

總之，法的價值體系作為公理化體系或形式化體系，不可能既是完備的又是無矛盾的。它只能以犧牲完備為代價來維持其無根本矛盾，并且不斷構(gòu)建新的公理化體系。用來應(yīng)對客觀世界和現(xiàn)實世界中的新的不確定。這種復(fù)雜性是困難、迷霧、混沌、無序、噪聲。它時刻以偶發(fā)的、變換的方式挑戰(zhàn)人們進行價值選擇的確定性、穩(wěn)定性。實際上，人們被投入到了一個未知的、不確定的世界中，很難一勞永逸地找到解決法的價值沖突的根本方法。

三、走向復(fù)雜性思維方式：法的價值沖突的解決

根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來解決法的價值沖突，法學(xué)家們提出了種種規(guī)則。如“利害原則”，即在利與利相比較中取其大的利，在害與害相比較中取其小的害；“避苦求樂原則”，即在苦與樂相比較中求其樂：“法的價值等級體系”。即將法的價值體系所包含的若干法的價值準(zhǔn)則，根據(jù)彼此之間的相互聯(lián)系和層次差異，建立起某種固定的、可以高度量化和精確化的法的價值等級體系，以解決法的價值沖突，等等。

運用這些規(guī)則解決法的價值沖突，具有一定的合理性。然而，在封閉的二元思維框架中執(zhí)著地思考，將法的各種價值選擇過分簡化為利與害、苦與樂的取舍，或者把各種價值簡單量化，試圖建立定位和固化的價值等級體系，都不能全面地、客觀地反映法的價值沖突，以及解決這些沖突的復(fù)雜性。這樣做，就容易忽視價值之間的相互聯(lián)系、相互滲透的狀態(tài)和相互包容、相互從屬的關(guān)系，因而常常在隨機的、偶然的、不確定的“迷霧”中陷入困境，很難有效地解決法的價值沖突。

須知，形式化語言的邏輯優(yōu)勢是以反思和創(chuàng)造的劣勢為代價的。所以，埃德加?莫蘭把語言放在生物一人類一社會一精神的環(huán)狀關(guān)系中加以考察和理解：一切都包含在語言當(dāng)中，而語言本身又包含在它所包含的整體之中。我們創(chuàng)造語言，語言創(chuàng)造我們。在語言中，我們被詞語開啟，又被詞語封閉。于是，出現(xiàn)了一個重要的認(rèn)識論悖論：我們被開啟我們的東西所封閉，被封閉我們的東西所開啟。

復(fù)雜性理論突破了傳統(tǒng)的封閉性思維，主張用復(fù)雜性的思維去認(rèn)識世界和理解世界。在埃德加?莫蘭看來，人類生活在復(fù)雜性的叢林之中。他把復(fù)雜性理解為是“交織在一起的東西”。自然界、人、社會、人的精神等，構(gòu)成了一個由無數(shù)“迷霧”組合起來的復(fù)雜性叢林。在這個復(fù)雜性的叢林里，傳統(tǒng)直線的、二元的、確定性的思維方式，只能找到解決問題的“單行道”。實際上，現(xiàn)實世界“不是可重復(fù)的、直線的”。因此，改變思維方式就成為我們的必然選擇。復(fù)雜性方法開放了人類的思維活動。它要求我們不能封閉思維過程，必須沖破僵死概念的束縛，重建那些被分割成孤立事物之間的聯(lián)系，努力掌握多面性，認(rèn)真對待特殊性，永不忘記總體性和它們所發(fā)揮的整體作用。復(fù)雜性思維方式趨向總體認(rèn)識，同時意識到存在著矛盾。

埃德加?莫蘭將復(fù)雜性設(shè)想為能動的環(huán)形結(jié)構(gòu)。在這一環(huán)形結(jié)構(gòu)中。社會文化組織維護著范式，范式又推動著社會文化組織。笛卡兒范式把主體和客體分離開來，使它們擁有各自的領(lǐng)域：一邊是哲學(xué)和反思性研究；一邊是科學(xué)和客觀性研究。這種范式把現(xiàn)實復(fù)雜性的所有成分(主體、存在、隨機、自主、品質(zhì)等)從科學(xué)性中排除出去，即從“真”的現(xiàn)實中排除出去。但是，反思性是對象化―主體化的循環(huán)。它同時起著偏離中心的作用和回歸中心的作用。范式的本質(zhì)只可能被有能力承認(rèn)對話的、循環(huán)性和多維性的思維所設(shè)想和所理解，即只可能被復(fù)雜的思維所設(shè)想和所理解。所以，“我們提出的對話方法不是新邏輯，而是根據(jù)復(fù)雜性范式使用邏輯的新方式。操作對話思維的每一個片斷，都遵循著古典邏輯，但其整體運動不遵循古典邏輯”。

運用復(fù)雜性思維解決法的價值沖突，可以幫助人們充分認(rèn)識各種價值在整個法的價值體系中的互補、競爭和對抗的邏輯關(guān)系，往返穿梭于確定性與不確定性之間、基本元素與總體之間、可分割性與不可分割性之間，擺脫傳統(tǒng)的二元思維框架帶來的、非此即彼的取舍困擾。

走向復(fù)雜性思維，應(yīng)用的是策略，而不是被計算機格式化的程序。程序是在穩(wěn)定的環(huán)境中不加變化地執(zhí)行指令的行動框架。一旦外部條件發(fā)生變化，或者內(nèi)部結(jié)構(gòu)受到攻擊，程序就會出錯。相反地，策略是在審時度勢、分析各種可能性的情況下制定的行動方案。方案可以也應(yīng)該根據(jù)行動中途收集到的信息，及時作出修改。例如，我國改革開放

和現(xiàn)代化建設(shè)的初期，強調(diào)經(jīng)濟效益具有特別重要的意義。但是，隨著改革的深入和社會物質(zhì)財富的不斷豐富。一味追求效益而限制甚至犧牲公平、自由的做法變得不再可取。這時，法就應(yīng)當(dāng)廣泛地參與社會再分配，確保每個人真正享有法律所賦予的權(quán)利，創(chuàng)造人人能夠平等生存和共同發(fā)展的法治環(huán)境。因此，運用復(fù)雜性理論解決法的價值沖突，必須充分認(rèn)識到法的價值沖突的確定性和不確定性，根據(jù)具體的價值沖突狀況及其他相關(guān)因素，進行全面分析，再做出價值的取舍和決策，并且權(quán)衡各種方案的優(yōu)劣利弊，從中選出最佳解決方案。在執(zhí)行方案的過程中，還要根據(jù)中途的變化及時進行修改，甚至擴大或者取消。

方案中蘊涵和體現(xiàn)著策略。策略就是在不確定性的海洋中穿越確定性的群島，最終都要面臨一個無法回避的問題，即它將把我們帶向何方?在埃德加?莫蘭看來，這如同在供暖系統(tǒng)中調(diào)節(jié)鍋爐的運行，使套房獲得相對于室外寒冷的熱自主性。這里所說的“調(diào)節(jié)”機制，是使系統(tǒng)獲得自主性的東西。有學(xué)者將這種“調(diào)節(jié)”機制界定為“信念”?！凹热蝗祟惿钍且粓鲞\用策略的博弈，那就需要信念的支撐。因為，博弈實際上就是把不確定性整合到信念或者期望之中，引導(dǎo)我們選擇恰當(dāng)?shù)牟呗浴！迸c其相通，當(dāng)我們面對各種矛盾、沖突相互交織的法的價值體系的時候，也需要運用“信念”這一調(diào)節(jié)機制，引導(dǎo)我們超越各種價值的對立。在這一過程中，特別是要通過整合不確定性。以總體的視域探尋有序和無序之間的價值平衡點。

筆者認(rèn)為，解決法的價值沖突，指引方向的價值理念應(yīng)當(dāng)是正義。正義的這種作用，主要源于它在法的價值體系中所占據(jù)的特殊地位。

首先，正義代表了人的本性。法是人創(chuàng)造的，是人性發(fā)展的產(chǎn)物?！盾髯?性惡》指出：“古者圣王以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，是以為之起禮義、制法度，以矯飾人之情性而正之，以擾化人之性情而導(dǎo)之也?！遍L期以來，人性惡被看成是法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，法則被看成是抑制人性的貪婪和自私、引導(dǎo)人們向善和正義的強有力手段。法“驅(qū)惡揚善”，充分反映了人性對于正義的渴望和追求。每個人都有對正義的直覺。只有以正義與人性的普遍合理的要求為基礎(chǔ)的制度，才是可行的制度。否則，制度只會被人們不斷地違反，失去存在的理由。

其次，正義是法的價值的歸結(jié)。古往今來，法始終被人們建立在正義性的基礎(chǔ)之上。深刻影響西方國家法律制度的羅馬法，把正義視為立法的基礎(chǔ)，認(rèn)為法就是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。各種自然法理論也使用“公正的法”或“不公正的法就不是真實的法”等話語，把法和正義等同起來，認(rèn)為法本身代表正義，一個完全喪失或者基本喪失正義的規(guī)范性制度不配稱作法律?？梢?，正義具有極大的概括性。幾乎所有的價值準(zhǔn)則，最后都可以被歸結(jié)為正義。

篇10

[關(guān)鍵詞]正義；自然法理學(xué)；亞當(dāng)?斯密；道德實踐；《道德情操論》

[作者簡介]吳紅列，浙江廣播電視大學(xué)文法學(xué)院副院長，副教授，浙江大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院博士研究生，浙江杭州310012

[中圖分類號]B516.39　[文獻標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672-2728(2011)04-0090-04

正如沃哈恩所言：“亞當(dāng)?斯密是一個18世紀(jì)的思想家，當(dāng)時的思想家預(yù)示，社會只有在憲法、秩序和公正的制度框架內(nèi)才可以運作，而這種框架則具有堅強的社會道德和宗教基礎(chǔ)?！?顯然，在這一堅實的社會道德和宗教基礎(chǔ)之中，自然法傳統(tǒng)具有不可替代的地位。然而，作為一個具有經(jīng)驗主義傳統(tǒng)的道德哲學(xué)家，斯密不滿足于古代自然法學(xué)者對于“自然的正義法則”的一般討論，試圖構(gòu)建系統(tǒng)闡述“自然正義規(guī)則”一般原理的法學(xué)體系。在其《道德情操論》的初版及以后的版本中，他明確表示試圖創(chuàng)立一種新的社會科學(xué)方法以便取代近代的自然法體系。并且“將在另一部著述中，努力去闡明法和政府的一般原理，以及它們在不同年代和社會時期經(jīng)歷過的不同的激烈變革”(TMSVII.iv.37)。從《道德情操論》的文本本身來看，斯密已經(jīng)對法學(xué)問題有了認(rèn)真的思考，因為其中很詳細地談到了他的法學(xué)著作，其內(nèi)容將包括正義、警察、國家歲入、軍備以及其他成為法律對象的各種問題。然而最后形成著名的《國富論》只是在警察、國家歲人和軍備問題上部分履行了這一計劃(現(xiàn)代所謂的經(jīng)濟學(xué)在斯密時代屬于法學(xué)的一個分支)，而呼之欲出的關(guān)于正義的法學(xué)著作卻一直沒有出版。我們只能通過后來發(fā)現(xiàn)的學(xué)生筆記即《法學(xué)講義》來了解和研究了。在這些講義的內(nèi)容中，發(fā)展出了斯密后來在《國富論》中得以闡明的許多主要的主題，但是由于講義本身的簡要性和間接性的局限，使得我們很難通過一斑而窺全貌。正因為此，斯密的《道德情操論》也成為我們研究斯密法學(xué)思想一個不可或缺的重要材料?！兜赖虑椴僬摗敷w現(xiàn)了斯密對于法學(xué)核心問題――正義問題的基本思考，蘊含了其對于“法和政府一般原理”的構(gòu)思，并明確提出了道德實踐問題的兩個基本組成部分是倫理學(xué)和法學(xué)。也正是在這個思考之上，斯密形成了他的《國富論》和《法學(xué)講義》，或者可以說這兩部著作正是斯密同情理論在道德實踐上的探索和應(yīng)用。而《道德情操論》對于正義的有關(guān)論述主要體現(xiàn)在三個部分：第二卷正義論、第三卷良心論和第七卷的道德實踐問題。

斯密道德哲學(xué)思想的核心和出發(fā)點，是其基于同情――人最原始的情感――所構(gòu)建而成的同情機制，它主要由同情心、旁觀者和合宜性組成。同情這一概念具有明顯的心理主義和聯(lián)想主義色彩，斯密認(rèn)為同情“從最寬泛的意義上看，可指我們?nèi)伺c人之間任何激情上的共鳴”，它是人所共有的一種自然天性。同情也是一種能力，即能夠站在他人的角度，通過想象來感受他人情感的能力，因而，“同情與其說是由于看見別人的激情而產(chǎn)生的，還不如說是因為了解到引起這種激情的情境而產(chǎn)生的”，也因此必須借助一個具體情境中的客觀參照即旁觀者，才能對具體情境下的同情作出合宜性的判斷，而美德就存在于合宜性之中。因此人所共有的處于自然狀態(tài)的同情感首先是中性的，它只有通過一個轉(zhuǎn)換機制，才能根據(jù)不同的情境而轉(zhuǎn)化成不同的道德實體判斷。

因此，在《道德情操論》第一卷中斯密就強調(diào)，人性中存在著三種基本激情，即非社會的激情(對他人的消極反應(yīng))、社會的激情(對他人的積極反應(yīng))和自私的激情(對自己的積極反應(yīng))。雖然每個人都受到自我利益的驅(qū)動，但是人性中的社會激情就是希望得到別人贊同而成為應(yīng)當(dāng)贊同的欲望，因而社會激情與自私激情同樣重要，并從根本上決定了人性中的社會性。因而社會并不是像霍布斯所說的是由絕對自私的個體組成的，而是由于人真正地關(guān)心他人而形成的。

與此相對應(yīng)的是三種美德：謹(jǐn)慎、正義和仁慈。對于自私激情的控制和調(diào)節(jié)是謹(jǐn)慎；對于非社會激情的控制和調(diào)節(jié)是仁慈；對于社會激情的控制調(diào)節(jié)是正義。其中正義和仁慈調(diào)節(jié)的正是有關(guān)社會激情的兩個方面。而斯密之所以認(rèn)為正義是社會秩序的基礎(chǔ)，是由于他認(rèn)為“對我們自己個人幸福和利益的關(guān)心，在許多場合也表現(xiàn)為一種非常值得稱贊的行為原則?；煊凶运阶岳膭訖C，似乎常常會損害本當(dāng)產(chǎn)生于某種仁慈感情的那些行為的美感。然而，發(fā)生這種情況的原因，并不在于自愛之情從來不是某種具有美德的行為動機，而是仁慈的原則在這種特殊場合顯得缺乏它應(yīng)有的強烈程度，而且同它的對象完全不相稱滿不在乎和不節(jié)儉，一般不為人所贊同，但這不是由于缺乏仁慈，而是由于缺乏對自己利益的關(guān)心”。在他對于人性的構(gòu)想中，只有正義之德是自然的不帶偏見的。因為正義是源自于自我保存的天性，源自于“基于同情的憤慨”而自然形成的對于非正義行為受到制裁的欲望。只有正義這個美德是與人的欲望相一致的。也是在這個基礎(chǔ)上，斯密認(rèn)為道德實踐的核心問題就是正義的問題。

二

基于正義的考慮，斯密強調(diào)從人的基本情感出發(fā)，對于自己利益的關(guān)心不能以損害他人利益為前提，并對于“損害他人利益”區(qū)分了三個層次：謀殺人的生命、侵犯財產(chǎn)和違約(損害可期待的利益)，而由此產(chǎn)生的情感即受害者的憤怒、旁觀者因同情產(chǎn)生的憤怒也是與罪惡的大小相一致，這些不同程度的激情決定了正義規(guī)則的層次，“最神圣的正義法律就是那些保護我們鄰居的生活和人身安全的法律；其次是那些保護個人財產(chǎn)和所有權(quán)的法律；最后是那些保護所謂個人權(quán)利或別人允諾歸還他東西的法律”。這種對于正義，進而對于權(quán)利的分類與《法學(xué)講義》是吻合的。并且認(rèn)為人性中的社會激情，“使得人適應(yīng)他由以生長的那種環(huán)境”，“人只能存在于社會之中”。但是由于“人類社會的所有成員，都處于一種需要互相幫助的狀況之中，同時也面臨相互之間的傷害”，所以，沒有源自于自然憤恨的那種正義，不義行為的盛行就會毀掉整個社會，“因而，與其說仁慈是社會存在的基礎(chǔ)，還不如說正義是這種基礎(chǔ)”。

在古代自然法中，人并不是本質(zhì)上就是社會性的，生活共同體的本質(zhì)形態(tài)是由人內(nèi)在的需要從其對于社會交往的自然傾向中演進出來的。人之所以會發(fā)展出群居性，是因為這對他有用。所以嚴(yán)格意義上來說，人是合群動物，而不是社會動物。古代自然法的這種觀點在斯密那里得到了進一步的論證。他認(rèn)為人與人之間的相互幫助不是產(chǎn)生于慷慨和無私的動機，“社會可以在人們相互缺乏愛或感情的情況下，像它存在于不同的商人中間那樣存在于不同的人中間”，“社會可以根據(jù)一種一致的估價，通過完全著眼于實利的互惠行為

而被維持下去”。因此和古代自然法學(xué)者一樣，斯密認(rèn)為正義才是社會存在的基礎(chǔ)。

然而，與自然法意義上的正義不同的是，斯密的正義是來自于同情機制的合宜性判斷，來自于內(nèi)在的情感而非外在的力量，是與公正的旁觀者的判斷相一致的社會美德。它絕對不是高高在上的一種先驗的理性準(zhǔn)則，而是通過人所內(nèi)生的同情共感和旁觀者的“一致估價”這樣一個同情機制自然推演而來的。也正因為這樣，斯密試圖澄清他與自然法的區(qū)別，在行為動機的產(chǎn)生上他否定了理性的絕對作用，強調(diào)：“當(dāng)天性原則引導(dǎo)我們?nèi)ゴ俪赡切┘冋娑_明的理性會向我們提出的目的時，我們很容易把它歸因于那個理性，正如我們把它歸因于這些原則發(fā)生作用的原因和促成我們那些目的的情感和行為一樣，并且很容易認(rèn)為那個理性是出于人的聰明，其實它是出于神的智慧?！?/p>

三

而在良心論中，斯密立足于不完美人類的外在旁觀者的概念得到了進一步的延伸和擴展，內(nèi)心旁觀者和外在旁觀者的相互影響，使得行為動機產(chǎn)生的經(jīng)驗判斷更為復(fù)雜和精細，同時也對正確的道德判斷的確定性提出了更高的要求。

在斯密看來，人對于自身情感和行為的評判，也是基于同情共感的能力，由同情機制作用而來的。他認(rèn)為“當(dāng)我們以他人的立場來看待自己的行為時，也是根據(jù)能否充分理解和同情影響自己行為的情感和動機來決定是否贊同這種行為”。而人在進行自我評判時，除了外在的旁觀者，行為人自身會分化為兩個身份：內(nèi)心的旁觀者和行為者。因此，對于自身行為的評判，就會出現(xiàn)外在旁觀者的社會認(rèn)同和內(nèi)心旁觀者的自我認(rèn)同之間的一致性問題。斯密認(rèn)為外在旁觀者的評判“完全以對實際贊揚的渴望、以及對實際責(zé)備的嫌惡為依據(jù)”，而內(nèi)心旁觀者的評判則“完全以對值得贊揚的渴望、以及對該受責(zé)備的嫌惡為依據(jù)”。很顯然，外在旁觀者的評判更多來自于客觀現(xiàn)實，是基于對影響行為的動機的充分理解和同情所作出的一種經(jīng)驗性的判斷，而內(nèi)心旁觀者的評判則更多的是基于值得與否的行為的正當(dāng)性而作出的一種價值判斷。在這里斯密試圖表明內(nèi)心旁觀者和外在旁觀者是互為影響的，于是，在過度贊揚的情況下，前者會立刻加以糾正，而在過度責(zé)備的情況下(由于痛苦總是更為深刻的)，前者的確定性會受到后者的影響。而且內(nèi)心的旁觀者往往需要外在的旁觀者來喚醒其職責(zé)。

正是基于這種道德判斷的復(fù)雜性和精細性，斯密在比較了各種美德之后，再次強調(diào)了正義的顯著屬性，即在同情機制的旁觀者交互判斷的情形下，唯有正義美德是能夠用精確性和專一性來加以確定的。他認(rèn)為只有正義才是一個允許少量“例外和修改”的“一般規(guī)則”的美德，而其他美德諸如“謹(jǐn)慎、仁慈、慷慨、感恩和友誼”的“一般規(guī)則”必然會“允許許多例外，并需要如此大量的修改”以至于使得其不可能以這樣精確的方式調(diào)整道德行為。

四

在《道德情操論》第七卷道德實踐一節(jié)，斯密再次通過對古代道德哲學(xué)家和決疑論者的批判，肯定了正義問題在道德實踐中的重要地位。斯密認(rèn)為對于道德實踐問題的論述可以分為兩種：一種是古代道德哲學(xué)家，他們“始終堅持有關(guān)某種美德的考慮自然地引導(dǎo)他們采用的那種不明確的方式”；另一種是決疑論學(xué)者，包括中世紀(jì)中晚期的基督教神學(xué)家和近代自然法學(xué)者，他們“普遍地盡力采用其中只有某些可能具有確定性的戒律”。

對于第一種人而言，他們滿足于“以一般的方式描寫各種罪惡和美德”，但不喜歡規(guī)定“適用于一切特殊情況的明確的準(zhǔn)則”。因而他們往往拘泥于通過對行為結(jié)果的描述，來“有助于糾正和明確我們對行為合宜性的自然情感，并通過提供慎重而周到的考慮，使我們作出比缺少這種指導(dǎo)時可能想到的更為正確的行為”。也因此，這一類道德哲學(xué)缺乏把行為準(zhǔn)則化約到嚴(yán)格精確的能力，對于正義準(zhǔn)則的理解是有偏差的，它可以被恰當(dāng)?shù)胤Q為倫理學(xué)的科學(xué)，而不是正義的科學(xué)。

在第二種人中，斯密認(rèn)為他們所考慮的正是正義問題，但是因為考慮的角度不同，自然法學(xué)家是從人的權(quán)利出發(fā)考慮正義問題，而神學(xué)家是從人的義務(wù)出發(fā)考慮正義問題。他以一個是否履行脅迫承諾的例子對基督教神學(xué)家和自然法學(xué)家作了區(qū)別。很清楚，神學(xué)家是從義務(wù)，即人對于上帝權(quán)威的絕對義務(wù)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)履約。而自然法學(xué)家則是從人的權(quán)利，即人對于自身所具有的天賦權(quán)利的尊重出發(fā)，認(rèn)為不應(yīng)履約。斯密傾向于后者，認(rèn)為神學(xué)家的決疑論應(yīng)當(dāng)全盤否定，他們的著作“徒勞地試圖用明確的準(zhǔn)則指導(dǎo)只能用感情和情感判斷的事情”，“一般也是無用的”，并且這類著作所體現(xiàn)的“毫無意義的精確”只能“欺騙良心”，成為推卸責(zé)任的借口并必然會引誘人們犯“危險的錯誤”。這是因為斯密認(rèn)為，人的天性總是傾向于相信，而受人信任的愿望和值得信任的愿望，和受人贊揚的愿望和值得贊揚的愿望一樣，都分別來自于自私的激情和社會的激情。并強調(diào)對這兩種欲望加以區(qū)別的重要性，即受人信任的愿望是受制于謹(jǐn)慎的美德，而值得信任的愿望是受制于正義的美德。兩者不能混淆，而決疑論者恰恰忽視了這一點。

值得我們注意的是，斯密認(rèn)為“如果我們按照人類的普通情感來考慮問題，就會發(fā)現(xiàn)人們認(rèn)為甚至對這類允諾(即受脅迫的允諾)也應(yīng)有所尊重”。這不表明斯密認(rèn)同神學(xué)決疑論者的某些方面，而是反映出斯密對于自然法學(xué)對人的權(quán)利的絕對化是不贊同的。因為這里有一個合宜性的問題，即“在某種情況下適用的東西，在其他任何情況下恰恰幾乎不適用，而且在各種情況下使行為獲得成功和幸運的東西都隨處境極其微小的變化而變化”，“正確的合宜性需要遵守一切諾言，只要這不違反某些其他更為神圣的責(zé)任”，因而“即使為了最必要的理由而違背了這類諾言，對做出這類諾言的那個人來說，也總是某種程度的不光彩行為”。在這個問題上自然法學(xué)者犯了和神學(xué)決疑論者同樣的錯誤。我們認(rèn)為也正是在這個意義上，斯密在道德實踐問題上把兩者歸為一類。

五

由此我們可以認(rèn)為斯密的法學(xué)理論，或斯密所欲構(gòu)建的自然法理學(xué)，就是其基于同情理論的正義觀的具體運用和闡述。斯密認(rèn)為古代道德哲學(xué)家對于正義問題的論述過于空泛，無法解決道德實踐中的實際問題，至多屬于倫理學(xué)的科學(xué)。決疑論者所界定的善或惡是脫離具體環(huán)境的構(gòu)建，對于道德實踐和社會秩序的建立是有害的，應(yīng)當(dāng)完全摒棄。正如前面提到的，斯密的自然法理學(xué)與近代自然法也有著本質(zhì)的不同。斯密正義的自然法理學(xué)的出發(fā)點是情感而非理性，他不贊同法律秩序是先驗理性的預(yù)設(shè)，而應(yīng)當(dāng)是在同情機制的作用下，通過自然的安排形成的。也因此，他認(rèn)為現(xiàn)有的成文法系“可以看作試圖建立自然法學(xué)體系或試圖列舉各條正義準(zhǔn)則的一種頗不完善的嘗試”，事實上，它們會偏離自然的正義準(zhǔn)則，只是“警察的法學(xué)，而不是正義的法學(xué)”。而自然的正義準(zhǔn)則，正是斯密不斷論證的源于同情理論的正義準(zhǔn)則，正義的法學(xué)也就是斯密意欲構(gòu)建的自然法理學(xué)，即用以“努力闡明法律和政府的一般原理”的、有關(guān)天然的正義準(zhǔn)則的一般體系。

[參考文獻]

[1]沃哈恩.亞當(dāng)斯密及其留給現(xiàn)代資本主義的遺產(chǎn)[M].夏鎮(zhèn)平,譯.上海:上海譯文出版社,2006.